9. Hukuk Dairesi 2012/5228 E. , 2014/11095 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İNEGÖL 1. ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ TARİHİ : 16/11/2011 NUMARASI : 2011/66-2011/766 DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ikramiye alacağı, sosyal haklar ve izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düz
**9. Hukuk Dairesi 2012/5228 E. , 2014/11095 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İNEGÖL 1. ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ TARİHİ : 16/11/2011 NUMARASI : 2011/66-2011/766 DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ikramiye alacağı, sosyal haklar ve izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A)Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, müvekkilinin 13.01.2000-07.06.2010 tarihleri arasında davalıların işyerlerinde çalıştığını, haksız olarak işten çıkarıldığını iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, ikramiye, sosyal haklar ve izin ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. B)Davalı cevabının özeti: Davalı vekili, müvekkilinin G.. P.. ismi altında piliç market olarak faaliyet gösteren küçük bir işletme olduğunu, davacının, kendisiyle birlikte toplam iki işçinin çalıştığı işyerinde tavuk parçalama, tezgaha bakma şeklinde vasıfsız olarak çalışan bir eleman olarak asgari ücretle çalıştığını, yıllık izinlerini kullandığını, fazla mesai yapılmadığını, davacının 2007 yılında istifa ederek C.. p.. adlı kurumsal bir fabrika olarak faaliyet gösteren işyerinde işe başladığını, bu süreç içinde sehven sigortası ödenen ve durum anlaşıldıktan sonra çıkışı yapılabilen davacının 3-4 ay kadar çalıştığı yeni işyerinde tutunamaması ve davalı yanında yeniden çalışmak istemesi üzerine davalı yanında çalışmaya başladığını, iş akdinin mazeretsiz ve izinsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle haklı olarak feshedildiğini savunmuştur. C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti. Mahkemece, davacının 13/01/2000 yılından 07/06/2010 yılına kadar davalının işyerinde çalıştığı, 01/08/2007-06/09/2007 tarihleri arasında C..S.. G.. A.Ş. işyerinde çalıştığı, 07/06/2010 tarihinde işten çıkarıldığı gerekçesiyle kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ve fazla mesai ücreti alacaklarının tahsiline, ikramiye ve sosyal hak taleplerinin reddine karar verilmiştir. D)Temyiz: Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "iş mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya "iş mahkemesi sıfatıyla " bakmaya devam olunur. Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir. İş Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, 50'den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde bu Kanun hükümleri uygulanmaz. İşçi tarım ve orman işlerinin yapıldığı bir işyerinde çalışıyor ise, bu işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesi yerine görevli hukuk mahkemesine çözümlenmesi gerekir (Yargıtay 9.HD. 25.3.2008 gün 2007/ 9975 E, 2008/ 6368 K.). Ancak, tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerinde 50 dahil daha az işçi bulunmasına rağmen, işyerinde sendika örgütlenmesi sonucu Toplu İş Sözleşmesi bağıtlanmış ise, üye sendika üyesi işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlığın 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 66 ncı maddesi uyarınca iş mahkemesinde görülmesi gerekir. Bunun dışında 4857 sayılı İş Kanununun 4 üncü maddesinde tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde çalışanların kanun kapsamına girmeyeceği açıklandıktan sonra aynı madde de ayrık durumlara yer verilmiştir. Buna göre; 1-Tarım sanatları ile tarım aletleri, makine ve parçalarının yapıldığı atölye ve fabrikalarda görülen işlerde, 2-Tarım işlerinde yapılan yapı işlerinde, 3-Halkın faydalanmasına açık park ve bahçelerde 4-Bir işyerinin eklentisi durumundaki bahçe işlerinde çalışanların, İş Kanunu kapsamında olacakları belirtilmiştir. Sonuç olarak tarım ve orman işletmelerindeki bitki ve hayvan üretimi, bakım ve yetiştirmesi dışında kalan işler İş Kanununa tabidir. Diğer taraftan işçi tarım işinde çalışırken, bu iş dışında tarım işi sayılmayan ek bir görevde çalışabilir (bekçilik, şoförlük vb.). Bu durumda, yaptığı işler arasında hangisinin baskın olduğu açıklığa kavuşturulmalı ve sonucuna göre görevli mahkeme belirlenmelidir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 23.05.1960 gün ve 11-10 ile 10.05.1974 gün ve 3-44 sayılı kararları uyarınca, özellikle iş hukukunda istisnaî hükmün genişletilerek değil, dar yorumlanması gerekir. İşçiler yararına getirilen düzenlemelerin yine işçiler yararına yorumlanması asıldır. 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz. 507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir. 507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır. 5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.). 5362 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişiden” söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır. Somut olay irdelendiğinde: Davacı vekili tarafından, davacının 13.01.2000-07.06.2010 tarihleri arasında davalılara ait işyerinde çalıştığı iddia edilerek işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesi talep edilmiş, Davalı vekili, müvekkilinin G.. P.. ismi adı altında piliç market olarak faaliyet gösteren küçük bir işletme olduğunu, davacının davalı işyerinde çalıştığı dönemlerde kendisi ile birlikte 2 kişi çalıştırıldığını, davacının tavuk parçalama, tezgaha bakma şeklinde vasıfsız çalışan bir eleman olduğunu, davacının 2007 yılında kendi isteği ile istifa ederek ayrıldığını, C.. P.. isimli işyerinde çalışmaya başladığını, bu süre içinde sehven sigortasının ödendiğini, durum anlaşıldıktan sonra çıkışının yapılabildiğini, daha sonra tekrar başvurması üzerine davalı yanında yeniden çalışmaya başladığını, kıdem tazminatı istemi yasal olmamakla beraber talep başlangıcının ancak yeniden işe girdiği tarihten itibaren geçerli olacağını savunmuştur. Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde ise, davalıya ait işyerinin piliç market olduğunu, davacının davalının işyeri olan tavuk kümesinde 2007 yılına kadar işçi olarak çalıştığını, bu süre içinde 24 saat kümeste kaldığını, davacının 2007 yılında bir ay izin kullandığını, iznin bittiği tarihten itibaren de davalının piliç marketinde çalışmaya başladığını beyan etmiştir. Aynı zamanda kardeşi olan davacı tanığı İsa beyanında, davacının 2001 ya da 2002 yılında davalıya ait çiftliğe işçi olarak girdiğini, 2007 yılına kadar çiftlikte, ondan sonra da davalıya ait piliç markette işçi olarak çalıştığını beyan etmiştir. Davalı tanığı Vedat ise, davacı işçinin, 2007 yılının 9 veya 10. ayında piliç markette tezgahtar olarak çalışmaya başladığı, o tarihten önce başka bir işyerinde 1-1,5 ay kadar çalıştığı, ondan önce de yine davalıya ait tavuk çiftliğinde çalıştığını beyan etmiştir. Her ne kadar yerel Asliye Hukuk Mahkemesi davaya İş Mahkemesi sıfatıyla bakıp yazılı şekilde işçilik alacaklarını hüküm altına almış ise de, yukarıda açıklanan ilke ve yasal düzenlemeler çerçevesinde araştırma ve değerlendirme yapılıp davacının tavuk çifliğin de çalıştığı dönemin tarım işi, piliç market işyerindeki çalışma açısındanda işverenin esnaf olup, olmadığı belirlenip, görev hususu düşünülmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. F)Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına 02.04.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.