Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005-4-261 (Devralma) Karar Sayısı : 05-88/1226 -356 Karar Tarihi : 29.12.2005 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Züh tü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B- RAPORTÖRLER : Mehmet YANIK, Murat AYBER C- BİLDİRİMDE BULUNAN : Deutsche Lufthansa AG Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av . Zümrüt ESİN Çitlenbik Sk. N
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005-4-261 (Devralma) Karar Sayısı : 05-88/1226 -356 Karar Tarihi : 29.12.2005 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Züh tü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B- RAPORTÖRLER : Mehmet YANIK, Murat AYBER C- BİLDİRİMDE BULUNAN : Deutsche Lufthansa AG Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av . Zümrüt ESİN Çitlenbik Sk. No:12 Yıldız Mh. Beşiktaş/İstanbul 20 D- TARAFLAR : - Deutsche Lufthansa AG Von Gablez -Strasse 2 -6 D-50679 Köln ALMANYA - AK Industriebeteiligung GmbH Koogstraat 2 D -44319 Dortmund ALMANY A E- DOSYA KONUSU: Deutsche Lufthansa AG (Lufthansa ) ile AK Industriebeteiligung GmbH (AKI) arasında 14.4.2005 tarihinde akdedilmiş bulunan Oy Hakkı Sözleşmesi ile Eurowings Luftverkehrs AG (Eurowings ) nin kontrolünün Deutsche Lufthansa AG tarafından 30 devr alınması işlemine izin verilmesi talebi. F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.12.2005 tarih, 9136 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereke n Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 26.12.2005 tarih, 2005 -4-261/Öİ -05-MY sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 26.12.2005 tarih, REK.0.08.00.00 -120/367 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-88 sayılı Kurul toplantısın da görüşülerek karara bağlanmıştır. 40 G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da ; - Bildirime konu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ uyarınca izne tabi bulunduğu , - Devralan ve devralınan teşebbüslerin operasyonlarının 7 adet uluslararası hatta çakışmakta olduğu ve her yedi hattın da Türkiye ile Almanya şehirleri arasındaki 05-88/1226 -356 2 hatlardan ibaret olduğu, bunun yanında Türkiye ile Almanya arasında sivil uçuş kotası bulunmadığı , - Kontrolünde değişiklik meydana gelmesi ön görülen teşebbüsün Türkiye kalkış ve varışlı hatla rdaki faaliyetlerinin önemli bölümünün, yönetimi devralacak olan teşebbüse uçaklarını kiralamak ve bu teşebbüsün markası ile sunulan hizmeti fiilen gerçekleştirmek olduğu, dolayısıyla devir işlemine taraf teşebbüsler 50 arasında halen fiili bir rekabet bulunm adığı, işlem sonrasında da 4054 sayılı Kanun anlamında bir hakim durum oluşmayacağı , - Yukarıda yer verilen üç bulgunun değerlendirilmesi sonucunda Lufthansa nın Eurowings in kontrolünü ele geçirmesi ile sonuçlanacak devir işlemine izin verilmesinin 4054 s ayılı Kanun 7. madde hükümlerine aykırılık oluşturacak bir işlem olmadığı ve izin verilmesinin yerinde olacağı , görüşü ifade edilmiştir. H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 60 H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı Tarafların faaliyet alanları dikkate alınar ak, ilgili ürün pazarı hava yolu ile tarifeli yolcu taşımacılığı pazarı olarak belirlenmiştir. Devralanın ya da devralınanın başkaca hizmet pazarlarındaki faaliyetlerinin (Charter uçuşlar, bakım -tamir - onarım hizmetleri, uçuş esnasında ikram, yer hizmetle ri ve bilgi işlem hizmetleri) değerlendirmeye alınmayı gerektirecek büyüklükte olmadığı ve/veya ilgili coğrafi pazarda herhangi bir etkisi bulunmadığı anlaşılmıştır . 70 H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, i lgili coğrafi pazar, her biri Almanya - Türkiye arası sınır ötesi hatlar olan Köln/Bonn -İstanbul; Köln/Bonn - İzmir; Köln/Bonn -Ankara; Berlin (Schönfeld) -İstanbul; Berlin -Ankara; Stuttgart -İstanbul; Stuttgart -İzmir olmak üzere 7 (yedi) adet havayolu hattı olarak tespit edilmişti r. H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme Bildirimin konusu , Lufthansa ile AKI arasında imzalanan Oy Hakkı Sözleşmesi çerçevesinde Eurowings in kontrolünün Lufthansa tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi nden ibarettir. 80 Buna göre, Lufthansa , işlem öncesinde %49 oranında hissesini elinde tut tuğu Eurowings in %1 oranında hissenin oy hakkı ve yanısıra bir adet hissenin oy hakkını devr alarak, bu şi rketin ticari ve ekonomik kararlarını belirleyecek konuma ulaşacaktır. Söz konusu işlem, Eurowings in kontrolünde değişiklik meydana getirdiğinden, 1997/1 sayılı Tebliğ'in birleşme ve devralma sayılan hallerin belirlendiği 2. maddesinin (b) bendinde, Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir 05-88/1226 -356 3 teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylar ının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi olarak tanımlanan bir devralmadır. 90 Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan, ...birle şme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası nı aşması ha linde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur. hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir. İlgili pazarda tarafların 2004 yılı toplam cirolarının yaklaşık ( .) YTL. ve pazar paylarının da % 25 eşiğinin üzer inde gerçekleşmesi sebebiyle öngörülen işlemin Kurul un iznine tabi olduğu anlaşılmıştır. 100 Lufthansa ve Eurowings in pazar payları toplamı Almanya ile Türkiye arasındaki beş hatta % 50 nin üzerinde seyretmektedir. Köln/Bonn ile İstanbul arası nda bu oranla r Lufthan sa için % ( ) ve Eurowings için % ( ) iken Köln/Bonn ile İzmir arasında sırasıyla % ( ) ve % ( ), Köln/Bonn ile Ankara arasında % ( ) ve %( ), Berlin Ankar a arasında % ( ) ve % ( ), Stuttgart ile İzmir arasında ise %( ) ve % ( ) dir. Buna karşılık, Luftha nsa nın Eurowings uçaklarını personeli ile birlikte kiralamak suretiyle kendi markası ile hizmet ürettiği, bu çerçevede tarafların halen fiili bir rekabet içinde bulunmadığı görülmektedir. Daha açık bir ifade ile, devralma tarafları ilgili pazardaki konuml arını zaten bir ittifak ile elde etmektedirler ve işlem sonucu bahse konu teşebbüslerin az sayıdaki uçuş 110 hattında mevcut pazar konumunda hiçbir şekilde güçlenme söz konusu olmayacaktır (Alman Rekabet Otoritesi nin , 19.9.2001 tarih ve B9 -147/00 sayılı Karar ı na göre de taraflar rekabet halinde değildir. ). Diğer taraftan, Almanya ile Türkiye arasında güncel koşullarda sivil uçuş kısıtlamasının olmadığı, Alman ve Türk hava limanlarında slot tahsisi sorununun asgari düzeyde olduğu ya da hiç olmadığı da dikkate alındığında, teşebbüslerin rakiplerinden ya da müşterilerinden bağımsız olarak ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü oluşamayacağı değerlendirilmektedir. Bu nunla birlikte, işlem sonrası ilgili pazarda rekabetin azalma potansiyeli olup olmadığının sağlıklı olarak belirlenebilmesi için pazara giriş koşullarının ayrıntılı olarak incelenmesi 120 gerekli görülm üştür: Havayolu sektöründe pazara girişi etkileyen koşullar sadece bazı m erkezi havalimanlarında varolan slot kısıtlamalarıdır. Slot kısıtlamaları dışında havayolları pazarlarına esaslı giriş engelleri bulunmamakta olup , son zamanlarda pazara yeni giren teşebbüsler ve bunların bilet fiyatlarını düşürmekteki başarısı bu durumu s omut olarak ispatlamaktadır. Temel ekipmanın (uçaklar ) sıklıkla el değiştirdiği ve genellikle satın alınmak yerine kiralandıkları göz önünde bulundurulduğunda, havayolları uçuş parkurlarına az bir masraf ile girilebil diği anlaşılmaktadır . Nitekim son yılla rda ilgili pazara yeni giren çok sayıda teşebbüs olmuştur. İşlem taraflarından edinilen bilgilere göre, bu pazarlara yeni giriş yapan 130 şirketlerden bazıları Falcon Air Express, Atlas Jet Uluslararası Havacılık A.Ş., 05-88/1226 -356 4 Germania Fluggesellchaft mbH, Aer o Flight GmbH & Co, Kıbrıs Türk Hava Yolları ve Air Berlin olarak sıralanabilir. Öte yandan, bildirim konusu işleme izin verilmesi talep edilirken halen Almanya ile Türkiye arasında uçuş kotası olmadığı beyan edilmektedir ve Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü ile ilgili pazarda faal rakip teşebbüsler de bu bilgiyi doğrulamaktadır. İlgili ürün pazarının çok sayıda havaalanına sahip bir ülke ola n Almanya nın şehirlerini ihtiva etmesi nedeniyle slot sınırı sorununun pazara girişi engelleyecek boyutta olmadığı kan aati oluşmaktadır. Bu koşullarda pazara girişin 140 önündeki en önemli engel olan ve havacılık literatüründe slot allocation olarak bilinen havaalanına iniş kalkış hakkı kısıtlaması bu somut olayda söz konusu değildir. Elde edilen veriler, pazara girişin kıs a vadede dahi olası olduğunu ve anlık olarak yüksek pazar payı elde etmiş teşebbüslerin bile rakiplerinden ve müşterilerinden bağımsız olarak ekonomik parametreleri belirlemelerinin mümkün olmadığını göstermektedir. Dolayısıyla, Lufthansa ve Eurowings tara fından izne tabi işlem öncesi kazanılmış piyasa gücünün 4054 sayılı K anun ile tanımlanan anlamda bir Hakim Durum olmadığı kanaatine varılmıştır. Ayrıca, son yıllarda tarifeli hava taşımacılığı pazarı, pazara yeni giren ve rekabeti sürekli arttıran ucuz v e alternatif taşıyıcılar ile anılmakta ve bu taşıyıcılar Avrupa 150 hava taşıma pazarını Türkiye ile beraber derinden etkilemektedirler. Bunun sonucu olarak da, geleneksel havayollarının bilet fiyatları büyük ölçüde gerilemiştir. Bu durum Avrupa Birliği nde öz ellikle ucuz maliyet ve alternatif taşıyıcıların önemli pazar payları elde ettikleri Almanya için geçerli olduğu gibi , Türkiye de de aynı süreç kuvvetli bir biçimde yaşanmaktadır. Havayolu taşımacılığı pazarındaki pazar gücü kolaylıkla el değiştirebilir. S öz konusu pazara yeni girişlerin olması ve bu teşebbüslerin dikkate değer pazar payları elde etmeleri kuvvetle muhtemeldir. Ayrıca, ucuz hava taşımacılığı/düşük maliyetli taşıyıcılar kavramı Türkiye için yeni bir kavramdır. Türkiye ile Almanya arasındaki uçuş parkurları pazarında düşük maliyetli taşıyıcılar için önemli 160 boşluklar bulunmaktadır. Dolayısıyla, bu boşluğun bir sonucu olarak, işbu bildirime konu İşlem in tarafları Almanya ve Türkiye arasındaki uçuş parkurlarında birçok düşük maliyetli ve altern atif taşıyıcıların pazara girmesini beklemektedir ve bu durum pazarda yoğun bir rekabetin oluşmasını sağlayacaktır. I- SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1. 13.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5388 sayılı yasa nedeniyle 8 kurul üyesinin katılımıyla topl antının yapılabileceğine OYÇOKLUĞU ile, 2. Bildirime konu işlemin Almanya da kurulu Deutsche Lufthansa AG adlı 170 teşebbüsün aynı Ülkede kurulu AK Industriebeteiligungs GmbH adlı tüzel kişilikten Eurowings Luftverkehrs AG adlı teşebbü sün % 1+1 adet hissesinin oy ve yönetim hakkını devralmasından ibaret olduğu ve tarafların toplam ci roları ile pazar payları itibarı yla 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken 05-88/1226 -356 5 Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ uyarınca izne tabi bul unduğu na OYBİRLİĞİ ile ; 3. Devralan ve devralınan teşebbüslerin operasyonlarının Türkiye ile Almanya şehirleri arasındaki 7 adet uluslararası hatta çakışmakta olduğu, bunun yanında Türkiye ile Almanya arasında sivil uçuş kotası bulunmadığı na OYBİRLİĞİ ile ; 4. Kontrolünde değişiklik meydana gelmesi ön görülen teşebbüsün Türkiye kalkış 180 ve varışlı hatlardaki faaliyetlerinin önemli bölümünün, yönetimi devralacak olan teşebbüse uçaklarını kiralamak ve bu teşebbüsün markası ile sunulan hizmeti fiilen gerçekleşti rmek olduğu na, dolayısıyla devir işlemine taraf teşebbüsler arasında halen fiili bir rekabet bulunmadığı, işlem sonrasında da 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun anlamında bir hakim durum oluşmayacağı na OYBİRLİĞİ ile ; 5. Yukarıda yer verilen üç bulgunun değerlendirilmesi sonucunda , Lufthansa nın Eurowings in kontrolünü ele geçirmesi ile sonuçlanacak d evir işlemine, 4054 sayılı Kanun un 7. madde si hükümlerine aykırılık oluşturacak bir işlem olma ması nedeniyle izin verilmesin e OYBİRLİĞİ ile 190 karar v erilmiştir. 05-88/1226 -356 6 (29.12.2005 tarih, 05 -88/1226 -356 sayılı Kurul Kararı na) KARŞI OY GEREKÇESİ 13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren 5388 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı M addelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun un 3. maddesi ile, 405 4 sayılı Kanun un 22. maddesi: Rekabet Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam yedi üyeden teşekkül eder şeklinde değiştirilmiştir. Ayrıca, Rekabet Kurulu nun mevcut üye sayısı bugün itibarıyla 8 olmasına rağmen, üye sayısı 7 ye düşünceye kadar toplantıların 8 üyenin katılımı ile yapılacağına dair geçici bir hükme de 5388 sayılı Kanun da yer verilmemiştir. Karar nisabı da aynı Kanun un 5. maddesinde 7 üye için belirlenmi ş olup, bu nisabın 8 üye içinde kıyasen uygulanacağına dair hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, 5388 sayılı Kanun un yürürlüğe girdiği tarih olan 13.07.2005 tarihinden itibaren Kurul toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile yapılması gerektiği kanaat ında olduğumuzdan, toplantının 8 üyenin katılımı ile yapılmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyız. Tuncay SONGÖR Süreyya ÇAKIN İkinci Başkan Kurul Üyesi