TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR KEMAL DEM İRTAŞ VE GÜLCAN DEM İRTAŞ BAŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2017/18196) Karar Tarihi: 16/9/2020 R.G. Tarih ve Say ı: 22/10/2020-31282 Başvuru Numaras ı: 2017/18196 Karar Tarihi : 16/9/2020 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜNMuammer TOPALSelahaddin MENTE Ş Raportör : Şermin BİRTANE Başvurucular : 1. Kemal DEM İRTAŞ 2. Gülcan DEM İRTAŞ I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, t ıbbi ihmal
TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR KEMAL DEM İRTAŞ VE GÜLCAN DEM İRTAŞ BAŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2017/18196) Karar Tarihi: 16/9/2020 R.G. Tarih ve Say ı: 22/10/2020-31282 Başvuru Numaras ı: 2017/18196 Karar Tarihi : 16/9/2020 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜNMuammer TOPALSelahaddin MENTE Ş Raportör : Şermin BİRTANE Başvurucular : 1. Kemal DEM İRTAŞ 2. Gülcan DEM İRTAŞ I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, t ıbbi ihmal sonucu zarara u ğran ılmas ı nedeniyle ki şinin maddi ve manevi varl ığını koruma hakk ının ihlal edildi ği iddias ına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜREC İ 2. Başvurular 17/3/2017 tarihinde yap ılm ıştır. 3. Başvurular, ba şvuru formu ve eklerinin idari yönden yap ılan ön incelemesinde n sonra Komisyona sunulmu ştur. 4. Komisyonca konu yönünden hukuki irtibat bulunmas ı nedeniyle 2017/18170 numaral ı başvurunun 2017/18196 numaral ı başvuru ile birle ştirilmesine, incelemeni n 2017/18196 numaral ı başvuru dosyas ı üzerinden yürütülmesine ve di ğer başvuru dosyas ının kapat ılmas ına karar verilmi ştir. 5. Komisyonca ba şvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm taraf ından yap ılmas ına karar verilmi ştir. 6. Bölüm Ba şkan ı taraf ından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yap ılmas ına karar verilmi ştir. 7. Başvuru belgelerinin bir örne ği bilgi için Adalet Bakanl ığına (Bakanl ık) gönderilmi ştir. Bakanl ık, görüş bildirmemi ştir. III. OLAY VE OLGULAR 8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildi ği şekliyle ve Ulusal Yarg ı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) arac ılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir: Başvuru Numaras ı: 2017/18196 Karar Tarihi : 16/9/2020 3A. Tazminat Davas ına İlişkin Süreç 9. Birinci ve ikinci ba şvurucu evlenip dört çocuk sahibi olduktan sonra birinci başvurucu 17/6/2010 tarihinde devlet hastanesinde vasektomi (erkeğin k ısırlaştırılmas ı) ameliyat ı olmuştur. Söz konusu ameliyattan yakla şık 19 ay sonra ikinci ba şvurucu hamile kalm ış, hastanede yap ılan test sonucunda birinci ba şvurucunun spermatik kanallar ının tam kapanmam ış olduğu tespit edilmi ştir. 10. Zararlar ının tazmini için Sa ğlık Bakanl ığına yapt ıklar ı başvurunun z ımnen reddi üzerine ba şvurucular, idare aleyhine 19/6/2012 tarihinde Bursa 1. İdare Mahkemesinde tam yarg ı davas ı açm ışlard ır. Dava dilekçesinde ba şvurucular; ya şlar ının ileri olmas ı ve ekonomik durumlar ının yetersiz olmas ı nedeniyle gebelik istemedikleri için vasektomi ameliyat ına karar verdiklerini ancak doktorun hatal ı tıbbi müdahalesi sonucu vasektominin başarılı olmad ığını, istemedikleri gebeli ğin meydana geldi ğini, başka sağlık sorunlar ı da bulunduğundan hamileli ğin ve do ğumun çok zor geçti ğini, tedavi sürecinde ya şadıklar ı zorluklar nedeniyle psikolojilerinin bozuldu ğunu, çocu ğun bak ım ve eğitim masraflar ını karşılayacak güçlerinin bulunmad ığını belirterek maddi ve manevi zararlar ının tazminini talep etmi şlerdir. 11. Başvurucular 8/10/2012 tarihli savunmaya cevap dilekçelerinde Taburcu Sonras ı Bilgi Formu'nu sunarak belgenin "Dikkat Etmesi Gereken Noktalar" kısm ında "4 ay korunacak." ibaresi d ışında başka bir şeyin yaz ılı olmad ığını, kontrole gelmesi ve tes t yapt ırmas ı konusunda kendilerine hiçbir ça ğrı veya uyar ı yap ılmad ığını, ameliyat sonras ı test yap ılmas ı durumunda ameliyat ın başarılı olmad ığının anlaşılabileceğini, doktorun gerekli ayd ınlatmay ı yapma konusunda kusurlu oldu ğunu bildirmi şlerdir. Ba şvurucular doktorun vasektomi sonucunda geri dönülemez şekilde k ısırlık olacağını kendilerine söyledi ğini, buna güvenerek ameliyata karar verdiklerini oysa ba şarısız bir ameliyat yap ıldığını, ameliyat sonras ı gerekli testlerin ve bu konuyla ilgili uyar ılar ın yap ılmad ığını, doktorun kusuru aç ık olmas ına rağmen durumun komplikasyon olarak geçi ştirilmesinin büyük haks ızlık olduğunu vurgulam ışlard ır. 12. Yarg ılama sürecinde Adli T ıp Kurumu (ATK) taraf ından 30/4/2014 tarihli rapor haz ırlanm ıştır. An ılan raporda vasektomi, gebelik olu şmamas ı amac ıyla erkeklerde her iki sperm kanal ının bağlanmas ı işlemi olarak tan ımlanm ış; vasektomi sonras ı spermatik kanallar ın tam kapanmamas ı durumunun her türlü özene ra ğmen görülebilecek, t ıbbi ihmal ya da kusura ba ğlı olmayan komplikasyon olarak de ğerlendirildi ği, uygulanan t ıbbi işlem yönünden ilgili doktora atf ı kabil kusur bulunmad ığı bildirilmi ştir. Bunun yan ı sıra raporda; vasektomi sonras ı gebelik olu şmamas ı amac ıyla t ıbbi kontrollerin yap ılmas ının ve kişinin doğum kontrolü yönünden ayd ınlat ılmas ının gerekli oldu ğu, dolay ısıyla işlem sonras ı yap ılmas ı gereken rutin kontrollere ki şinin çağrılıp çağrılmad ığı, çağrıldı ise hastan ın kontrollere gelip gelmedi ği ve işlem sonras ı gelişebilecek durumlarla ilgili süreç ayd ınlatmas ının usule uygun yap ılıp yap ılmad ığı hususunun ortaya konulmas ının mahkemenin takdirinde oldu ğu belirtilmi ştir. ATK raporunun "Tıbbi Belgeler" k ısm ında başvurucular ın ve ameliyat ı gerçekleştiren doktorun imzalar ının bulundu ğu 17/6/2010 tarihli Genel Onam Formu'nun yer ald ığı, Taburcu Sonras ı Bilgi Formu'nda hastan ın 4 ay korunacağı ve 28/6/2010 tarihinde kontrole gelmesi gerekti ğinin yaz ılı olduğu gösterilmi ştir. ATK raporunun "Savunmalar" kısm ında, ameliyat ı gerçekleştiren doktorun ifadesinde 4 ay sonra kontrole gelmesi gerekti ğini söyledi ği hâlde hastan ın kontrole gelmedi ği belirtilmi ştir. Başvuru Numaras ı: 2017/18196 Karar Tarihi : 16/9/2020 413. Bursa 1. İdare Mahkemesi 19/11/2014 tarihinde bilirki şi raporunu hükme esas alarak davan ın reddine karar vermi ştir. Karar ın gerekçesinde bilirki şi raporunun yerinde olduğu, rapora itirazlar ın hakl ı nedenlerinin olmad ığı vurguland ıktan sonra ileri sürülen zarar ile idarenin tazmin sorumlulu ğunu doğuracak nitelikte bir illiyet ba ğının bulunmad ığı vurgulanm ıştır. 14. Başvurucular, an ılan karara kar şı temyiz kanun yoluna ba şvurmuştur. Temyi z dilekçesinde ba şvurucular; bilirki şi raporunun yeterli olmad ığını, rapora itirazlar ının değerlendirilmedi ğini, ayr ıca ameliyat öncesinde olas ı riskler konusunda bilgilendirilmediklerini ve Onam Formu imzalamad ıklar ını vurgulam ışlard ır. Dan ıştay Onbeşinci Dairesi 11/2/2016 tarihinde, reddedilen tazminat üzerinden nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ili şkin k ısm ın bozulmas ına, diğer k ısımlar ın usul ve hukuka uygun olmas ı nedeniyle onanmas ına karar vermi ştir. Başvurucular ın karar düzeltme talebi ayn ı Dairenin 10/1/2017 tarihli karar ıyla reddedilmi ştir. 15. Nihai karar ba şvuruculara 21/2/2017 tarihinde tebli ğ edilmiştir. 16. Başvurucular 17/3/2017 tarihinde bireysel ba şvuruda bulunmu ştur. B. Ceza Soru şturmas ına İlişkin Süreç 17. Başvurucular, Onam Formu'ndaki imzalar ın kendilerine ait olmad ığı iddias ıyla ameliyat ı gerçekle ştiren hastane personeli hakk ında Bursa Cumhuriyet Ba şsavc ılığına (Savc ılık) şikâyette bulunmu ştur. 18. Savc ılık taraf ından Osmangazi Kaymakaml ığından soru şturma izni istenmi ştir. Kaymakaml ığın başlatt ığı ön inceleme s ıras ında haz ırlanan 22/4/2015 tarihli rapord a ameliyat ı gerçekleştiren doktorun kusur ve ihmalinin bulunmad ığı belirtilmi ştir. Bunun yan ı sıra söz konusu raporda, ikinci ba şvurucunun e şinin ameliyat olmas ına raz ı olduğu, bu ameliyata ortakla şa karar verdiklerini beyan etti ği, Hasta Onam Formuna ba şka birinin imza atmas ını gerektirecek herhangi bir menfaat unsuru bulunmad ığı ifade edilmi ştir. 19. Ayr ıca Kaymakaml ık taraf ından Bursa Şevket Y ılmaz Eğitim ve Ara ştırma Hastanesi Üroloji Bölümünde görevli üç doktordan olu şan bilirkişi heyetinden al ınan raporda "Türkiye'nin üyesi oldu ğu Avrupa Üroloji Birli ğinin 2014 y ılında yay ınlam ış olduğu k ılavuza göre etkili ameliyat tekni ği kullan ıldığında vasektomiden sonra rekanalizasyon (sperm kanallar ının kendiliğinden tekrar uç uca birle şmesi) riskinin %1 olarak belirtilmi ştir. Bu nedenle nadir olu şabilecek bu durum hakk ında hasta önceden bilgilendirilmelidir. Yine ayn ı kılavuzda vasektomiden sonraki 3. ayda sperm tahlili yap ılmas ı gerektiği ve hiçbir hareketli sperm izlenmemesi gerekti ği bildirilmi ştir. Kal ıcı hareketli sperm varl ığı vasektominin yetmezliğini ve yap ılan cerrahi i şlemin tekrar edilmesi gerekece ğini gösterdi ği bildirilmi ştir. Bu bilgilere dayanarak vasektomi ameliyat ından sonra gebelik olu şmas ı nadir de olsa gerçekleşebilecek bir durum olup t ıbbi ihmal veya kusura ba ğlı olmayan komplikasyon olarak de ğerlendirilmi ştir. Üroloji uzman doktoru [A.G.nin] yap ılan muayene, te şhis v e tedavinin t ıp bilimlerine uygun yap ıldığı ancak hastan ın ameliyat sonras ı kontrollere gidip gitmediği ile ilgili belge bulunmad ığı görüldü." denilmiştir. 20. Osmangazi Kaymakaml ığı 22/4/2015 tarihinde ameliyat ı gerçekle ştiren doktor hakk ında soruşturma izni verilmemesine karar vermi ştir. Bu karara kar şı yap ılan itiraz ı Bursa Bölge İdare Mahkemesi 11/6/2015 tarihinde reddetmi ştir. Bursa Cumhuriyet Ba şsavc ılığı da Başvuru Numaras ı: 2017/18196 Karar Tarihi : 16/9/2020 525/6/2015 tarihinde ameliyat ı yapan doktor hakk ında inceleme yap ılmas ına yer olmad ığına karar vermi ştir. IV.İLGİLİ HUKUK 21. T ıbbi ihmal ile ilgili hukuk için bkz. Fındık K ılıçaslan , B. No: 2015/97, 11/10/2018, 19-27; Cihan Beyribey , B. No: 2014/19450, 26/12/2018, 23-28. 22. 24/5/1983 tarihli ve 2827 say ılı Nüfus Planlamas ı Hakk ında Kanun'un " Nüfus planlamas ı" kenar ba şlıklı 2. maddesinin birinci ve ikinci f ıkralar ı şöyledir: "Nüfus planlamas ı, fertlerin istedikleri say ıda ve istedikleri zaman çocuk sahibi olmalar ı demektir. Devlet, nüfus planlamas ının öğretimi ile uygulanmas ını sağlamak için gerekl i tedbirleri al ır. Nüfus planlamas ı gebeliği önleyici tedbirlerle sa ğlan ır." 23. 2827 say ılı Kanun'un "Sterilizasyon ve kastrasyon" kenar ba şlıklı 4. maddesinin birinci f ıkras ı şöyledir: "Sterilizasyon, bir erkek veya kad ının çocuk yapma kabiliyetinin cinsi ihtiyaçlar ını tatmine mani olmadan izalesi için yap ılan müdahale demektir. " 24. 2827 say ılı Kanun'un " Gebeliğin sona erdirilmesinde izin " kenar ba şlıklı 6. maddesinin ikinci f ıkras ı şöyledir: "4 üncü maddenin ikinci ve 5 inci maddenin birinci f ıkralar ında belirtilen ve r ızalar ı aran ılacak kişiler evli iseler, sterilizasyon veya rahim tahliyesi için e şin de r ızas ı gerekir. " V.İNCELEME VE GEREKÇE 25. Mahkemenin 16/9/2020 tarihinde yapm ış olduğu toplant ıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: A. Başvurucular ın İddialar ı 26. Başvurucular ameliyat ın sonuçlar ı hakk ında kendilerine bilgi verilmedi ğini, Onam Formu imzalat ılmad ığını, doktorun söylemlerine göre birinci ba şvurucunun kesin olarak k ısırlaşacağını düşündüklerini, doktorun sadece diki şlerin al ınmas ı için çağırdığını, ameliyattan sonra tekrar kontrole ça ğırmad ığını, ameliyattan sonra sperm testi yap ılmad ığını, bu konuda da bilgi verilmedi ğini belirtmi şlerdir. Ba şvurucular ayr ıca derece mahkemesinin eksik inceleme ile karar verdi ğini, maddi ve manevi olarak zarara u ğrad ıklar ını vurgulayarak eşitlik ilkesi ve Anayasa n ın 40. maddesinde güvence alt ına al ınan etkili ba şvuru hakk ının ihlal edildi ğini ileri sürmü şlerdir. B. Değerlendirme 27. Anayasa n ın Kişinin dokunulmazl ığı, maddi ve manevi varl ığı kenar başlıklı 17. maddesinin birinci f ıkras ı şöyledir: Başvuru Numaras ı: 2017/18196 Karar Tarihi : 16/9/2020 6"Herkes, ya şama, maddî ve manevî varl ığını koruma ve geli ştirme hakk ına sahiptir." 28. Anayasa'n ın "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunmas ı" kenar ba şlıklı 56. maddesinin üçüncü f ıkras ı şöyledir: "Devlet, herkesin hayat ını, beden ve ruh sa ğlığı içinde sürdürmesini sa ğlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi art ırarak, işbirliğini gerçekle ştirmek amac ıyla sağlık kuruluşlar ını tek elden planlay ıp hizmet vermesini düzenler." 29. Anayasa Mahkemesi, olaylar ın başvurucu taraf ından yap ılan hukuki nitelendirmesi ile ba ğlı olmay ıp olay ve olgular ın hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, 16). 30. Anayasa n ın 17. maddesinin birinci f ıkras ında, herkesin maddi ve manevi varl ığını koruma ve geli ştirme hakk ına sahip oldu ğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme Avrupa İnsan Haklar ı Sözleşmesi nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata sayg ı hakk ı kapsam ında güvence alt ına al ınan fiziksel ve zihinsel bütünlü ğün korunmas ı hakk ına karşılık gelmektedir ( Fındık K ılıçaslan , 33). 31. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlar ında, kas ıt söz konusu olmaks ızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlü ğünün zarar gördü ğü şeklindeki t ıbbi ihmale dai r şikâyetleri Anayasa'n ın 17. maddesinin birinci f ıkras ında düzenlenen ki şinin maddi ve manevi varl ığını koruma hakk ı kapsam ında incelemi ştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017). 32. An ılan kararlar do ğrultusunda somut olayda ba şvurucular ın t ıbbi ihmale dayal ı tüm şikâyetlerinin Anayasa'n ın 17. maddesinin birinci f ıkras ında düzenlenen ki şinin maddi ve manevi varl ığını koruma hakk ı kapsam ında incelenmesi gerekmektedir. 1. Kabul Edilebilirlik Yönünden33. 2827 say ılı Kanun'un 2. maddesine göre nüfus planlamas ı, fertlerin istedikleri say ıda ve istedikleri zaman çocuk sahibi olmalar ı demektir ve gebeli ği önleyici tedbirlerle sağlan ır. Doğum kontrol yöntemlerinden biri olan vasektomi, ATK raporunda gebelik oluşmamas ı amac ıyla erkeklerde her iki sperm kanal ının bağlanmas ı işlemi olarak tan ımlanm ıştır (bkz. 12). 2827 say ılı Kanun'un 6. maddesi uyar ınca ve ATK raporund a belirtildiği üzere vasektomi olacak ki şi evli ise i şleme eşinin de ayr ıca onay vermesi gereklidir. Olayda vasektomi ameliyat ını olan ki şi birinci ba şvurucu olmakla birlikte vasektominin amac ının gebeliği önlemek oldu ğu dikkate al ındığında ameliyat ın etki ve sonuçlar ının doğrudan birinci ba şvurucunun e şi olan ikinci ba şvurucunun bedeni üzerinde ortaya ç ıktığı aç ıktır. Bu nedenle ikinci ba şvurucunun da vasektomi ameliyat ının sonuçlar ından kişisel olarak ve do ğrudan etkilendi ği, dolay ısıyla mağdur statüsünün bulunduğu kabul edilmi ştir. 34. Aç ıkça dayanaktan yoksun olmad ığı ve kabul edilemezli ğine karar verilmesini gerektirecek ba şka bir neden de bulunmad ığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varl ığını koruma hakk ının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın kabul edilebilir oldu ğuna karar verilmesi gerekir. Başvuru Numaras ı: 2017/18196 Karar Tarihi : 16/9/2020 72. Esas Yönünden a. Genel İlkeler 35. Anayasa'n ın 17. maddesinin birinci f ıkras ında herkesin maddi ve manevi varl ığını koruma ve geli ştirme hakk ına sahip oldu ğu belirtilmektedir. Bu kapsamda an ılan Anayasa hükmü ile ki şinin maddi ve manevi varl ığının bütünlü ğü gerek kamusal yetkilerle donat ılm ış kişilerin gerekse özel ki şilerin müdahalelerine kar şı güvence alt ına al ınm ıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, 40). 36. Anayasa n ın 17. maddesinin amac ı, esas olarak bireylerin maddi ve manevi varl ığına karşı devlet taraf ından yap ılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yan ı sıra devletin t ıbbi müdahaleler nedeniyle ki şilerin maddi ve manevi varl ığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevi varl ığına sayg ı gösterme şeklinde pozitif yükümlülü ğü de bulunmaktad ır (Ahmet Acartürk , B. No: 2013/2084, 15/10/2015 , 49). Nitekim Anayasa n ın 56. maddesinde de belirtildi ği üzere pozitif yükümlülük, sa ğlık alan ında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktad ır (İlker Başer ve diğerleri , B. No: 2013/1943, 9/9/2015, 44). 37. Devlet, bireylerin ya şam hakk ı ile maddi ve manevi varl ıklar ını koruma hakk ı kapsam ında ister kamu isterse özel sa ğlık kuruluşlar ı taraf ından yerine getirilsin sa ğlık hizmetlerini hastalar ın yaşamlar ı ile maddi ve manevi varl ıklar ının korunmas ına yönelik gerekli tedbirlerin al ınabilmesini sa ğlayacak şekilde düzenlemek zorundad ır (Ahmet Acartürk , 51). 38.İlke olarak t ıbbi ihmallere ili şkin şikâyetler konusunda temel ba şvuru yolu, hukuki sorumlulu ğu tespit ad ına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davas ı yoludur (Nail Artuç , B. No: 2013/2839, 3/4/2014, 38). 39. Maddi ve manevi varl ığı koruma hakk ı kapsam ında hukuki sorumlulu ğu ortaya koymak ad ına adli ve idari yarg ıda aç ılacak tazminat davalar ının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şart ını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ili şkin yürüttükleri yarg ılamalarda Anayasa n ın 17. maddesinin gerektirdi ği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yap ıp yapmad ığının ya da ne ölçüde yapt ığının da Anayasa Mahkemesi taraf ından değerlendirilmesi gerekir. Zira derece mahkemeleri taraf ından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yarg ı sisteminin daha sonra ortaya ç ıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip oldu ğu önemli rolün zarar görmesine engel olacakt ır (Yasin Ç ıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, 32). 40. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olaylar ın oluşumuna ili şkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yarg ısal makamlar ın ödevidir. Ayn ı şekilde ba şvuru dosyas ında bulunan t ıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirki şilerin vard ığı sonuçlar ın doğruluğu hakk ında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi de ğildir ( Mehme t Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, 47). Ancak ki şinin maddi ve manevi varl ığını koruma hakk ı kapsam ında yerine getirmek zorunda oldu ğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmedi ğinin nesnel bir şekilde de ğerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar ba ğlam ında derece mahkemelerinin kendilerine tan ınm ış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmedi ğinin denetlenmesi gerekir. Bu ba ğlamda müdahaleyi hakl ı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmad ığı incelenmelidir ( Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, 44). Başvuru Numaras ı: 2017/18196 Karar Tarihi : 16/9/2020 841. Bu ba ğlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, taraflar ın kanun yolun a başvuru imkân ını etkili şekilde kullanabilmesini sa ğlayacak surette ayr ıntılı olarak ortaya konulmal ı; ulaşılan sonuçlar yeterli aç ıklıktaki bilimsel görü ş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayand ırılmal ıdır (Murat At ılgan, 45). 42. T ıbbi müdahaleden önce ki şinin gerekti ği şekilde bilgilendirilerek r ızas ının alınmamas ı, kişinin maddi ve manevi varl ığını koruma hakk ının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller d ışında t ıbbi müdahale ancak ilgili ki şi bilgilendirilip r ızas ı al ındıktan sonra yap ılabilir. Hastalar ın durumun fark ında olarak karar verebilmelerini sa ğlamak için uygulanmas ı düşünülen tedavi ve bununla ba ğlant ılı riskler hakk ında kendilerine bilgi verilmiş olmal ıdır. Bunun yan ı sıra yap ılan bilgilendirme ile t ıbbi müdahale aras ında hastan ın sağlıklı bir kanaate varmas ını sağlayacak kadar uygun bir zaman aral ığı bırak ılm ış olmal ıdır (Ahmet Acartürk , 56). b.İlkelerin Olaya Uygulanmas ı 43. Anayasa Mahkemesi yukar ıda değinilen Anayasa'n ın 17. maddesi kapsam ında devlete dü şen pozitif yükümlülüklerin somut olay ba ğlam ında yerine getirilip getirilmedi ğini denetlemek durumundad ır (Tevfik Gayretli, 36). Bu sebeple ba şvuruya konu olay, devleti n kişinin maddi ve manevi varl ığını koruma ve geli ştirme hakk ına ilişkin pozitif yükümlülü ğü kapsam ıyla s ınırlı olarak incelenmi ştir. 44. Hukukumuzda, hasta haklar ı, tıbbi işlemlerden önce ki şilerin bu i şlemler ve sonuçlar ı hakk ında ayd ınlat ılmas ı yükümlülü ğü ile Sağlık Bakanl ığının t ıbbi hizmetler sunan kurumlar üzerindeki denetim görevi konusunda oldukça ayr ıntılı ve yeterli düzenlemelerin mevcut oldu ğu anlaşılmaktad ır (bkz. 21-24; Ahmet Acartürk , 66). Ancak bu düzenlemelerin mevcut olmas ı yeterli olmay ıp Anayasa'n ın 17. maddesindeki güvencelerin sağlanabilmesi için pratikte de etkin bir şekilde uygulanmas ı gerekmektedir ( Mehmet Çolakoğlu, 49). 45. Başvurucular ın olaya dair şikâyetlerinin özü, vasektomi ameliyat ından sonra sperm testi yap ılmas ı gerektiği hâlde bu konuda bilgilendirilmedikleri ve ameliyattan sonra kontrole ça ğrılmad ıklar ı, ilgili testlerin yap ılmad ığı, bu nedenle ameliyat ı gerçekle ştiren doktorun kusurlu oldu ğu hususlar ına ilişkindir. 46. Yarg ılama sürecinde al ınan ATK raporu ile Bursa Şevket Y ılmaz Eğitim ve Araştırma Hastanesi Üroloji Bölümünde görevli üç doktordan olu şan bilirki şi heyetinin raporunda vasektomiden sonraki 3. ayda sperm tahlili yap ılmas ı gerektiği, vasektomi sonras ı gebelik olu şmamas ı amac ıyla t ıbbi kontrollerin yap ılmas ı ve kişinin doğum kontrol ü yönünden ayd ınlat ılmas ının gerekli oldu ğu vurgulanm ıştır. ATK raporunda ameliyat sonras ı kişinin yap ılmas ı gereken rutin kontrollere ça ğrılıp çağrılmad ığı, çağrıldı ise hastan ın kontrollere gelip gelmedi ği ve işlem sonras ı gelişebilecek durumlarla ilgili süreç ayd ınlatmas ının usule uygun yap ılıp yap ılmad ığı hususunun ortaya konulmas ının mahkemenin takdirinde oldu ğu belirtilmi ştir. T ıbbi belgelere göre ise Taburcu Sonras ı Bilgi Formu'nda hastan ın 4 ay korunaca ğı ve ameliyattan yakla şık on gün sonra (28/6/2010 tarihinde) kontrole ça ğrıldığı görülmüştür. Birinci ba şvurucu bu tarihte kontrole gitti ğini ve dikişlerinin al ındığını, bu tarihten sonra bir daha kontrole gelmesi konusunda kendisine hiçbir çağrı veya uyar ı yap ılmad ığını beyan etmi ştir. Başvuruculara ameliyattan önce imzalat ılan Onam Formu'nda birinci ba şvurucunun ameliyattan sonra sperm testi yapt ırmas ı gerektiği yönünde hiçbir bilgi, aç ıklama, uyar ı yoktur. Yarg ılama dosyas ında başvurucunun ameliyattan 3 veya 4 ay sonra kontrole ça ğrıldığı ve sperm testi yap ılacağı hususunda hiçbir Başvuru Numaras ı: 2017/18196 Karar Tarihi : 16/9/2020 9belge bulunmamaktad ır. Yukar ıda an ılan her iki bilirki şi raporunda da hastan ın ameliyat sonras ı kontrollere ça ğrılıp çağrılmad ığı konusunda belge olmad ığı bildirilmi ştir. 47. Buna göre bilirki şi raporlar ı uyar ınca hastan ın vasektomi ameliyat ı sonras ında sperm testi için kontrole ça ğrılmas ının t ıbbi bir gereklilik ve önceden öngörülebilir oldu ğu, birinci ba şvurucunun bu test için kontrole ça ğrıldığına yönelik bir belgenin bulunmad ığı anlaşılmaktad ır. Başvurucular diki şlerin al ınmas ı haricinde kontrole ça ğrılmad ıklar ını, ameliyat sonras ında sperm testi yap ılmad ığını, doktorun bu konuda kendilerine bilgi vermediğini yarg ılama sürecinde savunmaya cevap ve temyiz dilekçelerinde dile getirmişlerdir. Derece mahkemesi, olayda idarenin kusurunun bulunmad ığı yönünde görü ş bildiren ATK raporuna dayanarak davan ın reddine karar vermi ştir. Hâlbuki hükme esas alınan ATK raporunda da ameliyat sonras ı kişinin yap ılmas ı gereken rutin kontrollere çağrılıp çağrılmad ığı, çağrıldı ise hastan ın kontrollere gelip gelmedi ği ve işlem sonras ı gelişebilecek durumlarla ilgili süreç ayd ınlatmas ının usule uygun yap ılıp yap ılmad ığı hususunun derece mahkemesi taraf ından araştırılmas ı gerektiği bildirilmi ş olmas ına rağmen derece mahkemesi taraf ından bu konuda hiçbir gerekçe ve aç ıklamaya yer verilmedi ği görülmüştür. Başvurucular ın söz konusu iddialar ını temyiz dilekçesinde de ileri sürdükleri ancak temyiz merciinin karar ında da bu konuyla ilgili hiçbir gerekçeye yer verilmedi ği gözetildiğinde an ılan iddian ın yarg ılama makamlar ı taraf ından kar şılanmad ığı anlaşılmaktad ır. 48. Bu durumda yap ılmas ı gereken rutin kontrollere birinci ba şvurucunun ça ğrılıp çağrılmad ığı, çağrıldı ise kontrollere gelip gelmedi ği ve ameliyat sonras ı gelişebilecek durumlarla ilgili süreç ayd ınlatmas ının usule uygun yap ılıp yap ılmad ığı konusunda yarg ılama sürecinde bir ara ştırma yap ılmam ış ve bu konu aç ıklığa kavuşturulamam ıştır. Sonuç olarak başvurucunun vücut bütünlü ğüne yönelik t ıbbi müdahalenin sonuçlar ı bak ımından t ıp kurallar ına göre öngörülebilir nitelikte komplikasyon ve riskler hakk ında yeterli bir biçimde ayd ınlat ılmad ığı iddias ı yönünden mahkeme kararlar ında konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmad ığı anlaşılmaktad ır. Üstelik ba şvurucunun belirtilen iddia ve şikâyetleri, yarg ılaman ın sonucuna do ğrudan etki edebilecek mahiyettedir. Dolay ısıyla yarg ısal makamlarca bu de ğerlendirmelerin yap ılmamas ı nedeniyle ki şinin maddi ve manevi varl ığının korunmas ı ve geli ştirilmesi hakk ı bak ımından kamu makamlar ının poziti f yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine var ılm ıştır. 49. Aç ıklanan gerekçelerle Anayasa n ın 17. maddesinde güvence alt ına al ınan kişinin maddi ve manevi varl ığının korunmas ı hakk ının ihlal edildi ğine karar verilmesi gerekir. C. 6216 Say ılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 50. 30/3/2011 tarihli ve 6216 say ılı Anayasa Mahkemesinin Kurulu şu ve Yarg ılama Usulleri Hakk ında Kanun'un 50. maddesinin ilgili k ısm ı şöyledir: (1) Esas inceleme sonunda, ba şvurucunun hakk ının ihlal edildi ğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal karar ı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yap ılmas ı gerekenlere hükmedilir (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme karar ından kaynaklanm ışsa, ihlali ve sonuçlar ını ortadan kald ırmak için yeniden yarg ılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yarg ılama yap ılmas ında hukuki yarar bulunmayan hâllerde ba şvurucu lehin e tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava aç ılmas ı yolu gösterilebilir. Başvuru Numaras ı: 2017/18196 Karar Tarihi : 16/9/2020 10Yeniden yarg ılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal karar ında açıklad ığı ihlali ve sonuçlar ını ortadan kald ıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir. 51. Başvurucular, yarg ılaman ın yenilenmesi ile tazminat talep etmi ştir. 52. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Do ğan ([GK.], B. No: 2014/8875, 7/6/2018,) karar ında ihlal sonucuna var ıldığında ihlalin nas ıl ortadan kald ırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmi ştir. Anayasa Mahkemesi di ğer bir karar ında ise bu ilkelerle birlikte ihlal karar ının yerine getirilmemesinin sonuçlar ına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devam ı anlam ına gelece ği gibi ilgili hakk ın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanaca ğına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve di ğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019). 53. Bireysel ba şvuru kapsam ında bir temel hakk ın ihlal edildi ğine karar verildi ği takdirde ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün oldu ğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmas ıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kayna ğı belirlenerek devam eden ihlali n durdurulmas ı, ihlale neden olan karar veya i şlemin ve bunlar ın yol açt ığı sonuçlar ın ortadan kald ırılmas ı, varsa ihlalin sebep oldu ğu maddi ve manevi zararlar ın giderilmesi, ayr ıca bu bağlamda uygun görülen di ğer tedbirlerin al ınmas ı gerekmektedir ( Mehmet Do ğan, 55, 57). 54.İhlalin mahkeme karar ından kaynakland ığı veya mahkemenin ihlali gideremedi ği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 say ılı Kanun un 50. maddesinin (2) numaral ı fıkras ı ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaral ı fıkras ının (a) bendi uyar ınca ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmak üzere karar ın bir örne ğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. An ılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farkl ı olarak ihlali ortadan kald ırmak amac ıyla yeniden yarg ılama sonucunu do ğuran ve bireysel ba şvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi taraf ından ihlal karar ına bağlı olarak yeniden yarg ılama karar ı verildiğinde usul hukukundaki yarg ılaman ın yenilenmesi kurumundan farkl ı olarak ilgili mahkemenin yeniden yarg ılama sebebinin varl ığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktad ır. Dolay ısıyla böyle bir karar kendisine ula şan mahkemenin yasal yükümlülü ğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal karar ı nedeniyle yeniden yarg ılama karar ı vererek devam eden ihlalin sonuçlar ını gidermek üzere gereken i şlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Do ğan, 58, 59; Aligül Alkaya ve di ğerleri (2) , 57-59, 66, 67). 55.İncelenen ba şvuruda, ATK raporunda belirtilmesine ra ğmen ameliyat sonras ı tıbben yap ılmas ı gereken sperm testi için birinci ba şvurucunun kontrole ça ğrılıp çağrılmad ığı hususunun derece mahkemesince ara ştırılmamas ı nedeniyle ki şinin maddi ve manevi varl ığının korunmas ı hakk ının ihlal edildi ği sonucuna ula şılm ıştır. Bu durumda ihlalin derece mahkemesi karar ından kaynakland ığı anlaşılm ıştır. 56. Bu durumda ba şvurucular ın maddi ve manevi varl ığının korunmas ı hakk ına yönelik ihlalin sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmas ında hukuki yarar bulunmaktad ır. Buna göre yap ılacak yeniden yarg ılama ise 6216 say ılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaral ı fıkras ına göre ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ına yöneliktir. Bu kapsamda yeniden yarg ılama sürecinde mahkemelerce yap ılmas ı gereken i ş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme karar ının ortadan kald ırılmas ından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ula ştıran nedenleri gideren, ihlal karar ında belirtilen ilkelere Başvuru Numaras ı: 2017/18196 Karar Tarihi : 16/9/2020 11uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple karar ın bir örne ğinin yeniden yarg ılama yap ılmak üzere ilgili yarg ı merciine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. 57.İhlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılaman ın yeterli bir giderim sa ğlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekti ği sonucuna ula şılm ıştır. 58. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 515 TL harçtan olu şan yarg ılama giderinin başvuruculara mü ştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir. VI. HÜKÜM Aç ıklanan gerekçelerle; A. Kişinin maddi ve manevi varl ığını koruma hakk ının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın KABUL ED İLEBİLİR OLDUĞUNA, B. Anayasa n ın 17. maddesinde güvence alt ına al ınan kişinin maddi ve manevi varl ığını koruma hakk ının İHLAL ED İLDİĞİNE, C. Karar ın bir örne ğinin kişinin maddi ve manevi varl ığını koruma hakk ının ihlalinin sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmak üzere Bursa 1. İdare Mahkemesine (E.2012/695, K.2014/1195) GÖNDER İLMESİNE, D. Başvurucular ın tazminat taleplerinin REDD İNE, E. 515 TL harçtan olu şan yarg ılama giderinin ba şvuruculara MÜ ŞTEREKEN ÖDENMES İNE, F. Ödemenin, karar ın tebliğini takiben ba şvurucular ın Hazine ve Maliye Bakanl ığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yap ılmas ına, ödemede gecikme olmas ı halinde bu sürenin sona erdi ği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FA İZ UYGULANMASINA, G. Karar ın bir örne ğinin Adalet Bakanl ığına GÖNDER İLMESİNE 16/9/2020 tarihinde OYB İRLİĞİYLE karar verildi. Ba şkan Üye Üye Hasan Tahsin GÖKCAN Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Üye Üye Muammer TOPAL Selahaddin MENTE Ş