Hukuk Genel Kurulu 2017/964 E. , 2019/476 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki “menfi tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 2. Tüketici Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 17.10.2012 tarihli ve 2011/812 E., 2012/811 K.sayılı karar davalı vekilince temyiz edilmekle, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 04.04.2013 tarihli ve 2013/3546 E., 2013/5809 K.sayılı kararı ile: “…Davacı site yönetimi vekili dava dilekçesinde; davacı sitenin bahçesinde
**Hukuk Genel Kurulu 2017/964 E. , 2019/476 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki “menfi tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 2. Tüketici Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 17.10.2012 tarihli ve 2011/812 E., 2012/811 K.sayılı karar davalı vekilince temyiz edilmekle, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 04.04.2013 tarihli ve 2013/3546 E., 2013/5809 K.sayılı kararı ile: “…Davacı site yönetimi vekili dava dilekçesinde; davacı sitenin bahçesinde su kullanma izin belgeli su kuyusunun bulunduğunu, davalı kurum tarafından düzenlenen 28.01.2009 tarihli faturada 125.475 TL kaçak su faturası tanzim edildiğini, kaçak su kullanılmadığını belirterek, site yönetiminin belirtilen faturadan dolayı borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Davalı vekili cevabında; davalı kurum görevlileri tarafından düzenlenen 22.01.2009 tarihli tutanakta davacı sitenin kuyu suyunu içme suyu olarak kullandığının fotoğraflarla tespit edildiğini, tutanağın İSKİ Tarifeler Yönetmeliğine uygun olduğunu ve tutanakta uygulanan tarifenin kirli suyu uzaklaştırma bedeli olarak işlem gördüğünü belirterek davanın reddini dilemiştir. Mahkemece; davacı sitenin abonelik kaydının ve su kuyusunun kullanma izin belgesinin bulunduğu, davalı kurum tarafından düzenlenen faturada açıkça kaçak su kullanımından dolayı toplam 125.475.33 TL su bedeli talep edildiği, faturanın kirli suyu uzaklaştırma bedeli ile ilgisinin bulunmadığı ayrıca belediyelere mücavir alan sınırları içinde yer altı sularından elde edilen kullanma ve sanayi sularından ücret alma yetkisi veren kanun hükmünün iptal edildiği, menfi tespit istemine konu bedelin tahakkuk talebinin hukuki dayanaktan yoksun bulunduğu gerekçeleriyle davanın reddi cihetine gidilmiş, hüküm davalı kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir. Kendi taşınmazındaki kuyudan su çıkartarak kullanan kişinin fiili, kaçak su kullanma olarak değerlendirilemez. Ancak, kişinin bina ya da işletmede kullandığı kuyu suyu kadar atık su ürettiği, atık suların uzaklaştırılması konusunda verilen hizmetlerden yararlanması ve atık suları kanalizasyon şebekesi vasıtasıyla binadan uzaklaştırması halinde de, tarife ile belirlenen atık su bedelinden sorumlu tutulması gerektiği kuşkusuzdur. Davaya konu 28.01.2009 tarihli faturada açıkça kaçak su kullanımından dolayı su bedeli talep edilmiş ise de, davaya konu faturanın düzenlenmesine dayanak teşkil eden 22.01.2009 tarihli tutanakta davalı sitenin kuyu suyunu 30'ar tonluk 2 adet su deposunda toplayıp, hidrofarla suyu arıtma tesisinde arıtıp sayaçtan geçirdikten sonra şebeke tesisatının kolonuna entegre ederek sisteme dahil edildiği, mesken ve işyerlerinde kuyu suyunun kullanıldığının tespit edildiği, site tarafından oluşturulan bu sistemin fotoğraflarının çekildiği belirtilerek, kirli suyu uzaklaştırma faturası kesilmesi uygundur, şeklinde tutanak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasına karar verilebilir. Hakim, bilirkişi raporunu yeterli görmezse bilirkişiden ek rapor alabileceği gibi, gerçeğin ortaya çıkması için yeni bir bilirkişi incelemesi de yaptırabilir. Somut olayda mahkemece atanan bilirkişiler 22.01.2009 tarihli tutanağı ve tutanak tarihinde davalı tarafça çekilen fotoğrafların mahalline uygunluğunu dahi irdelemeden, rapor düzenlemişlerdir. Açık bir anlatımla kuyu suyunun kullanıldığı sitenin davalı kurum tarafından verilen hizmetlerden yararlanıp yararlanmadığı araştırılıp soruşturulmadan yetersiz düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Deliller tümüyle toplanmadan eksik araştırma ve soruşturmayla hüküm kurulamaz. Bu durumda, mahkemece mahallinde keşif icrasıyla, tutanak mümzileri dinlenmek ve tutanak tarihinde sitede çekilen fotoğraflar da değerlendirilerek davalı tarafın savunmalarını da karşılar şekilde yeni bir bilirkişiden rapor alınmalı, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Mahkemece böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş davalının temyiz itirazının bu yönden kabulüne karar vermek gerekmiştir...” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, kaçak su kullanımına dayalı fatura nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Davacı vekili, müvekkili site yönetiminin bahçesinde su kullanma izin belgeli su kuyusunun bulunduğunu, ancak müvekkili şirket hakkında 22.01.2009 tarihinde “Kaçak Su ve Kuyu Kullanım Tutanağı” ve bu tutanağa istinaden 28.01.2009 tarihli 125.475,33TL tutarında kaçak su faturası tanzim edildiğini, müvekkilinin kaçak su kullanmadığını ileri sürerek, belirtilen fatura nedeniyle müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, dava konusu tutanağın İSKİ Tarifeler Yönetmeliğine uygun olduğunu ve tutanakta uygulanan tarifenin Kullanılmış Suyu Uzaklaştırma Bedeli (KSUB) olarak işlem gördüğünü savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Yerel Mahkemece, davacı site yönetiminin bahçesinde su kuyusu açılıp DSİ Genel Müdürlüğünden 07.04.1995 tarihinde yeraltı suyu kullanma belgesinin alındığı, davalı İSKİ tarafından 28.01.2009 tarihli ve 1331729621 numaralı fatura ile toplam 125.476TL su bedeli talep edildiği, faturanın KSUB ile bir ilgisinin bulunmadığının açıkça görüldüğü, yer altı sularından kamu ve özel kişiler tarafından elde edilen kullanım ve sanayi sularına ait ücretlerin İstanbul'da İSKİ, 300 sayılı Kanun’un uygulandığı yerlerde ise Büyükşehir Belediyeleri tarafından tahsil edileceğine ilişkin hükmün Anayasa Mahkemesinin 31.03.1987 tarihli ve 1986/10 E. - 1987/9 K. sayılı kararı ile iptal edildiği, belediyelere mücavir alan sınırları içerisinde yer altı sularından elde edilen kullanma ve sanayi sularından ücret alma yetkisi veren kanun hükmü iptal edilmiş olup onun yerine aynı yetkiyi içeren herhangi bir kanun hükmü konulmadığından menfi tespit istemine konu bedelin tahakkuk ettirilmesinin hukuki dayanaktan yoksun bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının 125.476TL bedelli fatura nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur. Bozma kararına karşı yerel mahkemece ilk karardaki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı İSKİ’nin nezdinde su aboneliği bulunan davacı site yönetiminden site bahçesindeki DSİ Genel Müdürlüğünden kullanma izinli su kuyusundan dolayı KSUB talep edip edemeyeceği, davalı idarece düzenlenen kaçak su kullanımına dair faturanın KSUB ile bir ilgisinin bulunup bulunmadığı, mahkemece bu konuda yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için konuyla ilgili mevzuat hükümlerinin açıklanmasında yarar vardır. Belediyelerin yerine getirmekle yükümlü bulundukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği harcamaların karşılığını oluşturan ve büyük bir bölümü kamu hukukuna dayalı olan gelir kaynakları, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nda sayılmıştır. Ağırlıklı olarak bu gelir kaynakları, ilan ve reklam vergisi (md.12), eğlence vergisi (md.17), haberleşme vergisi (md.29) elektrik ve havagazı tüketim vergisi (md.34) gibi çeşitli vergilerden; ikinci kısımda düzenlenen belediye harçlarından ve üçüncü kısımda düzenlenen harcamalara katılma paylarından oluşmaktadır. “Ücrete tabi işler” başlıklı 97. maddede ve ayrıca “Müze giriş ücretleri ile madenlerden belediyelere pay” başlıklı mükerrer 97. maddede, belediyelerin gelir elde edecekleri diğer kaynaklar düzenlenmiştir. Söz konusu 97. maddenin 4.12.1985 tarihli ve 3239 sayılı Kanun’un 125. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki metni, belediyelere sadece ilgililerin isteğine bağlı olarak yapacakları, harç ve katılma payı konusuna girmeyen her türlü hizmet için, belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret alma yetkisi vermekte idi. Anılan değişiklik sonucunda, “Ücrete tabi işler” başlıklı 97. maddenin birinci fıkrası “Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet ve belediye mücavir alan sınırları içerisinde yer altı sularından kamu ve özel kişiler tarafından elde edilen kullanma ve sanayi suları için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediyeye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir.” şeklini almıştır. Ancak, madde metnindeki “…ve belediye mücavir alan sınırları içerisinde yer altı sularından kamu ve özel kişiler tarafından elde edilen kullanma ve sanayi suları…” ibaresi ve ayrıca, “Yer altı sularından kamu ve özel kişiler tarafından elde edilen kullanma ve sanayi sularına ait ücretler İstanbul`da İSKİ, 3030 sayılı Kanun’un uygulandığı yerlerde Büyük Şehir Belediyeleri tarafından tahsil edilir.” hükmünü taşıyan ikinci fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 31.3.1987 tarihli ve 1986/20 E.,1987/9 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Ne var ki; 2560 sayılı ... Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un “Gelirler” başlıklı 13/a maddesine göre İSKİ'nin gelir kaynaklarından biri su satışı ve kullanılmış suların uzaklaştırılmasına karşılık, tarifesine göre abonelerden alınacak ücretler kalemidir. Mülga ... Tarifeler Yönetmeliği’nin konuyla ilgili hükümlerine de değinmek gerekirse; “Abone tanımı ve türleri” başlıklı 5. maddeye göre İSKİ Genel Müdürlüğü ile sözleşme yapan gerçek ve tüzel kişilere "Abone" adı verilir. 2 türlü abone vardır. 5.1. İSKİ'nin Su ve Kanalizasyon hizmetlerinden birlikte yararlanan veya kanal bağlantısı olmayıp yalnızca su hizmetlerinden yararlanan aboneler; bu tip abonelere su tarifesi ile birlikte kanalizasyon hizmet, teminat ve yaptırım tarifeleri uygulanır. 5.2. İSKİ'nin yalnızca kanalizasyon ve kullanılmış suların uzaklaştırılması hizmetlerinden yararlanan aboneler. Bu tip abonelere kanalizasyon, hizmet, teminat ve yaptırım tarifesi uygulanır. Adı geçen Yönetmeliğin 6.6. maddesinde yalnız kullanılmış suların uzaklaştırılması tarifesi uygulanacak abonelere ise, İSKİ'nin su hizmetlerinden yararlanmayıp yalnızca kanalizasyon hizmetlerinden yararlanan konut; iş yeri ve sanayi tanımına giren özel ve tüzel kişilerdir. Kuyu, kaptaj havuz ve benzeri tesislerden veya tankerle yeraltı ve yüzeysel suları temin ederek kullanıp atan özel ve tüzel kişiler İSKİ'ye başvurup abonelik sözleşmesi yapmak zorundadır. Tahakkuk edecek bedel için 17.madde hükümleri uygulanır. Yönetmeliğin 16. maddesi “İSKİ'nin Su ve Kanalizasyon hizmetlerinden yararlanan her abone tükettiği kadar suyu kirleteceğinden bunların nihai bertarafı ve uzaklaştırılması için "Kullanılmış Suları Uzaklaştırma Bedeli"ni ödemekle yükümlüdür”; 17. maddesi ise “İSKİ'nin yalnız kanalizasyon ve kullanılmış suların uzaklaştırılması hizmetlerinden yararlanan, konut, işyeri, sanayi ve şantiye aboneleri grubuna girenlerden alınacak kullanılmış suları uzaklaştırma bedeline esas olarak: 17.1. Konutların ayda 15 m3 su tükettikleri varsayılır. 17.2. İşyeri, Sanayi ve Şantiye tanımına giren kuruluşlar için su kaynağına takılan sayaçla ölçülen miktar veya çalışan insan sayısı ve işyerinin özelliklerine göre hesaplanacak miktar esas alınır. 17.3. Tahakkuka esas teşkil edecek fiyat 16.maddeye göre hesaplanan değerdir. 17.4. Bu abone türüne uygulanacak diğer esasları belirlemeye Yönetim Kurulu yetkilidir”. hükümlerini içermektedir. Açıklanan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, kuyudan temin edilen kuyu suyunun yeşil alanlarda sulama suyu olarak kullanılması durumunda su ve atık su bedelinin ödenmeyeceği, ancak bu kuyu suyunun yeşil alan dışında kullanılıp (evde, işyerinde, wc, lavabo vs.) çıkan atık (kirli) suyun kanalizasyon tesisine deşarj edilmesi hâlinde Tarife hükümlerine göre atık su bedelinin ödeneceği açıktır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.01.2016 tarihli ve 2014/13-193 E., 2016/16 K.; 22.01.2014 tarihli ve 2013/13-508 E. 2014/39 K. sayılı kararlarında da kendi taşınmazındaki kuyudan su çıkartarak kullanan kişinin fiilinin kaçak su kullanımı olarak değerlendirilemezse de, ancak kişinin bina ya da işletmede kullandığı kuyu suyu kadar atık su ürettiği, atık suların uzaklaştırılması konusunda verilen hizmetlerden yararlanması ve atık suları kanalizasyon şebekesi vasıtasıyla binadan uzaklaştırması hâlinde, yukarıda belirtilen Tarife ile belirlenen atık su bedelinden sorumlu tutulması gerektiği kabul edilmiştir. Yapılan bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde, davalı kurum çalışanları tarafından yapılan kontrol esnasında tutulan 22.01.2009 tarihli ve 04464 numaralı “Kaçak Su ve Kuyu Kullanım Tutanağı”nın düzenlendiği, bu tutanakta; ilgili sitede yapılan kontrolde şebeke suyu haricinde sözleşmesiz sayaçlı kuyu suyu da kullanıldığı, KSUB faturası ödenmediğinin tespit edildiği, davalı sitenin kuyu suyunu otuzar tonluk iki adet su deposunda toplayıp, hidroforla suyu arıtma tesisinde arıtıp sayaçtan geçirdikten sonra şebeke tesisatının kolonuna entegre ederek sisteme dâhil etmek suretiyle, mesken ve işyerlerinde kuyu suyunun kullanıldığının tespit edildiği, site tarafından oluşturulan bu sistemin fotoğraflarının çekildiği belirtilerek, KSUB faturası kesilmesi uygun olduğu hususları belirtilmiş; bu tutanağa dayanarak davalı İSKİ 28.01.2009 tarihli, 1331729621 numaralı ve 125.476TL bedel içeren kaçak su faturası düzenleyerek, bu bedelin davacı yanca ödenmesini talep etmiştir. Öte yandan, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tesisat mahallindeki tesisat borularının eski ve karmaşık bir sisteme sahip olduğu, zemin betonu altından ve döşeme üstünden geçen borular nedeniyle boru hatları ile ilgili tam ve doğru tespit yapılmasının mümkün olmadığı, tesisat hatları ve kuyu suyunun şebeke sistemine bağlanıp bağlanmadığı konusundaki kesin tespitin ancak uzman ve yetkili bir makine mühendisi tarafından yapılabileceği belirtilmiş olmasına rağmen mahkemece yetersiz bilirkişi raporunun hükme esas alınmış olması da isabetsizdir. Bu durumda mahkemece yapılması gereken dava konusu faturanın kaçak su faturası olarak düzenlenmiş olması sebebiyle KSUB ile ilgisinin yukarıda bahsi geçen Tarife’ye göre tespiti gerektiği gibi, kuyu suyunun davacı tarafından nerede ve nasıl kullanıldığının, kuyu suyundan dolayı davalının sunduğu kanalizasyon hizmetlerinden yararlanıp yararlanılmadığının, iddia edildiği gibi kuyu suyunun su depolarında toplanıp hidrofor destekli arıtma tesisinde arıtılıp ilgili sayaçtan geçirildikten sonra şebeke tesisinin kolonuna entegre edilip siteme dâhil edilerek daha sonra dairelere ve iş yerlerine verilip verilmediği hususlarının tespiti için 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 281/3. maddesinde öngörülen mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yapabileceği düzenlemesi ile ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 3. maddesinin üçüncü bendinde belirtilen “Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” ilkesi de gözetilmek suretiyle aralarında makine mühendisi, inşaat mühendisi ve mali müşavirin bulunduğu konusunda uzman bilirkişilerin yer aldığı bilirkişi heyetinden rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru bulunmamıştır. Bu durumda direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan ilâve gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. S O N U Ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilâve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, aynı Kanun’un 440’ıncı maddesine göre kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 18.04.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.