Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020 -1-068 (Ortak Girişim ) Karar Sayısı : 21-04/43 -18 Karar Tarihi : 21.01.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK , Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖR LER : E. Ebru ÖZTÜRK, Betül AYHAN, Uğur Bilgehan BURHAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - TransnetBW GmbH - MHP Management - und IT -Beratung GmbH Temsilcileri: Av. Şahin ARDIYOK, Evren SESLİ, Av. Hazar BAŞ
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020 -1-068 (Ortak Girişim ) Karar Sayısı : 21-04/43 -18 Karar Tarihi : 21.01.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK , Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖR LER : E. Ebru ÖZTÜRK, Betül AYHAN, Uğur Bilgehan BURHAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - TransnetBW GmbH - MHP Management - und IT -Beratung GmbH Temsilcileri: Av. Şahin ARDIYOK, Evren SESLİ, Av. Hazar BAŞAR Büyükdere Cad. Bahar Sok. No:13 River Pla za Kat:11 -12 34394 Levent, Şişli, İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: TransnetBW GmbH ile MHP Management -und IT -Beratung GmbH arasında yeni bir ortak girişim şirketi kurulması işlemine izin verilmesi talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurum u kayıtlarına 30.11 .2020 tarih ve 1 2908 sayı ile giren ve eksiklikleri 07.01.2021 tarih ve 14259 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 14.01.2021 tarih ve 2020 -1-068/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirim konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir . G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuruda, TransnetBW GmbH (TRANSNET ) ve MHP Management -und IT - Beratung GmbH (MHP ) arasında üçüncü kişilere akıllı enerji sistemleri hizmetleri sunmak üzere Almanya da yeni bir ortak girişim şirketi kurulması işlemine izin verilmesi talep edilmiştir. (5) İşlem in temelini Ortak Girişim Sözleşmesi (Sözleşme) oluşturmaktadır. Sözleşme uyarınca Almanya hukukuna uygun olarak bir ortak girişim şirketi kurulacaktır. MHP ve TRANSNET ortak girişim şirketinin sermayesine ( ..) oranda iştirak etmeyi taahhüt etmektedir. (6) Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca bağımsız bir iktisadi var lığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Anılan hüküm çerçevesinde, ortak girişimler bakımından aranan koşullar, kurulan ortak girişi m şirketinin, kurucu teşebbüsler tarafından ortak kontrol altında tutulması ve kurulan şirketin, bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşımasıdır. 21-04/43 -18 2/5 (7) İki ya da daha fazla teşebbüs ya da kişinin başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkânı na sahip olması durumunda ortak kontrolden söz edilmektedir. Belirleyici etki, bir teşebbüsün stratejik ticari eylemlerine yön veren kararları engelleyebilme yetkisi dir. Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz un (Kılavuz) 5 0. ve devamı ndaki paragraflar da ortak kontrolün ortaya çıktığı başlıca durumlar; tarafların eşit oy hakkına sahip olması, stratejik kararların alınmasında veto haklarının bulunması ya da oy haklarının ortaklaşa kullanılması olarak düzenlenmektedir. Bu anla mda, ana şirketlerin kontrol edilen teşebbüsle ilgili önemli kararlarda (üst yönetimin atanması, bütçe, işletme planı, önemli yatırımlar gibi) mutabakata varmak zorunda olduğu hallerde ortak kontrol söz konusudur. (8) Taraflar arasında imzalanması planlanan Sö zleşme nin ilgili maddelerin de bildirim konusu işlem sonucunda; ( ..) hususları düzenlenmiştir. Ortak girişimin hissedarlık yapısından ve Sözleşme nin ilgili madde lerinden kurulacak ortak girişim in TRANSNET ve MHP nin ortak kontrolü altında olacağı anlaşılm ıştır. (9) Ortak gi rişimlerde aranan ikinci koşul ise üzerinde ortak kontrol tesis edilen işletmenin bağımsız bir iktisadi varlık niteliğini taşıması, diğer bir deyişle tam işlevsel olmasıdır. Kılavuz un 82. v d. paragraflarında bir ortak girişimin tam işlevsel olarak kabul edilebilmesi için ortak girişimin bağımsız olarak faaliyet göstermek bakımından yeterli kaynaklara sahip olması, doğrudan ana şirketlerle bağlantılı bir işlevin ötesinde bir faaliyet gösterme si, satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmaması, kalıcı olarak faaliyet göstermesi gibi nitelikleri taşıması gerektiği düzenlenmektedir . (10) Ortak girişim şirketi, iki genel müdür de dâhil olmak üzere günlük faaliyetleriyle ilgilenen kend ine ait bir yöneti me sahip olacaktır. Bunun yanında ortak girişim şirketi işletme faaliyetlerini kalıcı olarak yerine getirmek üzere kendine ait sermaye, personel ve varlıklar da dâhil olmak üzere yeterli kaynağa sahip olacak, ortak girişim şirketinin kend ine özgü bir pazara erişimi olacak ve pazar mevcudiyeti sağlayacaktır. Kurulacak ortak girişimin nihai olarak ve büyük çoğunlukla üçüncü kişilere hizmet sunması nın hedeflen diği, ortak girişim taraflarının da ortak girişim şirketi ile akıllı enerji sistemle ri hizmetlerinin sağlanmasına ilişkin çerçeve anlaşmalar imzalaması nın planlan dığı belirtilmiştir. Söz konusu anlaşmaların üçüncü kişilerle kurulacak ilişkilerden farklı olmayacağı ve herhangi bir ayrımcı unsur gözetilmeyeceği ifade edilm iştir. Taraflar, nihai olarak ortak girişim şirketinin üçüncü kişilere hizmet sunmasını hedeflemekte, ( ..) öngör ülmektedir. Ortak girişim şirketi, kalıcı olarak faaliyet göstermek üzere belirsiz süreli olarak kurulacaktır. Bu bilgiler ışığında, ortak girişimin tam işlevsellik niteliğine sahip olacağı kanaatine varılmış tır. (11) Verilen bilgiler ışığında, bildirim konusu işlemin, bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişim kurulması niteliğini taşıdığı ve 2010/4 sayılı Tebliğ in 5. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında bir devralma işlemi olduğu sonucuna ulaşılmıştır. İşlem taraflarının ciroları 2010/4 sayılı Tebliğ in 7. maddesi birinci fıkrasın da öngörülen ciro eşiklerini aştığından, bildirime konu işlemin izne tabi old uğu tespit edilmiştir. (12) Ortak girişim taraflarından MHP , ağırlıklı olarak otomotiv sektörüne yönetim danışmanlığı, sistem entegrasyonu, uygulama yönetimi ve dijital hizmetler sunan bir yönetim ve bilgi teknolojileri danışmanlık şirketidir. MHP, mevcut akıll ı enerji sistem 21-04/43 -18 3/5 hizmetleri ( Intelligent Energy System Services IE2S) işinin tamamını ortak girişim şirketine aktaracaktır. MHP nin tek kontrolüne sahip olan PORSCHE, merkezi Almanya , Stuttgart t a bulunan ve Almanya hukukuna göre kurulmuş bir şirket olup yüksek performanslı spor otomobil, sedan ve sportif çok amaçlı araçların ( sports utility vehicle SUV) tasarımı, üretimi ve dağıtımı konusunda uzmanlaşmış bir otomobil üreticisidir. Porsche üzeri nde dolaylı tek kontrole sahip VWAG ise V olkswagen (VW) Grubu nun ana şirketidir. VW Grubu dünya genelinde yedek parça ve aksesuar dâhil olmak üzere binek otomobillerin, hafif ticari araçların, kamyonların, otobüslerin, tur otobüslerinin, otobüs şasilerini n, motosikletlerin ve dizel motorların geliştirilmesi, üretimi, pazarlanması ve satışı alanlarında faaliyet göstermektedir. VW Grubu ayrıca motorlu araçların dağıtımı alanında da faaliyet göstermektedir. VW Grubu bünyesinde Volkswagen Binek Araçlar, Volksw agen Hafif Ticari, Porsche, Audi, Skoda, Bentley, Bugatti, Lamborghini, SEAT, MAN, Scania ve Ducati markaları yer almaktadır. (13) VWAG ve VW Grubu, Türkiye de yerleşik iştirakleri ve Türkiye ye doğrudan satışları vasıtasıyla faaliyet göstermektedir. VW Grubu Türkiye de binek araçların tedariki, ticari araçların tedariki, finansman hizmetleri, sigorta hizmetleri, filo yönetim hizmetleri ve gemi motoru tedariki alanlarında faaliyet te bulunmaktadır. VW Grubu nun Türkiye deki iştirakleri MAN Kamyon ve Otobüs Ticar et A.Ş., MAN Türkiye A .Ş., MAN Energy Solutions Servis ve Ticaret Ltd. Şti., Renk Transmisyon Sanayi A .Ş., VDF Servis ve Ticaret A .Ş. ve Volkswagen Doğuş Finansman A .Ş. den oluşmaktadır. (14) Ortak girişimin diğer tarafı TRANSNET , merkezi Almanya, Stuttgart ta bulunan dört Alman elektrik iletim sistemi operatöründen biridir. TRANSNET , Baden - Wuerttemberg deki elektrik iletim sisteminin büyük bir bölümünü işletmektedir. TRANSNET in müşterileri; elektrik enerjisi tedarikçileri, elektrik santralleri ve dağıtım şebek eleridir. TRANSNET hisselerinin tamamı ve tek kontrolü EnBW Energie Baden - Württemberg AG ye (EnBW ) aittir. EnBW, merkezi Almanya -Karlsruhe de bulunan enerji, su temini ve atık tasfiyesi alanlarında faaliyet gösteren bir teşebbüstür. Bunun yanında EnBW, bilgi işlem teknolojileri, iletişim teknolojileri, ulaşım ve gayrimenkul sektörlerinde kalıcı yatırımları vasıtasıyla faaliyet göstermektedir. EnBW , Türkiye de iştirakleri EnBW Holding A .Ş. ve Borusan EnBW Enerji Yatırımları ve Üretim A .Ş. (Borusan EnBW) a racılığıyla faaliyet göstermektedir. EnBW Holding A .Ş. nin kayda değer bir faaliyeti bulunmamakla birlikte, Borusan EnBW yenilenebilir enerji üretimi alanında faaliyet göstermektedir. Borusan EnBW, Balıkesir (Bandırma), Tekirdağ (Balabanlı), Bursa (Harmanl ık), Çanakkale (Koru), Mersin (Mut), İzmir (Fuat), Kartaldağı (Gaziantep), Kırklareli (Kıyıköy) de rüzgâr enerji santralleri işletmektedir. Bunların dışında Mersin de iki güneş enerjisi santrali ve Erzurum da su enerjisi santrali bulunmaktadır. (15) Ortak giri şim şirketinin ilk etapta yalnızca Almanya pazarına odaklanarak Avrupa d a faaliyete geçmesi öngörülmekte ve kısa veya orta vadede Türkiye de faaliyet göstermesi planlanmamaktadır. Ortak girişim taraflarının Türkiye deki faaliyetleri ile kurulacak ortak gir işimin faaliyetleri arasında yatay veya dikey örtüşme bulunmamaktadır. (16) Bununla birlikte , ortak girişim şirketinin Türkiye de faaliyete geçmesi halinde bildirime konu işlemin Türkiye deki olası etkileri incelenmiştir. Ortak girişim şirketinin EnBW grubu dâ hil olmak üzere ilk aşamada hizmetlerini enerji sektörüne yöneltmesi öngörülmektedir. Bu kapsamda EnBW ile ortak girişim şirketinin faaliyetleri arasında potansiyel bir dikey ilişkiden bahsetmek mümkündür. Teşebbüs temsilcileri tarafından söz konusu potans iyel dikey ilişkiye il işkin olarak yapılan açıklamada, ortak girişimin faaliyetlerinin EnBW nin enerji sektöründeki faaliyetleri bakımından doğrudan bir girdi 21-04/43 -18 4/5 teşkil etmediği, ortak girişim şirketinin bilgi teknolojileri danışmanlığı faaliyetlerinin EnBW n in enerji sektöründeki faaliyetleri açısından dikey örtüşme yarattığı göz önüne alınsa dahi, bu örtüşmenin küresel düzeyde dahi ihmal edilebilir nitelikte olacağı, EnBW nin Türkiye deki yenilenebilir enerji bakımından pazar payının yaklaşık % ( ..) civarında olduğu, EnBW nin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarının rüzgâ r enerji santralleri üzerinden yenilenebilir enerji üretimi olarak daha dar bir şekilde tanımladığı halde dahi pazar payının % ( ..) seviyesinde kaldığı ifade edil miştir. Bununla b irlikte Türkiye de, gerek EnBW nin faaliyet gösterdiği yenile nebilir enerji alanında , gerekse ortak girişim şirketinin esas olarak faaliyet göste rmesi planlandığı enerji sektöründeki bilgi teknolojileri danışmanlığı hizmetleri pazarında birçok potansiyel r akibin bulunduğu ve dolayısıyla söz konusu pazarların rekabetçi olduğu anlaşılmıştır . (17) Ortak girişim şirketinin faaliyetleri ile ortak girişim tarafı MHP nin dâhil olduğu VWAG grubunun faaliyetleri arasındaki ilişki incelendiğinde, ortak girişim şirketinin özel olarak otomotiv sektörüne yönelik bilgi teknolojileri danışmanlık ve yönetim hizmeti sağlaması konusunda bir planın söz konusu olmadığı, farklı sektörlerden tüm potansiyel müşterilere bilgi teknolojileri danışmanlık hizmeti sağlamak hedefiyle kurulaca ğı anlaşılm ıştır. (18) Ortak girişim şirketinin faaliyetlerinin ortak girişim taraflarının sunduğu hizmetler için ana bileşen veya girdi teşkil etmediği , bu sebeple ortak girişim şirketinin faaliyetleri ile ortak girişim taraflarının faaliyetleri arasında küresel çapta dikey örtüşmeden bahsetmenin mümkün olmadığı görülmüştür . Bununla birlikte ortak girişimin bilgi teknolojileri danışmanlığı hizmetleri paza rında hizmet sunma potansiyeli olan faaliyet kolları arasında otomotiv sektörünün de yer alması nedeniyle potansiyel bir dikey ilişki varsayılsa dahi, VWAG nin küresel düzeyde otomotiv sektördeki pazar payının %( ..) civarında olduğu, Otomotiv Distribütörl eri Derneği nin 2020 yılının pazar verilerine göre VWAG markalarının Türkiye deki pazar payının %( ..) civarında olduğu, ortak girişim şirketinin faaliyet göstereceği pazarda Türkiye de hâlihazırda birçok rakibin faaliyet gösterdiği göz önünde bulunduruldu ğunda işlemin rekabetçi bir endişeye yol açmayacağı kanaatine varılmıştır . (19) Öte yandan , ortak girişim tarafı MHP ile Münchener Rückversicherungs -Gessellschaft Aktiengessellschaft (Munich RE) arasında 2020 yılının ilk yarısında üçüncü kişilere dijital ve esn ek üretim çözümlerine ilişkin bilgi teknolojileri danışmanlığı ve yan hizmetler sunmak üzere bir ortak girişim şirketi (Munich OG) kurul muştur. M unich OG nin faaliyetleri1 ile karara konu ortak girişim şirketinin faaliyetleri a rasında küresel çapta yatay örtüşme bulunmaktadır. Ancak Munich OG nin 2020 yılı pazar payının %( ..) seviye sinde olduğu , dolayısı yla Munich OG ile ortak girişim şirketinin toplam pazar payının %( ..) nin altında olacağının tahmin edildiği ve bildirime konu işlemin küresel düzeydeki pazarların rekabetçi yapısını etkilemeyeceği anlaşılmıştır . (20) Bu bağlamda , bildirime konu işlem kapsamında Türkiye de etkilenen bir pazar bulunma dığı, ancak işlem neticesinde Türkiye de ve küresel ölçekte ortaya çıkabilecek potansiyel yatay/dikey örtüşmeler dikkate alınsa dahi, tarafların pazar paylarının düşük olması ve pazarların rekabetçi yapısı göz önünde bulundurulduğunda ilgili işlem neticesinde etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması riskinin doğmayacağı sonucuna varılmıştır . 1 Munich OG nin Türkiye de herhangi bir faaliyeti veya iştiraki bulunmamaktadır. 21-04/43 -18 5/5 H. SONUÇ (21) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu na; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmi ştir.