13. Hukuk Dairesi 2018/1267 E. , 2018/3056 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi (Muarazanın Önlenmesi) davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacı, ... Optik olarak davalı kurum ile arasında 2013 yılının Aralık ayına kadar geçerli
**13. Hukuk Dairesi 2018/1267 E. , 2018/3056 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi (Muarazanın Önlenmesi) davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacı, ... Optik olarak davalı kurum ile arasında 2013 yılının Aralık ayına kadar geçerli olan Optik sözleşmesi imzalandığını, davalı kurum tarafından aleyhine gönderilen 23/05/2013 tarihli 0118361334/1030401/1941075 nolu ve "Fesih ve Cezai İşlem hk" konulu toplamda 60.555,86 TL tutarında cezai şart işlemi ve 1 ay süreli fesih kararı ile ekran kapatma cezası uygulandığını, bu cezanın yalnızca tanık ifadelerine dayandırıldığını, tek taraflı, somut hiçbir dayanak gösterilmeden 2013 yılı Optik sözleşmesinin 8.2.15, 8.2.22, 8.1.16, 8.1.6 ve 7.3.7. maddelerinin ihlal edildiği gerekçesiyle haksız olarak bu cezanın kesildiğini ileri sürerek, cezai şart ve fesih işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddine, davalı kurumun davacı hakkında tesis ettiği 23/05/2013 tarihli 60.000,00 TL cezai şartın tahsil edilmesine ve sözleşmenin feshine ilişkin işleminin iptaline, taraflar arasındaki muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir. Dava, davacı eczacı hakkında tesis edilen cezai şart ve fesih işleminin iptali talebine ilişkindir. Davalı, davacı hakkında, ... dan verilen hizmete dair faturaların Kırıkhan'dan kuruma fatura edildiği gerekçesiyle 2013 yılı optik sözleşmesinin 8.1.16. maddesi gereği 60.000,00 TL cezai şart tahsil edilmesine ve 1 ay süreyle sözleşmenin feshine karar vermiştir. Yine, her ne kadar, kuruma fatura edilen gözlüklerin ait olduğu reçete arkalarındaki imzaların hak sahiplerine ait olmadığından bahisle, 2013 yılı optik sözleşmesinin 8.1.6. maddesi gereği ceza tayini gerekse de, sözleşmenin 8.2.21. maddesi gereği en ağır cezai şartın uygulanması gerektiğinden, yeniden cezai şart uygulanmayacağını belirtmiş; sözleşmenin 7.3.7. maddesi gereği reçete bedeli 555,86 TL'nin tahsil edilmesine; sonuç olarak 60.555,86 TL cezai şartın tahsiline ve sözleşmenin 1 ay feshine karar vermiştir. Dosyaya kazandırılan 16.01.2015 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, reçete arkasındaki imzalar hastalara ait olmasa bile, hastalar gözlüklerini aldıklarını beyan ettiklerinden, bu hususta cezai şart uygulanmasının mümkün olmadığı; yine 9 hastanın göz muayenesi için... Devlet hastanesine başvurup, hastanenin karşısındaki eczaneden gözlüklerini aldıkları ancak söz konusu gözlük reçetelerinin Kırıkhan ilçesinde faaliyet gösteren davacı tarafından kuruma fatura edildiğinin anlaşıldığı; ancak reçete tarihleri 2011 yılı olmasına rağmen daha ağır ceza hükümleri içeren 2013 yılı sözleşmesinin uygulanmasının doğru olmadığı, dolayısıyla bu hususta da ceza tayinine yer olmadığı belirtilmiş; mahkemece anılan rapora itibar edilmek suretiyle hüküm tesis edilmiştir. Mahkemece, her ne kadar, 2011 yılına ait olan faturalar nedeniyle daha ağır şartlar içerdiği belirtilen 2013 yılı sözleşmesinin uygulanması doğru görülmeyerek, bu hususta hiç cezai işlem tesisine yer olmadığı görüşü benimsenmiş ise de, davacının ... 'da verilen hizmet nedeniyle gözlük reçetelerini Kırıkhan'da fatura ettiği sabit olduğuna göre, bu hususta 2011 ve 2013 yılı sözleşmeleri karşılaştırılmak suretiyle değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.