Hukuk Genel Kurulu 2010/13-406 E. , 2010/503 K. MAHKEMESİ : İzmir 1. Tüketici Mahkemesi TARİHİ : 23/03/2010 Taraflar arasındaki “Karar İptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 1. Tüketici Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 12.03.2009 gün ve 2008/253-112 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 15.10.2009 gün ve 2009/6771-11617 sayılı ilamı ile; (...Davacı, abonesi olan davalının sab…
**Hukuk Genel Kurulu 2010/13-406 E. , 2010/503 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İzmir 1. Tüketici Mahkemesi TARİHİ : 23/03/2010 Taraflar arasındaki “Karar İptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 1. Tüketici Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 12.03.2009 gün ve 2008/253-112 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 15.10.2009 gün ve 2009/6771-11617 sayılı ilamı ile; (...Davacı, abonesi olan davalının sabit ücret alınmaması gerektiğinden bahisle yaptığı başvuru sonucu Bornova Tüketici Sorunları Hakem Heyeti tarafından sabit ücretin iptaline karar verildiğini, oysa sabit ücretin yasaya uygun olduğunu, hattın aboneye tesisi karşılığında yürütülen asgari hizmetler için alındığını bildirip, Bornova Tüketici Sorunları Hakem Heyetinin 28.4.2008 tarihli Tüketici Sorunları Hakem Heyeti kararının iptalini istemiştir. Davalı, savunmada bulunmamıştır. Mahkemece, 28.4.2008 tarihli Tüketici Sorunları Hakem Heyeti kararında sabit ücretin iptaline,şimdiye kadar alınan bedellerin tüketiciye ödenmesine yönelik kararın düzeltilerek, aylık sabit ücretin 1.27 YTL olarak alınmasına, bunun alınan aylık sabit ücretlerden mahsup edilerek fazla alınan tutarların iadesine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiş, mahkemece kesin olarak karar verildiğinden bahisle 20.4.2009 tarihinde temyiz talebinin reddine karar verilmiş, davacı tarafından bu karar temyiz edilmiştir. Dava, davalının başvurusu üzerine Tüketici Sorunları Hakem Heyetince, davacının abonelerinden almakta olduğu sabit ücretin alınmaması ve alınanların da iadesi gerektiğine karar vermesi üzerine, bu kararın iptali talebiyle açılmış olup, davalının yaptığı başvuru ile yarattığı çekişmenin giderilmesine yöneliktir. Her ne kadar, davacının aldığı sabit ücretler miktar itibariyle, gerek 4077 sayılı kanunun 22.maddesinde, gerekse HUMK'nun 427.maddesinde belirtilen kesinlik sınırının altında kalmakta ise de, yaratılan çekişme ve verilen hüküm bir yıla mahsus olmadığından ve ileriki yıllara da yönelik olduğu anlaşıldığından, kararın kesinlik sınırlarının dışında kaldığı da açık ve belirgindir. Kesin olmayan bir karara ilişkin olarak mahkemece kararın kesin olduğunun yazılması ve bu kararın temyizine ilişkin dilekçenin kararın kesin olduğundan bahisle reddedilmesi yok hükmünde olup, hukuki sonuç doğurmaz. Bu nedenle temyiz dilekçesinin kararın kesin olduğundan bahisle reddine dair mahkemece verilen 20.4.2009 tarihli kararın kaldırılması ve yasal sürede verilen temyiz isteminin incelenmesi gerekmiştir. Her şeyden önce konunun aydınlanması için, davacının abonelerinden alabileceği ücretle ilgili yasal düzenlemelerin ne olduğunun açıklanması gerekir. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun dava açıldığı tarihte yürürlükte bulunan, 4.maddesi ile telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde veya telekomünikasyon alt yapısı işletilmesinde ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde göz önünde tutulacak ilkeler belirtilmiş olup, bunlar özetle; herkesin, makul bir ücret karşılığında telekomünikasyon hizmetlerinden ve alt yapısından yararlanmasının sağlanması, aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça eşit şartlardaki aboneler arasında ayırım gözetilmemesi ve hizmetlere benzer konumdaki her kişi tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması, hizmetlerin belli teknik ve ekonomik koşullar çerçevesinde makul surette karşılanabilecek bir bedelle sağlanması, teknolojik yeniliklerin uygulanması ve araştırma geliştirme yatırımlarının desteklenmesi, hizmet kalitesi standartlarına uygunluk sağlanması, ücretlerin yatırım işletme maliyetlerini ve genel masraflarından ilgili payını, amortisman ve makul ölçüde kârı mümkün olduğu ölçüde yansıtması vs, gibi belirtildikten sonra, kanunun 4.fasılında, "Telekomünikasyon hizmetlerinin ücret esasları" başlığı altında 29.maddesi ile özetle; telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve/veya altyapı işletilmesi karşılığında alacakları ücretleri ilgili mevzuat, tabi oldukları görev ve imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin ve kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe düzenleneceği hangi hallerde Telekomünikasyon kurumunun ücret belirleyebileceği belirtilmiş, 30.madde ile de, ücret düzenlenmesinde göz önünde tutulacak ilkeler belirtilmiş, bu meyanda öncelikle; ücretlerin adil olması, benzer konumdaki kişiler arasında haklı olmayan nedenlerle ayırım gözetilmemesi, yatırım ve işletme maliyetleri de dahil olmak üzere, mümkün olduğunca ilgili hizmetin maliyetlerini yansıtacak şekilde belirlenerek tarifelerin dengelenmesinin esas olduğu, bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmesinden ve karşılanmasından kaçınılması, haklı gerekçelerin varlığı halinde, ücretlere zorunlu maliyetleri ve makul ölçüde kârıda yansıtılarak, üst sınır konulabileceği belirtilmiş olup, ek 18.maddesine 4502 sayılı yasanın 12.maddesi ile eklenen fıkrada "Bir iş ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri kira ücretler ve bunlar gibi değişik ücret kalemlerinden birisi veya bir kaçı olarak tespit edilebilir" hükmü getirilmiştir. Yine, 2813 sayılı Telsiz Kanununun 4.maddesi ile kurulan Telekomünikasyon Kurumunun, aynı yasanın 7/h maddesi ile Türk Telekom ve diğer işletmecilerin hazırladıkları tarifeleri onaylayacağı ve ondan sonra tarifelerin yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. 5809 sayılı yasada ücretlendirme ile getirilen 13 ve 14.maddelerdeki düzenlemeler iptal edilen 406 sayılı ve 2813 sayılı yasanın ilgili maddelerindeki aynı hükümleri taşımaktadır. Yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, dava konusu sabit ücret yasa ile belirlenen bir ücrettir. Türk Telekom tarafından yapılan tarife Telekomünikasyon Kurumu tarafından onaylandıktan sonra yürürlüğe girmekte ve uygulanmaktadır. Bu ücretle ilgili düzenlemenin Anayasaya aykırı olmadığı, Anayasa Mahkemesinin 10.2.2004 tarih ve 74-9 sayılı kararı ile de belirlenmiştir. Sabit ücretin, yapılan görüşmeler dışında, abonenin telefon görüşmesini sağlamak üzere bütün yıl boyunca telefon hattının görüşmeye hazır tutulması için, işletmeci şirket tarafından yapılan enerji tüketimi, teknik donanımı, bakım ve yönetim ile personel çalıştırılmasından doğan masrafların karşılığı olduğu, bu uygulamanın yurt dışındaki telekom firmalarınca da yapıldığı, daha önce Dairemizce temyiz incelemesi yapılan dava dosyalarından bilinmektedir. Sabit ücretin alınmaması, bu kalem masrafların konuşma ücretlerine yansıtılması da aboneler arasında adaletsizlik yaratacaktır. Zira çok konuşandan bu masraflar çok fazla olarak alınacak, az konuşandan az, başkasını aramayan, arandığında konuşan aboneden ise, hiç sabit ücret alınmaması sonucunu doğuracaktır. Bu sonuç hakkaniyete uygun olmadığı gibi adil ve yasada öngörülen ücretin belirlenme kurallarına uygun değildir. O nedenle, telefon abonesi olan herkesin, hiç başkalarını aramasa, telefonla hiç konuşmasa dahi, hattın kendisine tahsis edilip bağlı kalması, her an başkalarının araması veya başkalarınca aranarak konuşması için hazır bulundurulmasının karşılığı bir sabit ücret ödenmesi, yaptığı konuşmaların sayısına göre de, ayrıca ücret ödenmesi aklın, mantığın ve hakkaniyetin gereğidir. Dairemizin uzun süredir uygulaması ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2009/13-122 esas 2009/189 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere sabit ücretin yasal ve hakkaniyet gereği olduğu yönündedir. Kaldı ki ücret tarifeleri hizmet veren kurum tarafından hazırlanmakta ise de, bunun yürürlüğe girip uygulanabilmesi, bağımsız bir kurum olan Telekomünikasyon kurumunun uygun görüp onaylamasına bağlıdır. Nitekim Telekomünikasyon kurumu aleyhine onayladığı tarifelerin iptali talebiyle davalar açıldığı hususu da taraflarca bilinmektedir. Açıklanan nedenlerle sabit ücretin yasal olup, hizmet veren kurum tarafından belirlenip, Telekomünikasyon kurumunun onayı ile uygulamaya konulduğu gözetilerek, davanın kabulü ile, Tüketici Sorunları Hakem Heyeti kararının iptaline karar verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle bilirkişi tarafından önerilen oranda sabit ücrete hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.” ) gerekçesiyle davacı lehine bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davacı vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, Tüketici Sorunları Hakem Heyetinin “davacının abonelerinden almakta olduğu sabit ücretin alınmaması gerektiğine dair” kararının iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, “davacı tarafından sabit ücret alınması konusunda yapılan uygulamanın, 4077 sayılı yasanın özellikle 6. maddesinde belirtilen haksız şart özelliği taşımakta olduğu ve tüketiciyi bağlamadığı” gerekçesiyle “Bornova Tüketici Sorunları Hakem Heyeti’nin 28/04/2008 tarih ve 172 sayılı sabit ücretin iptaline ve şimdiye kadar alınan bedellerin tüketiciye ödenmesine ilişkin kararının düzeltilerek; davacı kurum tarafından alınan aylık sabit ücretin 1,27 TL olarak tespitine, bu miktarın uygulanan aylık sabit ücret tutarından mahsup edilerek fazla alınan tutarların talep edilen tarihlerdeki tutarının davalıya iadesine, bu tarihten sonra da aylık sabit ücretin 1,27 TL olarak alınmasına” karar verilmiştir. Özel Daire’ce, niteliği gereği temyizen incelenme olanağı bulunduğu kabul edilen karar, yukarıda belirtilen gerekçe ile bozulmuştur. Mahkeme önceki kararında direnmiş; hükmü davacı vekili temyize getirmiştir. Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında, esasın incelenmesine geçilmeden önce; davanın niteliği ve müddeabihi itibariyle, direnme kararının temyizinin mümkün olup olmadığı, bir başka ifadeyle direnme kararının kesin olup olmadığı ön sorun olarak tartışılmış ve şu sonuca varılmıştır: 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 427/2. maddesinde, miktar veya değeri belirli bir tutarın altında kalan taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararların kesin olduğu, dolayısıyla temyizinin olanaklı bulunmadığı hükme bağlanmıştır. Yasa koyucu bu hükümle açık bir biçimde, bir kararın temyiz kabiliyetini haiz bulunup bulunmadığını belirlerken, davanın miktar veya değeri yanında temel ölçü olarak davanın türünü de esas almıştır. Dava, davacının abonelerinden almakta olduğu sabit ücretin alınmamasına dair Tüketici Sorunları Hakem Heyetince verilen kararın iptali istemiyle açılmış; davalının yarattığı çekişmenin giderilmesi talep edilmiştir. Her ne kadar, davacının davalıdan aldığı sabit ücret miktar itibariyle 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 22. maddesinde ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 427. maddesinde öngörülen kesinlik sınırının altında bulunmakta ise de; sabit ücretin alınıp alınmaması hususunda verilen hükmün salt alınan sabit ücrete münhasır olmayıp, sonraki yıllara da yönelik olduğu, ard etkisinin bulunduğu kuşkusuzdur. Yine, sabit ücret uygulaması nedeniyle eldeki dosyada tek bir abone uyuşmazlığı yargıya taşımış olmasına karşın, ortada tüm aboneleri ilgilendiren, toplu bir hak uyuşmazlığının bulunduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Bu itibarla, sabit ücretin yasada öngörülen ücret tespit kurallarına uygun olduğu yönünde tespit istemini de içeren böyle bir davada verilen karar, bir kanun hükmünün ileriye dönük uygulanıp uygulanmaması yönünde de sonuç doğuracağından, temyiz incelemesinde 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 22. maddesi ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 427. maddesinde belirtilen kesinlik sınırının gözetilmemesi gerektiğine; dolayısıyla bu davanın miktar ve değerine bakılmaksızın temyizinin olanaklı bulunduğuna oybirliğiyle karar verilmiş ve işin esasının incelenmesine geçilmiştir. İşin esasına gelince; Hemen belirtilmelidir ki, Mahkeme ile Özel Daire arasında davacının abonesinden sabit ücret alabileceği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı tarafından belirlenen ve Telekomünikasyon Kurumunca onaylanan Tarifeler Yönetmeliğine dayanılarak ilgililerinden alınan sabit ücret miktarlarının Tüketici Hakem Heyeti veya dava üzerine Tüketici Mahkemesince yasal olmadığı, hakkaniyete aykırı olmakla haksız şart teşkil ettiği gerekçesiyle indirilip indirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Öncelikle, davacı Türk Telekomünikasyon AŞ tarafından, telefon abonelerinden alınmakta olan “sabit ücretin” yasal dayanağının açıklanmasında yarar vardır. Dava açıldığı tarihte yürürlükte olan 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun ek 18. maddesine 29.01.2000 tarih ve 4502 sayılı Kanunla ilave edilen son fıkrasında (5809 sk 66 maddesi ile mülga), ''Bir iş ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri kira, ücretler ve bunlar gibi değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir.'' hükmü öngörülmüştür. Anılan Ek 18. maddenin son fıkrasında yer alan “sabit ücret” sözcüğünün Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali talep edilmişse de, Anayasa Mahkemesi’nin 11.05.2004 tarih ve 25459 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 10.02.2004 tarih ve E:2000/74, K:2004/9 sayılı kararıyla; sabit ücretin abone tarafından ödenmesinin, Anayasa’nın 5. maddesinde temel amaç ve görevleri belirtilen sosyal hukuk devleti ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturmayacağı ve kişinin maddî ve manevî varlığını geliştirme hakkını zedelemeyeceği gibi, Anayasa’nın 22. maddesindeki haberleşme hürriyetini de engellemeyeceği sonucuna varılarak, sabit ücretin Anayasa’ya aykırı olmadığına, hükmedilmiştir. 406 sayılı kanunun, 5809 sayılı Kanunun 66. maddesince mülga edilen, 29. maddesi uyarınca işletmeciler alacakları ücretleri ilgili mevzuat, tabi oldukları görev ve imtiyaz sözleşmesi telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin ile kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyebileceklerdir. Bununla birlikte Türk Telekomünikasyon AŞ ile kurum arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesi gereğince tarifelerin kurum onayına sunulması gereklidir. 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 4502 sayılı Kanunla değişik 5. maddesinde, bu Kanun ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nda belirtilen genel esaslar çerçevesinde, kanunlarla öngörülen yetki ve sorumlulukları uygulamak ve verilen diğer görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini, idari ve mali özerkliği haiz özel bütçeli Telekomünikasyon Kurumu kurulmuştur. 2813 sayılı Kanun'un 4502 sayılı Kanunla değişik 7. maddesinde ise Telekomünikasyon Kurumu'nun görevleri belirlenmiştir. Buna göre, Kanunun, 5809 sayılı Kanunun 66. maddesi ile mülga edilen, 7. maddesinin (h) bendinde; "Telekomünikasyon hizmetlerinden ve altyapısından yararlanacak kullanıcılara ve telekomünikasyon şebekeleri arasındaki ara bağlantılar bakımından diğer işletmecilere uygulanacak ücret tarifelerine ve sözleşme hükümlerine ve teknik hususlara ilişkin genel kriterleri ve görev alanına giren diğer konularda uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri incelemek, değerlendirmek, gerekenleri onaylamak ve bunların uygulanmasını izlemek" Kurum'un görevleri arasında sayılmıştır. Kurum tarafından tarifelerin onaylanmasına ve denetlenmesine yönelik usul ve esasların tespiti amacıyla düzenlenen Tarife Yönetmeliği 28.08.2001 tarihli, 24507 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur. Söz konusu yönetmeliğin 7. maddesine göre, işletmeci tarafından belirlenen tarifenin, Telekomünikasyon Kurumunun karar organı olan Telekomünikasyon Kurulu tarafından her bir hizmet için hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetine dayalı yöntem veya belli bir dönemde bir hizmet sepetindeki tarife değişikliklerinin ortalamasına uygulanacak tavan fiyat yöntemlerinden birini dikkate alarak onaylayacağı düzenlenmiştir. Maliyete ilişkin sunulacak bilgi ve belgeler, maliyet beyanları ve kurulun onay sürecinde dikkate alacağı ilkeler ayrıca yönetmelikte belirlenmiştir. Yargılamanın devamı sırasında, 05.11.2008 tarih ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu 10.11.2008 tarih ve 27050 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş; az yukarıda açıklanan 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ile 2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun bir kısım maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun: Amacını belirleyen 1. maddesinde; bu kanunun amacı; “elektronik haberleşme sektöründe, düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir.”şeklinde açıklanmıştır. “Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 3. maddesinin; (a) bendinde “Abone”nin “Bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişiyi”, (b) bendinde “Abonelik sözleşmesi”nin “İşletmeci ile abone arasında akdedilen ve işletmecinin bir bedel karşılığında dönemsel ya da sürekli olarak bir hizmeti yerine getirmeyi veya mal teminini üstlendiği ya da her ikisini birden kapsayan sözleşmeyi”, (dd) bendinde “Kurul” kısaltmasının “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunu”, (ee) bendinde “Kurum” kısaltmasının “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunu”, (nn) bendinde de “Tarife” kısaltmasının “İşletmecilerin, elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında kullanıcılardan farklı adlar altında alabilecekleri ücretleri içeren cetveli”, (uu) bendinde “Tüketici” kısaltmasının “Elektronik haberleşme hizmetini ticari veya mesleki olmayan amaçlarla kullanan veya talep eden gerçek veya tüzel kişiyi” ifade edeceği belirtilmiştir. “Tarifelerin Düzenlenmesi” başlıklı 13.maddesinde de aynen; “(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir. (2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler. (3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir.” Hükmüne yer verilmiştir. Böylece her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifelerin tabi olacağı hükümler ortaya konularak, belirlenecek tarifelerin ilgili mevzuat ve kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlenebileceği; bu maddenin uygulanması ile tarifelerin kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esasların da kurum tarafından belirleneceği hüküm altına alınmıştır. “Tarifelerin Düzenlenmesine İlişkin İlkeler” başlıklı 14.maddesinde ise; Kurumun, her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken, sayılan ilkeleri göz önünde bulunduracağı belirtilmiş ve bu ilkeler sıralanmıştır. “Kurumun Görev ve Yetkileri” Kanunun 6. maddesinde düzenlenmiş; bu görev ve yetkiler arasında “abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğine ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak” (c) bendinde; “elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkili daire, tarifeler, erişim, geçiş hakkı numaralandırma, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeler yapmak” ise (g) bendinde sayıldıktan sonra; (j) bendinde açıkça “Kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak” yetki ve görevi de Kurum’a verilmiştir. Bu açık hüküm karşısında işletmeci tarafından belirlenen tarifelerin 5809 sayılı Kanunun 14.maddesinde sayılan ilkelere uygun olup olmadığını belirlemek ve sonucunda onaylamak görev ve yetkisi aynı Kanunun 6/j maddesi gereğince “Kurum”a aittir. Kanunun 47, 48, 49.maddelerinde; Kurumun “Eşit Hizmet Alabilme Hakkı”, “Tüketicinin Ve Son Kullanıcının Korunması”, “Şeffaflığın Sağlanması Ve Bilgilendirme” konusunda gerekli usul ve esasları belirleyeceği; son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi için hizmet seçenekleri, hizmet kalitesi, tarifeler ile tarife paketlerinin yayımlanmasına ve benzer hususlarda abonelerin bilgilendirilmesine yönelik olarak işletmecilere yükümlülükler getirebileceği; işletmecilerin de, özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi imzalanırken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendireceği; 50.maddesinde de “Abonelik Sözleşmeleri” ile Kurum’un bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyeceği düzenleme altına alınmıştır. Kanunun 65.maddesinde “Atıflar Ve Uygulama” başlığı altında; “Diğer mevzuatta, hizmet alanları itibariyle, 4/2/1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ve 5/4/1983 tarihli ve 2813 sayılı Telsiz Kanununa yapılan atıflar ile bu kanunların kendi içinde yapılan atıfların, konuları itibariyle bu Kanuna yapılmış sayılacağı, diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı, diğer mevzuatta geçen "Telekomünikasyon Kurumu" ibaresinden "Kurum"; "Telekomünikasyon Kurulu" ibaresinden de "Kurul"un anlaşılacağı, düzenlenmiştir. Kurumun sektörle ilgili işlemlerine karşı açılacak davaların ise ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görüleceği; bu davaların acele işlerden sayılacağı, Kanunun “Dava Hakkı” başlıklı 62.maddesinde hükme bağlanmıştır. Açıklanan yasal düzenlemeler karşısında somut olay irdelendiğinde: 406 sayılı Kanunda ve 2813 sayılı Telsiz Kanunu’nda dava hakkı konusunda herhangi bir düzenleme olmamasına karşın, 5809 sayılı Kanun ile açıkça dava hakkı düzenlenmiş ve kurumun sektörle ilgili işlemlerine karşı açılacak davalarda ilk derece mahkemesi olarak Danıştay, görevlendirilmiştir. Her ne kadar dava açıldığı tarihte böyle bir düzenleme bulunmasa da usule dair bu düzenlemenin yayınlandığı tarihten itibaren uygulanması gereği açık olup; eldeki uyuşmazlığa uygulanıp uygulanamayacağı konusunda mahkeme kararlarında ve Özel Daire kararında bir değerlendirme olmamasına karşın Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmelerde bu husus tartışılmıştır. İlk olarak; tarife onaylama işleminin sektörle ilgili bir işlem olup olmadığı hususu ele alınmış; bu işlemlerin sektörle ilgili olmadıklarından 62. madde kapsamına girmeyeceği yönünde görüşler ileri sürülmüş ise de, çoğunluk tarafından, tarifelerin düzenlenmesinin ve onaylanmasının sektör ile ilgili işlem olduğu ve Kurumun görev ve yetkisi alanında bulunduğu, dava konusu sabit ücretin de tarifelerle düzenlenmekle sektörle ilgili işlem olduğu kabul edilmiştir. Öte yandan görüşmelerde Tüketici Mahkemelerinin işletmeci tarafından belirlenen sabit ücreti denetleme olanağı bulunup bulunmadığı da ikinci husus olarak tartışılmış, çoğunlukça; görev konusundaki mevcut kanuni düzenlemenin içeriği de gözetilerek idarenin onay işleminin iptal edilmesi halinde bundan tüm tüketicilerin yararlanması yolunun açılacağı, tüketici mahkemesinde açılacak davanın sadece tarafını bağlayacağı, bunun ise tüm tüketiciler için pratik fayda sağlamayacağı, görüşü benimsenmiş; işletmecilerin ilgili mevzuat ve kanuni düzenlemelere aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirledikleri bir tarifenin mevcut olduğu, tarifenin kurumun onayı ile yürürlüğe girdiği durumda 5809 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilerek somut olayın bu yönden değerlendirilmesine geçilmiştir. Sonuç itibariyle somut olayda; 5809 Sayılı Kanun hükümlerinin uygulama alanı bulunduğu, dava ve uyuşmazlığa konu sabit ücretin davacı işletmeci tarafından, Kurum onayı ile belirlenen “Tarifeler” çerçevesinde tespit edildiği, bu tarifelerin Kurum’un sektörle ilgili işlemi olmakla bunlara karşı Danıştay’da ilk derece mahkemesi sıfatıyla dava açılıp; bu mahkemece karara bağlanabileceği; tarifenin onaylanmasına ilişkin işlem bu yolla iptal edilmedikçe sabit ücretin belirlenen esaslar dahilinde alınmasına devam olunacağı; dosyaya yansıyan böyle bir iptal kararı da mevcut olmadığına göre Türk Telekomünikasyon AŞ tarafından belirlenen ve Telekomünikasyon Kurumu tarafından onaylanan tarife uyarınca alınan sabit ücretin, yasal bir uygulama olduğu; Danıştay tarafından iptal edilmediği sürece sabit ücretin tarifede belirlenen miktar üzerinden alınmasında kanuna aykırı bir husus bulunmadığı, her türlü duraksamadan uzaktır. Öte yandan, taraflar arasındaki sözleşmenin haksız şart içerdiğinin kabulü için herhangi bir yasal denetim yolu açık olmayan bir hükmün sözleşmeye konulmuş olması gerekir. Oysa 5809 Kanun ile sözleşmelerin düzenlenmesinin usul ve esaslarını belirleme görevini dahi Kurum’a vermiş ve ayrıca somut olaydaki gibi sabit ücrete ilişkin hükümlerin tarifelerle belirleneceğini, bu tarifelerin de Kurum’ca onaylanacağını belirlemiş; bununla yetinmeyerek bu tarifelere karşı dava yolunu da düzenlemiştir. Kurumun onay işlemine karşı dava açılmamış veya açılıp ta reddedilmiş olması durumunda tarife kanuna uygun olmakla buna dayanılarak sözleşmede yer verilen sabit ücrete ilişkin miktarın haksız şart olarak kabulü de olanaklı değildir. Hal böyle olunca; Tüketici Sorunları Hakem Heyeti ve dolayısıyla da Tüketici Mahkemesi’nin sabit ücretin miktarı konusunda bir değerlendirme yapması açıklanan yasal düzenlemeler karşısında olanaklı olmadığı gibi, sabit ücret miktarı da haksız şart teşkil etmemektedir. Davanın açıklanan bu değişik gerekçelerle kabulü gerekirken, reddine ilişkin önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu değişik nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 13.10.2010 gününde yapılan ikinci oylamada oyçokluğu ile karar verildi.