23. Hukuk Dairesi 2015/3914 E. , 2015/5235 K. MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki asıl ve birleşen alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacı ve birleşen davada davacılar vekili ile birleşen davada davalı şirket vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Asıl…
**23. Hukuk Dairesi 2015/3914 E. , 2015/5235 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki asıl ve birleşen alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacı ve birleşen davada davacılar vekili ile birleşen davada davalı şirket vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Asıl davada davacı vekili, müvekkilinin yöneticisi olduğu apartmanı inşa eden davalı yüklenicinin projeye aykırı imalatı nedeniyle bodrum katı ve avlusunda biriken yağmur sularının apartmanın temeline zarar verdiğini, kat malikleri kurulunca müvekkiline dava açmak üzere yetki verildiğini, gizli ayıp niteliğindeki bu eksikliğin giderilmesi için 41.000,00 TL masraf gerektiğini, BK'nın 355. ve devamı maddeleri uyarınca davalı yüklenicinin gizli ayıptan sorumlu olduğunu, tespitten kısa bir süre sonra binanın bodrum katına dolan suyun düzeltilmesi için davalı yükleniciye yapılan başvurunun sonuçsuz kaldığını ileri sürerek, 41.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı vekili, davacı ...'ın hem kendi adına asaleten, hem de apartman yönetimini temsilen dava açmasının 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'na ve Yargıtay içtihatlarına tamamen aykırı olduğunu, davacının eser sözleşmesine dayanarak kat malikleri adına yönetici sıfatıyla dava açma hakkı bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Birleşen davada davacılar vekili, müvekkillerinin kat maliki olduklarını, davalının ayıplı imalatı sonucunda binanın bodrum katı ve avlusunda biriken yağmur sularının apartmanın temeline zarar verdiğini ileri sürerek, bilirkişi marifetiyle tespit edilen duvar tadilatı için 11.000,00 TL, zemin tadilatı için 28.000,00 TL, bahçe zemin kaplama parke taş tadilatı için 2.000,00 TL olmak üzere toplam 41.000,00 TL'den müvekkili hisselerine tekabül eden 28.700,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalı vekili, müvekkilinin dava dışı arsa maliki ... ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını, sözleşmeye konu binanın 2007 yılında tamamlandığını, arsa sahibi ve davalının kendilerine isabet eden bağımsız bölümleri sattıklarını, apartman kat malikleri ile davalı yüklenici arasında bir eser sözleşmesi mevcut olmadığını, müvekkilinin söz konusu apartmanın yapımından dolayı kat maliklerine ve apartman yöneticisine karşı bir sorumluluğu bulunmadığını, bağımsız bölüm satın alan kat maliklerinin ortak yerlerdeki ayıplardan dolayı arsa payı oranında dava açmalarının mümkün olduğunu, müvekkilinden daire satın alan kat malikleri yönünden satım akdine dayalı olarak dava açılabileceğini, ancak eser sözleşmesinde yüklenicinin sorumluluğunun 5 yıl, satım sözleşmesinde ise satıcının sorumluluğunun 1 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; asıl davada kendi adına ve kat malikleri adına dava açan davacı ... ile davalı arasında yazılı sözleşme olmadığı, apartman yönetiminin kat maliklerinin kişisel hakları için dava açamayacağı, birleşen davada, davaya konu binanın 02.11.2007 tarihinde genel iskân raporu aldığı, ancak ne zaman teslim edildiğinin sabit olmadığı, bu halde 29.11.2012 tarihinde açılan birleşen davanın Tüketicinin Korunmasına Dair Kanun'da gizli ayıplar için öngörülen 5 yıllık sürede açıldığı kabul edilerek davalının zamanaşımı def'inin yerinde görülmediği, davaya konu binanın bodrum katında zaman içerisinde meydana gelen zeminden su çıkması ve bodrum duvarlarından su almasının gizli ayıp niteliğinde olduğu, inşaat sözleşmesi gereği arsa sahibine bırakılan bölümlerden 5 nolu dairenin davacı ... ve 6 nolu dairenin davacı ... tarafından arsa sahibi ...’dan satın alındığı, diğer dairelerin yükleniciye isabet ettiği ve yüklenici tarafından satıldığı, yüklenicinin sattığı dairelerden 1,3,4 numaralı daire malikleri tarafından dava açılmadığı, 2 nolu dairenin davacı ..., 8 nolu dairenin davacı ..., 9 nolu dairenin davacı ... tarafından akdi ilişki ile yükleniciden satın alındığı, 7 nolu dairenin ... ile 10 nolu dairenin ... tarafından dava dışı üçüncü kişilerden satın alındığı, arsa sahibinden daire satın alanların ancak arsa sahibinin haklarını temlik almaları halinde yükleniciye arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince dava açabilecekleri, temlik yok ise yükleniciden herhangi bir talepte bulunamayacakları ve sadece bağımsız bölümü aldıkları kişiye karşı satım sözleşmesine dayalı dava açabilecekleri, ancak davacılar ... ve ... tarafından temlik belgesi sunulmadığı, yükleniciden bağımsız bölüm satın alanların satım sözleşmesine dayalı olarak talepte bulunabilecekleri gerekçesiyle, asıl davanın aktif husumet yönünden reddine, birleşen davada, davacılar ..., ..., ... ve ...'nın davalarının reddine, birleşen davada davacı ... yönünden 3.675,86 TL, ... yönünden 4.100,00 TL ve ... yönünden 4.100,00 TL gizli ayıp bedelinin 29.11.2012 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, asıl davada davacı ve birleşen davada davacılar vekili ile birleşen davada davalı şirket vekili temyiz etmiştir. 1-Asıl davada davacı ve birleşen davada davacılar ... ile ... vekilinin temyiz itirazları yönünden; Birleşen davada davacılar ... ile ... ' nın bağımsız bölümlerini arsa sahibi ...'dan satın aldıkları dosyada bulunan tapu kayıtlarından anlaşılmaktadır. Birleşen davada davacılar ... ve ... ile davalı yüklenici arasında herhangi bir akdi ilişki bulunmadığından, davacıların arsa sahibinin halefi olarak bu davayı açabilmeleri için arsa sahibi ile davalı yüklenici arasındaki 01.03.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakların, satıcı arsa sahibi tarafından, satın alan davacılara temlik edildiğine ilişkin, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 163. (6088 sayılı TBK'nın 189/1.) maddesi hükmüne uygun, yazılı temlik sözleşmesi sunulmalıdır. Davacılarca, bağımsız bölümlerini satan arsa sahibi ... tarafından, davalı yüklenici ile aralarında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan haklarını temlik ettiğine dair yazılı bir temlik sözleşmesi sunulamamış olduğundan mahkemece, adı geçen davacıların davalarının reddi isabetli olmuştur.Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacı ... vekili ile birleşen davada davacılar ... ve ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Birleşen dava, davalı yükleniciden ya da onun sattığı kişiden daire satın alan davacılar ..., ..., ..., ... ve ...'ın ortak alanlardaki gizli ayıplı imalat nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Birleşen dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; bu kanunun amacının, kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmek olduğu, açıklanmış; “ Kapsam” başlıklı 2. maddesinde de aynen; “Bu Kanun, 1. maddede belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsar.” hükmüne yer verilmiştir. Yine aynı Kanun'un “Tanımlar” başlıklı 4822 sayılı Kanunla değişik 3. maddesinin (e ) bendinde tüketicinin, “bir mal veya hizmeti ticari ve mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan ve yararlanan gerçek ve tüzel kişiyi” ; (h) bendinde tüketici işleminin, "mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlemi"; (f) bendinde satıcının, “kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek ve tüzel kişileri”; (c) bendinde ise malın, “Alış-verişe konu olan taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi malları” ifade edeceği belirtilmiştir. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun(TKHK)’un 3/e maddesine göre tüketici, bir mal veya hizmeti ticari ve mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek veya tüzel kişidir. Bu tanımdan hareketle, her alıcının tüketici olmadığını söylemek mümkündür. Kişisel ihtiyaçları dışında, belirli bir meslek icrası, belirli bir üretimde kullanma, yeniden satış, ticari olarak kullanma vs. gibi amaçlarla da alıcı olunabilir. Bir mal veya hizmeti, bu amaçlarla satın alanlar, tüketici sayılmaz. Ticari veya mesleki amaç, alıcının amacına göre belirlenir. Amaç (saik), işlemin niteliğini belirleyen bir unsurdur. Tüketilmek üzere piyasaya sunulan ürün ve işleri, bedeli karşılığında, edinmek, kullanmak, bu ürün ve işlerden yararlanmak, bir tüketim işlemidir. Burada özellik objektiftir ve karine, tüketme işlemidir. Tüketici de, bu işlemi yapan kişidir (İlhan, Cengiz, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun-Şerh, Ankara 2006, 1. Baskı, s.20). Tüketici işlemi, tüketici ve satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlemi ifade eder. Ancak her türlü hukuki işlem, tüketim sonucunu doğurmaz. Satış sözleşmesi, mülkiyeti devir gayesi güden sözleşmelerin başında gelir ve tüketim amaçlı düzenlendiği takdirde Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında kalır. Görülmektedir ki, 4077 sayılı Kanun, ticari dağıtım zincirinin nihai halkasını oluşturan ve ekonominin nihai hedefi olan tüketicinin, satıcı karşısında daha etkin olarak korunması gereğinden hareketle düzenlenmiş ve bu koruma anlayışı tüketici hukukunun temelini oluşturmuştur. Tüketici, üretilip piyasaya sürülen ve üretim sürecinin hiçbir aşamasında bilgi sahibi olmadığı ürün veya sunulan hizmeti satın aldığı bir ilişkide zayıf olan taraf olarak kabul edilmiş; yasa koyucu, bu kabulden yola çıkarak iradesini tüketiciyi korumak şeklinde ortaya koymuştur. Giderek 4077 sayılı Kanun ile de bu koruma olgusunu yasal düzenleme altına alıp; üretim aşamasında bilgi sahibi olmadığı malları veya sunulan hizmetleri satın alan ve sözleşmede satıcıya karşı zayıf durumda olduğu kabul edilen tüketicinin, sonradan bu mal veya hizmetlerin ayıplı çıkması sonucu uğradığı zararın tazminini sağlama yoluna gitmiştir. Az yukarıda açıklandığı üzere 4077 sayılı Kanunun 3.maddesinin ilk şeklinde “mal” kavramı “ticaret konusu taşınır eşya” olarak tanımlanmışken 4822 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle bu tanım genişletilmiş; diğer unsurlar yanında “ alışverişe konu olan konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallar” da mal kavramına dahil edilerek, bunlar da tüketici hukukunun kapsam ve koruması altına alınmıştır. 4077 sayılı Yasa'nın 4. maddesi kapsamında da sıklıkla satın alma tabiri kullanılmaktadır. Bu maddede mal ve hizmetler açısından bir ayrım yapılmaksızın "satış", "satıcı", "satın alınan" ifadeleri ile nihai tüketici olarak satın alanın ayıplı mal ve hizmet alımına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir. 4077 sayılı Yasa'nın 23. maddesi, "Bu Kanun uygulanmasıyla ilgili olarak çıkacak her türlü ihtilaflara tüketici mahkemelerinde bakılır" hükmünü taşımaktadır. Bu durumda mahkemece, birleşen davada davacılar ..., ..., ..., ..., ... tarafından açılan davanın tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydıyla, 4077 sayılı Yasa'nın 3/h bendinde düzenlenen tüketici işlemi ve 3/c bendinde yer alan taşınmaz mal bulunduğu ve olayın çözümünün 4077 sayılı Yasa hükümlerince çözümlenmesi gerektiği belirtilerek HMK'nın 114/1-c ve 115/2. maddeleri uyarınca dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, uyuşmazlığın esası incelenerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. 3-Bozma nedenine göre, birleşen davada davacılar ..., ..., ... ve ... vekili ile birleşen davada davalı şirket vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı ... ile birleşen davada davacılar ... ve ... vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün re'sen BOZULMASINA (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davacılar ..., ..., ..., ... ve ... vekili ile birleşen davada davalı şirket vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, aşağıda yazılı onama harcının asıl davada davacıdan alınmasına, birleşen davada davacılar ... ve ...'dan fazla alınan, birleşen davada diğer davacılardan peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 03.07.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.