21. Hukuk Dairesi 2015/10685 E. , 2015/14850 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Davacı, davalı Kurum tarafından ödenmeyen tedavi giderinin faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağı
**21. Hukuk Dairesi 2015/10685 E. , 2015/14850 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Davacı, davalı Kurum tarafından ödenmeyen tedavi giderinin faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. K A R A R Dava emekli sandığı iştirakçisi olduğu anlaşılan davacıya davalı Kurumca ödenmeyen tedavi giderinin yasal faizi ile birlikte tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiştir. Uyuşmazlık, görevli yargı yolunun belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. 6100 sayılı HMK'nın 114/1-b maddesine göre "yargı yolunun caiz olması" dava şartı olup mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. 5510 sayılı.. ve Genel Sağlık Sigortası 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş olup Yasa'nın 101.maddesine göre bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar iş mahkemelerinde görülür. 5510 sayılı Yasa'nın "5434 sayılı Kanuna İlişkin Geçiş Hükümleri" başlıklı Geçici 4.maddesinin 4.fıkrasına göre "Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır." 5510 sayılı Kanunun 101 nci maddesinde yer alan “…bu Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar İş Mahkemelerinde görülür.” bölümünün iptali istemiyle yapılan itiraz başvurusunda Anayasa Mahkemesi, 22.12.2011 tarih ve E: 2010/65, K: 2011/169 sayılı kararıyla iptal isteminin reddine karar vermiş ve kararın gerekçe bölümünde 5754 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce iştirakçi sıfatıyla çalışmakta -olan memurlar ve diğer kamu görevlileri ile emekli sıfatıyla 5434 sayılı Kanun’a göre emekli, dul ve yetim aylığı almakta olanlar ve ayrıca memurlar ve diğer kamu görevlilerinden ileride emekliliğe hak kazanacaklar yönünden .. Kurumu’nun tesis edeceği işlem ve yapacağı muameleler idari işlem niteliğini korumaya devam edeceğinden bunlara ilişkin ihtilaflarda idari yargının görevli olmaya devam edeceği ifade edilmiştir. Anayasa'nın 153/son maddesine göre Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar. Anayasa Mahkemesi kararları ile doktrindeki ağırlıklı görüş; Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçesinin de bağlayıcı olduğu yönündedir. Öte yandan Uyuşmazlık Mahkemesinin, 9.4.2012 tarihli 2012/38 -2012-76 K sayılı yine 4.9.2012 tarihli 2012/64-83 Esas ve Karar sayılı kararında 5510 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce iştirakçi sıfatıyla çalışmakta olan memurlar ve diğer kamu görevlileri ile emekli sıfatıyla 5434 sayılı Kanuna göre emekli, dul ve yetim aylığı almakta olanlar ve ayrıca memurlar ve diğer kamu görevlilerinden ileride emekliliğe hak kazanacaklar yönünden Sosyal Güvenlik Kurumunca tesis edilen işlem ve yapacağı muamelelerin “idari işlem” ve “idari eylem” niteliğini korumaya devam edeceği, dolayısıyla, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2/1-a maddesinde belirtilen idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları kapsamında bulunan, emekli kamu personeli olan davacı tarafından açılan davanın, görüm ve çözümünün idari yargı yerinde görüleceği, 5510 sayılı bu Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra memur ve diğer kamu görevlisi olarak çalışmaya başlayanların ise 5510 sayılı Kanunun 4/c maddesi uyarınca, bu Kanun hükümlerine tabi sigortalı sayılacağı ve haklarında 5434 sayılı Kanunun değil 5510 sayılı Kanunun öngördüğü kural ve esasların uygulanacağı dolayısıyla ihtilafların da adli yargı yerinde çözümleneceği sonucuna varılmıştır. Somut olayda, her ne kadar daha önce Dairemizin 28.02.2013 tarihli, 2011/14971E, 2013/3528K sayılı ilamı ile yerel mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair hükmünün bozulmasına karar verilmiş ise de, mahkemelerin görevi ve yargı yolunun belirlenmesinin kamu düzenine ilişkin bulunması nedeniyle, yargılamanın her safhasında, mahkemece, re'sen nazara alınması gerektiğinden, 5510 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden önce... iştirakçisi olan davacının tedavi giderlerinin tahsiline ilişkin istemin çözümünün idari yargının görev alanına girdiği gözetilerek 6100 sayılı HMK'nın 114/1-b maddesine göre dava şartı olan "yargı yolunun caiz olmaması" nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 29.06.2015 gününde oy çokluğuyla karar verildi. K A R Ş I O Y Dava; sigortalıya takılan ilaçlı stent bedelinin, yasal faiziyle Kurumdan (...) tahsili istemine ilişkin olup, uyuşmazlık sigortalı hastanın ( davacı ) tedavisinde kullanılan malzeme bedelinin denetlenip, Kurum (...) tarafından karşılanması gereken miktarının doğru bir şekilde belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Davacının 24/10/2008 tarihinde rahatsızlanması üzerine zorunlu olarak kullanılan sarf malzemesine ilişkin fatura tarihinin 31/10/2008 olduğu, davanın 10/09/2009 tarihinde açıldığı ve Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin 21/07/2011 tarihinde verilen kararın temyiz incelemesinin Dairemizin 28/02/2013 tarihli, 2011/14971 E, 2013/3528 K sayılı ilamıyla bozularak sonuçlandırılması üzerine bu defa Yerel Mahkemece 25/03/2015 tarihinde verilen ve davanın kısmen kabulüne ilişkin kararının 2. kez temyiz edilmesi üzerine dairemizin bu defa bozma ilamındaki "Mahkemelerin görevi ve Yargı Yolu'nun belirlenmesinin kamu düzenine ilişkin bulunduğu..." gerekçesiyle daha önceki bozma gerekçesinde hiç değinilmeyen ve değerlendirilmeyen farklı bir gerekçeyle 2. kez bozma kararı verildiği ve GÖREV konusunun bu aşamaya kadar hiçbir şekilde uyuşmazlık konusu olmadığı gibi ne Yerel Mahkemece ne de Dairemizce de bu hususun re'sen dikkate alınmadığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. "...Mahkemelerin görevi ve yargı yolunun belirlenmesinin kamu düzenine ilişkin bulunması nedeniyle, yargılamanın her safhasında, Mahkemece, re'sen nazara alınması gerektiği..." yolundaki son BOZMA ilamı gerekçesinin teorik olarak bir an doğru olduğu, normatif bir usul kuralı 6100 sayılı HMK ( 1. md., 114/1-b md. ) olduğu kabul edilse bile bu kuralın somut olayın ve davanın takip ederek geldiği aşama itibariyle evrensel hukuk kuralları çerçevesinde yorumlanmasına ve bu yönde doğru bir şekilde değerlendirilmesine muhtaç olduğunu göz ardı etmemek gerekir. Zira; Davacının, 2008-2015 arasında davaya konu husumetin tarafı olduğu, davanın 2009 yılında açıldıktan sonra iki kez temyiz sürecinden geçildikten sonra bu gerekçeyle "İdari Yargı Yolu"nun görevli olduğundan bahisle 2. kez bozma kararı verilmiştir. "Dava ve hak arama hürriyeti" başta Anayasamızın teminat altına aldığı temel haklardan olup, bu hakkın "Adil Yargılanma Hakkı" çerçevesinde güvenceye alındığı hususunda da bir tereddüt bulunmamaktadır. ( Ay. 36, 90/Son f. md. ) Özellikle Anayasamızın 90. maddesiyle teminat altına alınmış evrensel hukukun yargılamaya ilişkin genel ilkeleriyle,...nin 6. maddesine konu "Adil Yargılanma Hakkı"nın zorunlu ve temel unsurlarından sayılan yargılamanın "makul süre"de yapılmasının gerektiğine ilişkin bu yöndeki ... İçtihatları ile, Hukuk Yargılama Usulümüzün, usul ekonomisi amacına yönelik düzenlenen "özel usul hükümleri" birlikte değerlendirildiğinde "kamu düzeni" kavramının yargılamanın detay şartlarına ve somut olayın özelliklerine göre dar yorumlanması, bir başka deyişle katı bir biçimde uygulanmaması gerekir. Bu yaklaşım, dava şartları ( HMK 114 md. )'nın incelenmesi başlığıyla da düzenlenen HMK 115. Madde/3 f. Hükmüyle de desteklenmektedir. Bu konuda gözardı edilmemesi gereken başka bir husus da yargılama yönteminin "Hak ve Nasafet İlkelerine" uyması zorunluluğudur. Bu ilke ışığında bakıldığında, ihtisas mahkemesi niteliğindeki adli yargının yaklaşık 6 yıl gündeminde tuttuğu davaya genel yetkili " İdari Yargı"nın bakması halinde, davanın esasına ne gibi bir yenilik getirip, hangi esaslı katkıyla nasıl adil bir karar verilebileceği tarafımızca anlaşılamamıştır. Tam tersine bu yöndeki uygulamanın, derdest davanın bir süre daha sürüncemede kalmasından başka, pratik hiç bir yarar sağlayamayacağı kanaatiyle ve belirttiğimiz diğer gerekçelerle, sonucu itibariyle doğru olduğu için yerel mahkeme kararının Onanması gerektiğini düşündüğümden, Sayın çoğunluğun bozma yolundaki görüşüne katılamıyorum.