Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -2-52 (Ortak Girişim ) Karar Sayısı : 08-29/366-120 Karar Tarihi : 17.4.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDI RIMCI 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR , Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN , Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER : Adnan AKGÜN , Remzi Özge ARITÜRK C. BİLDİRİMDE : Saudi Telecom Company BULUNAN Temsilcisi: Av. Senem İSMEN Süleyman Seba Cad., Sıraevler 55 Akaretler 34357 Beşi
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -2-52 (Ortak Girişim ) Karar Sayısı : 08-29/366-120 Karar Tarihi : 17.4.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDI RIMCI 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR , Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN , Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER : Adnan AKGÜN , Remzi Özge ARITÜRK C. BİLDİRİMDE : Saudi Telecom Company BULUNAN Temsilcisi: Av. Senem İSMEN Süleyman Seba Cad., Sıraevler 55 Akaretler 34357 Beşiktaş -İstanbul 20 D. TARAFLAR : - Saudi Telecom Company P.O. Box 58773, Riyad 11515, SUUDİ ARAB İSTAN - Saudi Oger Limited P.O. Box 1449 Riyad, SUUDİ ARABİ STAN - Oger Telecom Saudi Arabia L imited Sitteen St., Al -Malaz, Riyad, SUUDİ ARAB İSTAN E. DOSYA KONUSU : Saudi Oger Limited ve Oger Telecom Saudi Arabia Limited e ait Oger Telecom Limited hisselerinin %35 inin Saudi Telecom Company tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi . F. DOSYA EVRELERİ: Kurum a 13.03.2008 tarih ve 1574 sayı ile intikal eden , 30 ve eksiklikleri 26.03.2008 tarih ve 1877 sayı ile tamamlanan bildirim ve ilgili Telekomünikasyon Kurumu görüşü üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda hazırlanan 15.04.2008 tarih ve 2008 -2-52/ Öİ -08- A.A. sayılı Ön İnceleme Raporu , 15.04.2008 tarih ve REK.0.06.00.00 -120/121 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08 -29 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor da; bildirim konusu işlemin izne tabi bir ortak girişim işlemi olduğu, ancak ortak girişimin tesis edilmesi 40 sonucunda ilgili ürün pazarında herhangi bir hakim durum yaratılmadığı veya mevcut hakim durumun güçlendirilmediği ve bu suretle rekabetin önemli ölçüde azaltılması nın söz konusu olmadığı ; Hissedarlar Sözleşme sinde düzenlenen rekabet yasağının, Saudi Telecom Compa ny hissedarlık payının %10 un altına düşmesini müteakip 12 aylık döneme ilişkin kısmının, Saudi Telecom Company nin kendisine söz konusu teşebbüs üzerindeki ortak kontrolün tarafı olma imkânı veren hisseleri, üçüncü kişilere devretmesi 08-29/366 -120 2 durumunda geçerli ol acak şekilde düzenlenmesi halinde yan sınırlama sayılabileceği ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 50 H.1. Taraflar H.1.1. Saudi Telecom Company (STC) STC, Suudi Arabistan da sabit ve mobil veri ve internet hizmeti sağlayan ulusal bir telekomünika syon şirketidir. STC sabit hizmetler, kartlı telefon hizmetleri, ön ödemeli kart hizmetleri ve kurumsal hizmetler içeren Al Hatif; mesaj hizmetleri, iş hizmetleri, veri hizmetleri ve dolaşım hizmetleri içeren Al Jawal; internet ve veri çözümleri sağlayan S audi Data ve diğer yerel operatörlere şebeke hizmetleri sağlayan Toptan Hizmet Birimi olarak dört iş birimi aracılığıyla faaliyet göstermektedir. STC Suudi Arabistan, Hindistan, Malezya, Kuveyt ve Endonez ya da faaliyette bulunmaktadır. 60 Tablo 1: STC ortaklı k yapısı HİSSEDAR HİSSE PAYI (%) Public Investment Fund (PIF)1 70 Halka açık hisseler 20 Public Pension Agency (PPA) 5 General Organisation 5 TOPLAM 100 H.1.2 . Oger Telecom Saudi Arabia Limited (OTSA) ve Saudi Oger Limited (SO) SO, 1978 de Suudi Ara bistan da bir inşaat şirketi olarak kurulmuştur. SO, Suudi Arabistan ve diğer ülkelerde bağlı şirket ve iştirakleri bulunan birden çok şirket ve bölümden oluşan bir şirket olup yapı endüstrisi, operasyon ve bakım, basım, telekomünikasyon, altyapı hizmetler i ve bilişim teknolojileri alanlarında faaliyette bulunmaktadır. SO nun hisselerinin tamamı Rafic Hariri ailesinin kontrolündedir. 70 Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde , OTSA nın ana faaliyeti nin Oger Telecom Limited (OTL) in hisselerini elinde bulundurmak olduğu anlaşılmaktadır. OTSA nın gelirleri iştirak ve bağlı şirketlerinden gelen temettülerden oluşmakta ve teşebbüs mal ve hizmet satışından herhangi bir gelir elde etmemektedir. OTSA nın hisselerinin yaklaşık %70 i SO ya aittir. OTL Türkiye, Güney Afri ka ve Orta Doğu da sabit hat, mobil iletişim ve internete erişim hizmeti veren önemli bir telekomünikasyon hizmeti sağlayıcısıdır. OTL Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. (Avea) nin %81 hissesine 80 sahip olan Türk Telekomünikasyon A.Ş. (Türk Telekom) nin %55 hisse sine sahip olan Ojer Telekomünikasyon A.Ş. (Ojer Telekom) nin %99 oranındaki hissesine sahiptir. Dolayısıyla OTL nin, Türkiye deki bağlı şirketleri Ojer Telekom, Oger Telekom Yönetim Hizmetleri Ltd. Şti., Türk Telekom, Avea, TTNet A.Ş., Asist Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş., Argela Yazılım ve Bilişim Teknolojileri San. ve Tic. A.Ş., İnnova Bilişim Çözümleri A.Ş. ve IES Eğitim ve Bilgi Teknolojiler A.Ş. dir. 1 PIF, Suudi Arabistan hükümeti tarafında n sahip olunan ve kontrol edilen bir fondur. 08-29/366 -120 3 H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı 90 Hisseleri devre konu OTL nin Türkiye deki bağlı şir ketlerinin tümü bilişim ve telekomünikasyon sektörünün değişik alanlarında faaliyet göstermektedirler. Dosya konusu işlem özelinde, alıcının devre konu şirketlerin faaliyet alanlarında faaliyet gösteren herhangi bir teşebbüsü kontrol etmiyor olması nedeniy le ilgili pazarların geniş veya dar tanımlanmasının dosyanın değerlendirilmesinde sonucu değiştirebilecek bir unsur olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu nedenle hisseleri devre konu OTL nin Türkiye deki bağlı şirketleri ile ilgili olarak bilişim ve telekomün ikasyon sektörünün alt alanlarına göre detaylı bir pazar tanımı yapılmasına gerek görülmemiştir . Bu doğrultuda dosya kapsamında ki ilgili ürün pazarı bilişim ve telekomünikasyon hizmetleri 100 pazarı olarak tanımlanmıştır. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Bildirim e konu işlemin Türkiye pazarının tümünü etkilemesi ve Türkiye sınırları içerisinde yukarıda belirlenen ürün pazarında rekabetin farklılaşmasına neden olacak bir unsur bulunmaması nedenleriyle ilgili coğrafi pazar "Türkiye Cumhuriyeti sınırları" olarak belirlenmiştir. H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. İşlemin Niteliği Bakımından Yapılan Değerlendirme Bildirim konusu işlem sonucunda STC, OTL nin %35 hissesine sahip olacaktır. Bu bakımdan işlem sonrası OTL nin ve dolayısıyla OTL nin Türkiy e deki bağlı 110 şirketlerinin ortaklık yapısı, yönetim kurulu üyelerinin atanmasındaki gruplar arasındaki yetki dağılımı ve STC ye, OTL ve OTL nin Türkiye deki bağlı iştirakleri bünyesinde verilen haklar söz konusu işlem açısından yapılacak değerlendirmede be lirleyici özellik taşımaktadır. 1997/1 sayılı Tebliğ in Birleşme ve Devralma Sayılan Haller başlıklı 2. maddesinde; herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisin e yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası 120 birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir. Bir hisse devir işleminin rekabet hukuku anlamında birleşme/de vralma olup olmadığının tespiti, söz konusu devir işlemi ile birlikte alıcının devre konu teşebbüsün kontrolü ile ilgili hakları elde edip etmediğine göre belirlenmektedir. Bildirim konusu işlem sonucunda, OTL nin Türkiye deki bağlı şirketlerinin hissedar lık yapısı doğrudan etkilenmeyecektir. Bununla birlikte STC, OTL nin yanı sıra Ojer Telekom, Türk Telekom ve Avea yönetim kurullarına üye atama 130 hakkına sahip olacaktır. STC tarafından söz konusu şirketlere atanacak yönetim kurulu üyelerinin dağılımı aşağıd aki tabloda gösterilmektedir . 08-29/366 -120 4 Tablo 2: OTL, Ojer Telekom, Türk Telekom ve Avea nın yönetim kurulu üyelerinin hisse sahibi taraflar arasındaki dağılımı Şirket Adı STC nin Yönetim Kurulu Üyelerinin Sayısı Toplam Yönetim Kurulu Üye Sayısı OTL 3 9 Ojer T elekom 2 6 Türk Telekom 2 102 Avea 2 10 Hissedarlar Sözleşmesi nin 5.7. maddesine göre, OTL (Şirket ) yönetim 140 kurulunun çoğunluğunu SO Grubu atayacaktır ve Saklı Hükümler dışındaki konularda oy çokluğu ile karar alınabilecektir. Ayrıca Hissedarlar Sözleşmesi nin 5.6. maddesine göre, STC tarafından OTL nin bağlı şirketlerinin yönetim kurullarına atanan üyeler, Saklı Hükümler başlığı altında düzenlenen koşullar istisna teşkil etmek üzere3, SO Grubu na bağlı yönetim kurulu üyeleri ile aynı yönde oy kul lanmakla yükümlüdürler. Hissedarlar Sözleşmesi nin 6. m addesinde; İlgili Saklı Hüküm e dair mutabakat gösteren her bir Hissedar ın imzası bulunan yazılı bir belge olmadığı takdirde, SO Hissedarları aşağıdaki 150 yükümlülüklerin uygulanmasını sağlayacaklardı r: Saklı Hükümlere ilişkin olarak Şirket tarafından herhangi bir aksiyon veya karar alınmayacaktır; Sun [STC] Bağlı Şirket Yönetim Kurulu Üyesi tarafından bir Artış a tabi kılınan hiçbir Saklı Hüküm e ilişkin olarak hiçbir Bağlı Şirket tarafından aksiyon veya karar alınmayacaktır. ifadeleri yer almaktadır. SO Grubu ve STC yönetim kurulu üyelerinin birlikte karar alması gereken 160 konuları içeren ve inceleme kapsamında şirketin yönetimi bakımından stratejik bir hak tahsisi olarak değerlendirilen, Hissedarla r Sözleşmesi nin 4 No lu programında yer alan Saklı Hükümlerin 1. kısmının 15. ve 16. maddelerine aşağıda yer verilmektedir: 15. . ( .TİCARİ SIR ) 16. . ( .TİCARİ SIR ) ; 170 2 Türk Telekom un ana sözleşme hükümleri uyarınca yönetim kurulu, Ojer Telekom un sahip olduğu A grubu hisseleri temsil eden 6, Hazine nin sahip olduğu B tipi hisseleri temsil eden 3 ve yine Hazine nin sahip old uğu bir adet C grubu imtiyazlı hisseyi (altın hisse) temsil eden 1 üye olmak üzere toplam 10 üyeden oluşmaktadır. 3 Bu husus Hissedarlar sözleşmesinde Artış olarak ifade edilmektedir. 08-29/366 -120 5 Ayrıca Saklı Hükümlerin 2. kısmında; Aşağıdaki işlem ( ) tarihinden itibaren her bir İşletme Sermayeli Şirket için uygulanacaktır: 1. . ( .TİCARİ SIR ) 180 2. . ( .TİCARİ SIR ) ; 3. . ( .TİCARİ SIR ) 190 200 ifadelerine yer verildiği görülmektedir. 08-29/366 -120 6 Saklı Hükümler in 2. kısmının sonund a yer verilen Tolerans yüzdeleri aşağıdaki tabloda sunulmaktadır: 210 Tablo 3: Tolerans Yüzdeleri Değer Grupları Türk Telekom Avea Gelir %( ) %( ) Opex %( ) %( ) EBITDA %( ) %( ) EBITDA -Capex %( ) %( ) Bunlara ek olarak, Hissedarlar Sözleşmesi nin 3 No lu programında düzenlenen, OTL ve OTL nin Türkiye deki bağlı şirketlerinin yönetim kadrosuna STC tarafından atanacak pozisyonlara ve bu pozisyonların görev tanımlarına aşağıda yer verilmiştir: Tablo 4: STC tarafından OTL, Türk Telekom ve Avea yönetim kadr osuna atanacak yöneticiler Şirket Adı STC Tarafından Atanacak Yöneticiler OTL - Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı - Stratejiden Sorumlu Baş Yönetici - Düzenlemeden Sorumlu Baş Yönetici - Mali Kontrolör Türk Telekom - Strateji ve İş Geliştirme Bölümü Başka n Yardımcısı - Mali Kontrolör Avea - Operasyondan Sorumlu Baş Yönetici - Pazarlamadan Sorumlu Baş Yönetici - Stratejiden Sorumlu Baş Yönetici - Mali Kontrolör 220 Hissedarlar Sözleşmesi uyarınca, STC tarafından atanacak olan OTL, Türk Telekom ve Avea bünye sindeki söz konusu yönetim pozisyonlarının görev tanımlarından bazıları şu şekildedir: Stratejiden Sorumlu Baş Yönetici : - Şirket için ortak stratejinin geliştirilmesine katılmak, katkıda bulunmak ve yardım etmek, - Şirketin ve her bir bağlı şirketinin iş pla nlarına ve yıllık bütçelerine (idare komitesinin bir üyesi olarak) yardım etmek, katkıda bulunmak, katılmak ve bunları onaylamak, - Onaylanan stratejilerin yönetim kurulu ve OTL nin bağlı şirketlerinin 230 her birisinin yönetim kadrosu ile iletişimine önderlik e tmek, - İş istihbaratını, rekabetçi ve müşteri istihbaratını ve pazar araştırması faaliyetlerini yönetmek ve bağlı şirketler arasında yakın işbirliği sağlamak, - Ürün ve hizmet stratejileri oluşturmak ve OTL nin bağlı şirketlerinin söz konusu stratejileri taki p etmelerini denetlemek, - OTL nin tüm bağlı şirketlerinin işleyen sinerjileri yerine getirmeye ve kapsamlı hizmet portföyleri geliştirmeye hazır olmalarını sağlamak için yakınsama stratejileri geliştirmek ve bu stratejileri denetlemek, - Yeterli ürün yaşam dö ngüsü ve ürünler ve hizmetler arasındaki 240 yamyamlığın enazlaştırılmasını sağlamak için OTL nin bağlı şirketlerinin portföy yönetimlerinin gözden geçirilmesi, 08-29/366 -120 7 - Kurumsal stratejik planlama politikaları ve OTL ve bağlı şirketleri için kılavuzlar geliştirmek. Pazarlamadan Sorumlu Baş Yönetici : - Pazarlama grubunun eylem planı ve stratejisini geliştirmek, - Pazarlama grubunun bütçesini değerlendirmek ve onaylamak, - Eylem planlarını ve bütçeyi denetlemek ve gerekli yeniden gözden geçirmeler için görevli gruba nezaret et mek, - Pazarlama sürecini onaylamak ve OTL de gerçekleştirilmelerini 250 desteklemek, - Hukuk İşleri Müdürlüğü tarafından hukuki olarak gözden geçirildikten sonra çalışanlar ile olan tüm sözleşmeleri değerlendirmek ve imzalamak, - Kurulum tekliflerini, müşterilere v e üçüncü taraflara sunulan hizmetlerin fiyatlama düzeylerini koordine etmek. VP Strateji Planlaması - Avea : - Stratejik planlama müdürlüğünün eylem planlarını ve stratejilerini geliştirmek, - Şirketin ve her bir bağlı şirketinin iş planlarına ve yıllık bütçele rine 260 (idare komitesinin bir üyesi olarak) yardım etmek, katkıda bulunmak, katılmak ve bunları onaylamak, - Kurumsal stratejik planlama politikaları ve Avea için kılavuzlar geliştirmek, - Yeni iş fırsatlarını tanımlamak, değerlendirmek ve analiz etmek ve şirket içinde stratejik düşünceyi desteklemek, Stratejik Planlama Müdürlüğünün bütçesini değerlendirmek ve onaylamak, - Eylem planlarını ve bütçeyi denetlemek ve gerekli yeniden gözden geçirmeler için görevli gruba nezaret etmek, - Pazarlama sürecini destekleyen eko nomik değerlendirmeleri 270 (tarifeler ve ürün inovasyonu), dolaşım ve ara bağlantı anlaşmalarını ve tarifeleri ve düzenleyici politikaları koordine etmek. VP Strateji Türk Telekom : - Bir Türk Telekom iş stratejisinin oluşturulmasına ve sürdürülmesine profesyone l iş girdisi sağlamak, - Şirketin ve her bir bağlı şirketinin iş planlarına ve yıllık bütçelerine (idare komitesinin bir üyesi olarak) yardım etmek, katkıda bulunmak, katılmak ve bunları onaylamak, - Kurumsal stratejik planlama politikaları ve kılavuzlar geliş tirmek, - Kalite yönetim sürecinin, strateji ve iş geliştirme fonksiyonu ve 280 bunların günlük bazda etkin şekilde uyarlanmasına tam olarak eklemlenmesi ni sağlamak , - Türk Telekom un üzerinde anlaşılan stratejisi ve iş geliştirme planlarının optimal etkinlikte ye rine getirilmesini sağlamak için performans hedefleri ve ölçüleri belirlemek. Bildirim konusu işlemin 1997/1 s ayılı Tebliğ anlamında bir birleşme/devralma olup olmadığının tespiti, OTL hisselerinin %35 inin devri ile birlikte, STC ye verilen ve yukarıda ye r alan, OTL ve OTL nin Türkiye deki bağlı şirketlerinin yönetim kurullarına üye atama hakkı ile Saklı Hükümler kapsamındaki veto 08-29/366 -120 8 haklarının ve OTL ile OTL nin Türkiye deki bağlı şirketlerinin yönetim 290 kadrosuna STC tarafından atanacak pozisyonların, STC y e söz konusu teşebbüslerin kontrolü üzerinde belirleyici etki sağlama imkânı verip vermediğinin açıklığa kavuşturulması ile mümkündür. Bu anlamda, hisse devri öncesinde SO Grubu tarafından yönetilen söz konusu teşebbüslerin yönetiminin, bildirim konusu his se devri sonrasında STC ve SO Grubu nun ortak kontrolüne geçip geçmediğinin belirlenmesi gerekmektedir. 1997/1 s ayılı Tebliğ in 2. maddesinde kontrol kavramı ile ilgili olarak ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirley ici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve 300 özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya k ararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle meydana getirilebilir ifadelerine yer verilmektedir. Ortak kontrol veto haklarının kullanılması, oylamalarda ortak hareket edilmesi ya da fiili kontrole sahip olunması gibi çeşitli y ollarla sağlanabilir. Ortak kontrolün elde edilmesi bakımından belirleyici etkinin varlığı, ilgili teşebbüsün temel ticari politikasına ilişkin konularda birlikte karar alınabilmesine bağlıdır. Belirleyici etki, nitelikli azınlık hisseleri veya bireysel ya da toplu halde birçok 310 etken yoluyla ortaya çıkabilmektedir. OTL nin 9 kişiden oluşan yönetim kurulunun oy çokluğu ile karar alabilecek olması, STC nin söz konusu kurulda yalnızca üç üyeyle temsil edilecek olması ve OTL nin Türkiye deki bağlı şirketlerini n yönetim kurullarına STC tarafından atanacak üyelerin, Saklı Hükümler dışındaki hususlarda, SO Grubu na bağlı yönetim kurulu üyeleri ile aynı yönde oy kullanmakla yükümlü olmaları , STC nin söz konusu teşebbüsler üzerinde belirleyici etkiye sahip olamaya cağına işaret etmektedir. Buna ek olarak , hem SO Grubu nun hem de STC nin mutabakatını gerektiren sözleşme ile belirlenmiş Saklı Hükümler in 320 çok büyük bir kısmının STC tarafından yapılan yatırımın korunması amacını yansıttığı görülmüştür. Bununla birlikte , Hissedarlar Sözleşmesi uyarınca STC ye, Saklı Hükümler kapsamında tanınan veto haklarının ve OTL ile OTL nin Türkiye deki bağlı şirketlerinin yönetim kadrosuna atanacak şahıslarla ilgili STC ye tanınan hakların, rekabet hukuku bağlamında işleme konu teşebbüslerin kontrolünde belirleyici etki oluşturabilecek hususlar olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. 330 Yoğunlaşma Kavramı Hakkındaki Konsolide Komisyon Duyurusu nun4 Veto Hakları ile ilgili bölümünde aşağıdaki ifadeler yer almaktadı r: İki ana teşebbüsün karar verme organlarında oy haklarında veya temsilde eşitliğinin olmadığı veya ortak girişimde ikiden fazla ana teşebbüsün bulunduğu durumlarda da ortak kontrolden söz edilebilir. Bu durum azınlık hisselerine sahip hissedarların orta k girişimin stratejik 4 Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulati on (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings . 08-29/366 -120 9 ticari faaliyetlerini veto etmesi ile ilgili ek haklara sahip olduğu hallerde de ortaya çıkabilmektedir. Söz konusu veto hakları ortak girişimin ana sözleşmesinde düzenlenmiş veya ana teşebbüslerin anlaşmasıyla sağlanmış olabilir. Bu veto hakları genel kurulda veya yönetim 340 kurulunda alınacak kararlar için getirilmiş olan ve ana teşebbüslerin temsil edilmesini gerektiren özel toplantı nisabıyla işleyebilir. Aynı zamanda stratejik kararların alınmasında azınlık hisselerine sahip hissedar ların temsil edildiği ve bu tür kararların alınmasında yeter sayıya ulaşılması için gerekli olduğu bir danışma kurulunun onayına tabi tutulması da mümkündür. [Ortak kontrolün mevcudiyeti için] söz konusu veto hakları ortak girişimin ticari politikası üzer indeki stratejik kararlarla ilgili olmalıdır. [Bir başka deyişle söz konusu] veto hakları, azınlık hisselerine sahip hissedarların yatırımcı olarak ortak girişimdeki mali çıkarlarını 350 korumaktan öteye giden haklar olmalıdır. [Aksine] azınlık hisselerine sa hip hissedarların haklarının normal korunması [ise], ortak girişimin esası hakkındaki, ana sözleşmenin tadili, sermayenin arttırılması veya azaltılması veya ortak girişimin tasfiye edilmesi gibi kararlarla ilgilidir. Örneğin, ortak girişimin satışını veya tasfiye edilmesini önleyen bir veto hakkı azınlık hisselerine sahip hissedarlar için ortak kontrol hakkı sağlamaz. Buna karşın, ortak kontrolü sağlayan veto hakları bütçe, iş planı, büyük yatırımlar ya da üst düzey bir yöneticinin atanması gibi karar ve konuları içerir. Öte yandan, ortak kontrolün sağlanması, ortak kontrol 360 hakkına sahip olan teşebbüsün ortak girişimin günlük işlerindeki belirleyici etki gücünü sahip olmayı gerektirmez. Kritik unsur, veto haklarının ana teşebbüslere ortak girişimin stratejik ticari davranışına etki edebilmesini sağlayabilmeye yeterli olmasıdır. Ayrıca, kontrol hakkına sahip teşebbüsün belirleyici etkisini kullanacağının ortaya konması gerekli değildir. Böyle bir etkinin kullanılma olasılığının varlığı ve dolayısıyla tek başın a böyle bir hakkın varlığı yeterlidir. Ortak kontrolün sağlanması için azınlık hisselerine sahip hissedarın yukarıda belirtilen tüm veto haklarına sahip olması gerekli değildir. Bu haklardan sadece bazılarının hatta sadece birisinin varlığı yeterli 370 olabil ir. Bunun böyle olup olmadığı, veto hakkının açıklıkla ifade edilmiş içeriğine ve aynı zamanda bu hakkın ortak girişimin içinde bulunduğu sektördeki önemine bağlıdır. Yönetimin Atanması ve Bütçenin Belirlenmesi Yönetimin atanması ve görevden alınması ve bü tçenin onaylanmasını ilgilendiren kararlar en önemli veto haklarıdır üst düzey yönetim yapısının birlikte belirlenmesi genellikle bu hakka sahip olana teşebbüsün ticari politikaları üzerinde belirleyici etki uygulama yetkisi verir. Aynı husus bütçeye iliş kin kararlar için de geçerlidir İş Planı 380 İş planı, doğal olarak, bir şirketin amaçlarının detayları ile bu amaçlara ulaşabilmek için alınması gereken tedbirleri ortaya koyar. Bu biçimde 08-29/366 -120 10 bir iş planı üzerindeki veto hakkı başka veto haklarının yokluğunda bile tek başına ortak kontrolü s ağlayan bir veto hakkı olabilir Yukarıda yer verilen ifadelerden anlaşılacağı üzere, azınlık hisse sahiplerine tanınan veto hakları ancak söz konusu haklar teşebbüsün stratejik ticari davranışlarına etki edebilme gücü sa ğlayabildiği ölçüde ortak kontrolün varlığına işaret etmektedir. Söz konusu hakların varlığının tespiti ise özellikle azınlık hisse sahibinin teşebbüsün yönetiminin atanması, bütçesinin ve iş planın oluşturulması ile yatırım kararları üzerindeki yetkisinin mevcudiyeti ile 390 değerlendirilmektedir. Öncelikle, SO Grubu ve STC yönetim kurulu üyelerinin birlikte karar alması gereken konuları içeren ve Hissedarlar Sözleşmesi nin 4 No lu programında yer alan Saklı Hükümler in 1. kısmının 15. ve 16. maddeleri ve 2. kısmına bakıldığında, Avea ve Türk Telekom un yıllık performansına ilişkin olarak, yukarıda yer verilen Düşük Performans ve Öngörülen Düşük Performans koşullarının gerçekleşmesi halinde, işlem taraflarınca kabul edilen 5 yıllık iş planı ve bütçenin geç ersiz hale geleceği ve bir sonraki mali yılın ve/veya ikinci altı aylık dönemin bütçesi ve iş planı onayının Saklı Hükümler in kapsamına girerek her iki tarafın da onayına tabi olacağı görülmektedir. Söz konusu 400 düzenlemelerle, esas itibarıyla STC tarafınd an yapılan yatırımın korunmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Buna karşın, ticari yaşamın belirsizliği karşısında, teşebbüslerin performansları açısından Düşük Performans ve Öngörülen Düşük Performans koşullarının gerçekleşmesinin olasılık dahilinde o lduğu göz önünde bulundurulduğunda, anılan teşebbüslerin bütçe ve iş planlarının onayının Saklı Hükümler in kapsamına girebileceği ve SO Grubu ile STC nin mutabakatını gerektirebileceği ortaya çıkmaktadır. Böyle bir durumda bu düzenleme , SO Grubu ile STC nin bütçe ve iş planlarının onayına yönelik bir uzlaşma tesis etmeleri ni gerek tirecek o lması nedeniyle, STC ye söz konusu teşebbüsler üzerinde belirleyici etki sağlayacaktır . Zira STC nin 410 belirleyici etkisini kullanacağının ortaya konması şart değildir. Bö yle bir etkinin kullanılma olasılığının varlığı dahi yeterlidir. Yukarıda yer verilen ve Saklı Hükümler kapsamı içerisinde yer alan hususların, STC ye, OTL ve OTL nin Türkiye deki bağlı şirketleri üzerinde belirleyici etki sağlamadığı ve sadece azınlık pay sahibi olarak STC nin yaptığı yatırımı koruma amacını yansıttığı bir an için kabul edilse dahi; OTL ve OTL nin Türkiye deki bağlı şirketlerinin yönetim kadrosuna STC tarafından atanacak pozisyonların, bu pozisyonların Hissedarlar Sözleşmesi nde yer ala n ve belli bir kısmına yukarıda yer verilen görev tanımları itibarıyla, STC ye, adı geçen teşebbüslerin operasyon, strateji belirleme, pazarlama ve düzenleme 420 alanlarında, diğer bir deyişle, temel ticari politikasına ilişkin önemli ve stratejik konularda be lirleyici bir rol sağladığı sonucuna varılmıştır. Bu çerçevede STC ye tanınan hakların, azınlık hisselerine sahip hissedarların yatırımcı olarak mali çıkarlarını korumanın ötesine geçtiğ i, STC nin yaptığı yatırımı koruma amacını aştığı, STC ye söz konusu teşebbüslerin kontrolü üzerinde belirleyici etki sağlama imkânı verdiği ve bildirim konusu devir işlemi sonucunda söz konusu teşebbüslerin SO Grubu ve STC nin ortak kontrolü altında faaliyetlerine devam edeceği kanaatine varılmıştır. Yukarıda yapılan açık lamalar çerçevesinde STC tarafından OTL nin %35 hissesinin devir alınması ile STC ye Saklı Hükümler kapsamında tanınan 430 08-29/366 -120 11 veto hakları ve OTL ile OTL nin Türkiye deki bağlı şirketlerinin yönetim kadrosuna STC tarafından atanacak pozisyonlar ile ilgili hakla r sebebiyle, 1997/1 s ayılı Tebliğ bakımından inceleme konusu devir işlemi öncesine göre bir kontrol değişikliği yaşandığı ve bu anlamda anılan hisse devir işleminin bir birleşme/devralma olarak nitelendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 1997/1 sayıl ı Tebliğ'in Birleşme ve Devralma Sayılan Haller başlıklı 2. maddesinin (c) bendine göre, amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler, 4054 sayılı Kanun un 7. 440 maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilmektedir. Bu çerçevede, bir ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilmesi ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi çerçevesinde birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar aşağıdaki şekilde sayılabilir; - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulun ması, - Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması, - Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim 450 arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması. Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelen mesinden, bildirim konusu işlemin yukarıda sayılan unsurları taşıdığı ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında b ir ortak girişim işlemi olduğu sonucuna ulaşılmıştır. H.3.2. Bildirimin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendir ilmesi 1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesi uyarınca Bu Tebliğ in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde il gili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın 460 % 25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası nı (yirmi beş milyon Yeni Türk Lirası) aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur . Dosya konusu devralma işleminde alıcı konumundaki STC nin ilgili pazarlarda herhangi bir faaliyeti olmaması nedeniyle bu pazarlara ilişkin bir cirosu bulunmamaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere, dosya konusu işlem özelinde, alıcının devre konu şirke tlerin faaliyet alanlarında yer alan herhangi bir teşebbüsü kontrol 470 etmiyor olması nedeniyle ilgili pazarların geniş veya dar tanımlanmasının dosyanın değerlendirilmesinde sonucu değiştirebilecek bir unsur olmaması nedeniyle, ilgili ürün pazarı, bilişim ve telekomünikasyon hizmetleri pazarı olarak tanımlanmıştır. Bu çerçevede, Avea nın %81 hissesine de sahip olan Türk Telekom un 2006 yılı cirosu 7.111.193.983 YTL dir. Dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ de belirtilen ciro eşiğinin aşılması nedeniyle inceleme k onusu işlemin Rekabet Kurulu ndan izin alınması gereken bir işlem olduğu tespit edilmiştir. 08-29/366 -120 12 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi uyarınca, bir birleşme veya devralmanın 480 yasaklanabilmesi için işlemin, hâkim durum yaratarak ya da mevcut bir hâkim durumu güçlend irerek ilgili piyasada rekabeti önemli ölçüde azaltması gerekmektedir. Yukarıda değinildiği üzere dosya konusu işlemlerde OTL hisselerini devralan taraf olan STC nin ve onu kontrol eden kişilerin devralınan teşebbüsün ilgili pazarlarda herhangi bir faali yetinin bulunmaması sebebiyle dosya konusu devralma işlemlerinin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde belirtilen şekilde hâkim durum yaratarak veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirerek ilgili piyasada rekabeti önemli ölçüde azaltmayacağı sonucuna ulaşılmışt ır. 490 H.3.3 Rekabet Etmeme Yükümlülüğü Bakımından Yapılan Değerlendirme Hissedarlar Sözleşmesi nin 4.2.1. No lu maddesinde yer verilen rekabet sınırlaması, STC hissedarlık payı %10 dan büyük olduğu müddetçe ( ve %10 un altına düşmesini müteakip 12 ay boyunc a), STC ve Grup Şirketleri nin Türkiye ticari faaliyetleri ile rekabet içerisine girmeyecek ve ilişkili şirketlerinin herhangi birinin bu yönde bir faaliyette bulunmamasını sağlayacaktır. şeklindedir. Rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı çerçev esinde yoğunlaşma işlemi 500 ile birlikte değerlendirilebilmesi için, yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma ölçütleri ile birlikte sadece taraflar açısından sınırlandırıcı olma ve orantılılık ölçütlerini de sağlaması gerekmektedir. Doğrudan ilgil i olma unsuru sınırlamanın, işlemin gerçekleştirilmesine yardımcı olması ancak yoğunlaşmanın nihai amacıyla kıyaslandığında ikincil nitelik taşıması, gereklilik unsuru ise işleme ilişkin sınırlamanın mevcut olmaması halinde işlemin hayata geçirilmesinin da ha zor ya da maliyetli olması durumunu ifade eder. 510 Taraflar ile ortak girişim arasındaki rekabet yasağını ortak girişimin süresini aşan bir şekilde hükme bağlayan düzenlemeler , orantılılık ölçütü açısından gerekli olandan daha fazla bir sınırlama içermiş olacaktır. Zira ortak girişimin taraflarının sonradan yapacakları hisse devrinin yeni bir devir işlemi olması nedeniyle, bu yeni devir işlemi sırasında satıcı hissedara re kabet yasağı getirilebilecektir. Dolayısıyla hisse devri sonrasında geçerli olacak re kabet yasaklarına , ortak girişimin kurulduğu anda değil, bu hisse devri sırasında karar verilmesi g erekmektedir. Aksi halde , ileride belirsiz bir tarihte gerçekleşmesi olası ve kontrol değişikl iğine yol açacak bir hisse devir işlemi sırasında hisselerini d evreden tarafa bugünden bağlayıcı nitelikte b ir rekabet 520 yasağı getirilmiş olacak tır. Böyle bir düzenleme ise ne zaman gerçekleşeceği belli olmayan söz konusu hisse devir işlemi esnasında taraflara getirilebilecek rekabet yasaklarının değerlendirilmesinde d ikkate alınacak o döneme ait koşulları n, bugünden tam anlamıyla öngörülemeyecek olması nedeniyle yan sınırlamalar açısından gerekli olan orantılılık ölçütünün aşılmasına yol açacaktır. 08-29/366 -120 13 Bununla birlikte bu değerlendirme, alıcının, kendisine söz konusu te şebbüs üzerindeki ortak kontrolün tarafı olma imkânı veren hisselerini, bu teşebbüs üzerinde halihazırda ortak kontrolün diğer taraflarına devretmesi durumunda 530 geçerli olacaktır. Diğer bir deyişle, STC nin, kendisine söz konusu teşebbüs üzerindeki ortak ko ntrolün tarafı olma imkânı veren hisseleri, üçüncü kişilere devretmesi ve bu üçüncü kişilerin STC ye herhangi bir rekabet sınırlaması getirmemesi halinde SO Grubu, hisseleri devre konu teşebbüslerin faaliyetleri itibarıyla herhangi bir rekabet yasağının ma kul sınırlar çerçevesindeki korumasından yararlanamayacaktır. STC nin OTL, Ojer Telekom, Türk Telekom ve Avea nın yönetim kurullarına yönetim kurulu üyesi ve kendisine OTL, Türk Telekom ve Avea nın ticari politikalarına ilişkin önemli ve stratejik konulard a belirleyici rol sağlayan pek çok önemli pozisyona üst düzey yönetici atama haklarına sahip olduğu göz önünde bulundurulduğunda, SO 540 Grubu nun, STC nin söz konusu hisseleri üçüncü kişilere devretmesi halinde geçerli olabilecek senaryo açısından makul bir r ekabet sınırlaması ile korunmasında bir sakınca olmadığı kanaatine ulaşılmıştır . Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, Hissedarlar Sözleşmesi nin 4.2.1. maddesinde düzenlenen Saudi Telecom Company nin hissedarlık payının %10 un altına düşmesini müte akip 12 ay süre ile bu şirkete getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün , Saudi Telecom Company nin kendisine ortak kontrolün tarafı olma imkanı veren hisseleri üçüncü kişilere devretmesi hali ile sınırlandırılması koşuluyla yan sınırlama sayılabileceği sonu cuna 550 varılmıştır. I.SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre , 1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Ha kkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna , işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut 560 hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olm adığına, 2. Hisse darlar Sözleşmesi nin 4.2.1. maddesinde düzenlenen Saudi Telecom Company nin hissedarlık payının %10 un al tına düşmesini müteakip 12 ay sü re ile bu şirkete getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün Saudi Telecom Company nin kendisine ortak kont rolün tarafı olma imkanı veren hisseleri üçüncü kişilere devretmesi hali ile sınırlandırılması kaydıyla bu yükümlülüğün yan sınırlama sayılarak işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 570