Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -2-57 (Devralma ) Karar Sayısı : 07-37/395 -155 Karar Tarihi : 3.5.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR , Rıfkı ÜNAL , Prof. Dr. Nure ttin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN . B. RAPORTÖRLER : Ekrem KALKAN, Ayşe Özlem UZUN, Ekrem SOLMAZ C. BİLDİRİMDE : - Smith & Nephew plc BULUNAN Temsilcileri: Av . Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Korhan YILDIRIM Çitlenbik Sok. No:12 Yıldız Mah
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -2-57 (Devralma ) Karar Sayısı : 07-37/395 -155 Karar Tarihi : 3.5.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR , Rıfkı ÜNAL , Prof. Dr. Nure ttin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN . B. RAPORTÖRLER : Ekrem KALKAN, Ayşe Özlem UZUN, Ekrem SOLMAZ C. BİLDİRİMDE : - Smith & Nephew plc BULUNAN Temsilcileri: Av . Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Korhan YILDIRIM Çitlenbik Sok. No:12 Yıldız Mah. Beşi ktaş/İstanbul D. TARAFLAR : - Smith & Nephew International B.V. 20 15 Adam Street, Londra WC2N 6LA İNGİLTERE - Hyos Invest Holding AG Weinplatz 10, 8022 Zürih - İSVİÇRE - Dr. Ulrich ZIGG Schloss, 6216 Mauense, İSVİÇRE - Dr. Robert RİEDWEG Ibrigweidstrasse 12, 6205 Eich, İSVİÇRE - Active Investor AG Zugerstrasse 76 B, 6340 Baar, İSVİÇRE E. DOSYA KONUSU: Plus Orthopedics Holding AG nin hisselerinin tamamının 30 Smith & Nephew International B.V. tarafından devralınmasına izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ : 6.4.2007 tarih ve 2551 sayı ile Kurum kayıtlarına giren başvurunun 4054 sayılı Rek abetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan Izin Alınması Gereken Birle şme ve Devralmalar Hakkında Tebli ğ çerçevesinde de ğerlendirilmesine ili şkin 20.4.2007 tarih, 2007 2 57/Öİ 07-EK sayılı Devralma Ön İ nceleme Raporu , 20.4.2007 tarih ve REK.0.06.00.00 120/130 sayılı Başkanlık önergesi ile Kurul gündemine alınarak 07 37 sayılı Kurul toplantısında karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ : İlgili raporda; bildirim konusu iş lemin 4054 sayılı 40 Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi oldu ğu, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli öl çüde azaltılmasının söz konusu olmadığı , Hisse Satın Alma Anlaşması nın 8.7 nci maddesinde yer alan 2 yıllık rekabet yasağı ile çalışanları istihdam etmeme yasağının yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin verilebileceği ifade edilmiştir. H. İN CELEME ve DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Smith&Nephew International B.V. 50 Alıcı taraf olan Smith&Nephew International B.V., Smi th&Nephew plc (S&N) tarafından kontrol edilmektedir . S&N, işbu devralma işleminde garantör olarak rol almakta olup esas olara k ortopedik rekonstrüktif, ortopedik travma, klinik terapi, endoskopi ve yara bakımı alanlarında tıbbi ürünler geliştiren ve pazarlayan Londra merkezli bir gruptur. S&N 33 ülkede faaliyet göstermektedir. S&N nin Türkiye de iştirak ettiği ya da kontrolüne s ahip olduğu herhangi bir teşebbüs bulunmamaktadır. S&N nin Türkiye deki ortopedik rekonstrüktif implant ürünleri satışları bağımsız münhasır bir distribütör olan Plato Medikal sistemler Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından gerçekleştirilmektedir. H.1.2 . Plus Orthopedics Holding AG (Plus Orthopedics) 60 Plus Orthopedics; rekonstrüktif kalça, diz, küçük eklem, omuz implant ürünleri ve cerrahi aletlerin tasarım, üretim ve pazarlamasını yapan İsviçre merkezli bir şirkettir. Türkiye de Plus Orthopedics in sadece rekonstrüktif kalça ve diz implant ürünlerinin satışı yapılmaktadır. Plus Orthopedics in Türkiye de iştirak ettiği ya da kontrolüne sahip olduğu herhangi bir teşebbüs bulunmamaktadır. Plus Orthopedics in Türkiye deki rekonstrüktif kalça ve diz implant ür ünlerinin satışları bağımsız bir distribütör olan Ref Limited Şti. tarafından gerçekleştirilmektedir. Plus Orthopedics in devralma işlemi öncesindeki ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir : Tablo 1: Plus Orthopedics in Devralma İşlemi Öncesinde Hissedarlık Yap ısı Hissedarlar Hisse Oranı (%) Hyos Invest Holding AG 28,33 Dr. Ulrich Zigg 23,33 Dr. Robert Riedweg 28,34 Active Investor AG 20 Toplam 100 H.2. İlgili Pazar 70 H.2.1 İlgili Ürün Pazar ları Bildirime konu işlem, Plus Orthopedics in hisselerinin tamamın ın Smith&Nephew International ve dolaylı olarak S&N tarafından devralınmasına ilişkindir. Plus Orthopedics; rekonstrüktif kalça, diz, küçük eklem, omuz implant ürünleri ve cerrahi aletlerin tasarım, üretim ve pazarlaması alanlarında faaliyet göstermektedir . Plus Orthopedics in Türkiye de rekonstrüktif kalça ve diz implant ürünlerinin satışı yapılmaktadır. İlgili ürün pazarlarının belirlenmesinde Plus Orthopedics in Türkiye deki devralma işlemine konu olan faaliyet alanları göz önünde bulundurulmuştur. Dosyada yer alan bilgiler ışığında, bildirim konusu işlem bakımından ilgili ürün 80 pazarları , kalça yenilemeye yönelik rekonstrüktif implant pazarı ve diz yenilemeye yönelik rekonstrüktif implant pazarı olarak belirlenm iştir. H.2.2 İlgili Coğrafi Pazar Devralma işlemi açısından ilgili coğrafi pazar, rekonstrüktif kalça ve diz implant ürünlerinin satışı na ilişkin rekabet koşullarının ülkenin tamamında homojen bir yapı sergilemesi nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir. H.3. Yapılan T espitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. İşlemin 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 Sayılı Tebliğ Kapsamında Olması Smith&Nephew International B.V., Smith&Nephew PLC, Hyos Invest Holding AG, Dr. Ulrich Zigg, Dr. Robert Riedweg ve Act ive Investor AG arasında 12 .3.2007 90 tarihinde imzalanan Hisse Satın Alma Anlaşması uyarınca Hyos Invest Holding AG, Dr. Ulrich Zigg, Dr. Robert Riedweg ve Active Investor AG sahip oldukları Plus Orthopedics hisselerinin tümünü Smith&Nephew International B.V. ye devredeceklerdir. Devralma işlemi ile Smith&Nephew B.V., Plus Orthopedic s in bazı iştirak ve ortaklıklardaki hisselerine de dolaylı olarak sahip olacaktır. Bildirim konusu işlem sonucunda Plus Orthopedics in tüm kontrolü Smith&Nephew International B.V. ye geçecektir. Dosya ko nusu devralma işleminin Türkiye dışında gerçekleşiyor olmasına rağmen, Plus Orthopedics in ürünlerin in distribütörü aracılığı ile Türkiye pazarında satışının söz konusu olması , devralma işleminin etkilerinin Türkiye coğrafi pazarında da hissedilmesine sebe p olacaktır. İlgili devralma işlemi neticesinde Plus 100 Orthopedics Holding AG üzerindeki kontrolün Smith&Nephew İnternational B.V. ye geçerek el değiştirecek olması sebebiyle söz konusu işlem, 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Tebliğ in 2 (b) maddesi kapsam ında bir devralma işlemi dir. H.3.2 . İşlemin İzne Tabi Olması 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ'in 4. maddesi uyarınca bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamı nda veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirasını aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur . 110 Dosyadaki bi lgilere göre, 2006 yılının ilk 6 ayı dikkate alındığında tarafların ilgili ürün pazarındaki toplam ciroları Tebliğ de belirtilen eşiğin altında kalmaktadır. Ancak her iki alt pazarda da tarafların Türkiye deki toplam pazar payları Tebliğ de öngörülen %25 eşiğini aşmaktadır. Bu durumda dosya konusu devralma işleminin Rekabet Kurulu nun iznine ta bi olduğu anlaşılmaktadır . 4054 sayılı Kanun un Birleşme ve Devralma lara ilişkin 7. maddesine göre bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya ha kim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün 120 mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devra lması hukuka aykırı ve yasaktır. Mevcut durumda, taraf şir ketlerden hiçbirinin Türkiye de bir iştiraki veya bağlı ortaklığı bulunmamaktadır. Devralma işlemi esasen yurt dışında gerçekleşmektedir. Bununla beraber ilgili ürün pazarında taraf şirketlerin Türkiye de distribütörleri aracılığıyla faaliyetleri bulunması sebebiyle ilgili işlem, Türkiye pazarını da etkilemektedir . Devralma işlemi ertesinde taraf ların her iki ilgili ürün açısından Türkiye coğrafi pazarında toplam pazar payları %30 un altında kalmaktadır. İşlem öncesinde Türkiye de kalça yenilemeye y önelik r ekonstrüktif implantlar 130 pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler arasındaki sıralama aşağıdaki şekildedir : Tablo 2: Kalça yenilemeye yönelik rekonstrüktif implantlar pazarındaki şirket sıralaması SIRALAMA ŞİRKET 1 Stryker Europe, Middle East, Africa 2 Smith & Nephew 3 Biomet Europe B.V. 4 Zimmer Schweiz Gmbh 5 Depuy International Ltd 6 Plus Orthopaedics 7 Wright Medical 8 Aesculap Ag & Co.Kg Devralma taraflarının bu pazarda ikinci ve altıncı sırada buldukları göz önüne alındığında tarafları n yakın rakipler olmadığı görü lmektedir. Türkiye de diz yenilemeye yönelik rekonstrüktif implantlar pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler arasındaki sıralama ise aşağıdaki gibidir : Tablo 3: Diz yenilemeye yönelik rekonstrüktif implantlar pazarındaki şirket sıra laması SIRALAMA ŞİRKET 1 Zimmer Schweiz Gmbh 2 Stryker Europe, Middle East, Africa 3 Smith & Nephew 4 Biomet Europe B.V. 5 Plus Orthopaedics 6 Depuy International Ltd 7 Wright Medical 8 Aesculap Ag & Co.Kg Bu pazarda ise işlem taraflarının üçü ncü ve beşinci sırada yer aldığı ve pazar 140 liderlerinin işlem dışındaki firmalar olduğu tespit edilmiştir. İşlem sonrasında tarafların toplam pazar paylarının her iki pazarda da %30 un altında kalıyor olması ve pazarda çok sayıda uluslararası rakip şirketin faaliyet gösteriyor olması gibi hususlar dikkate alındığında , devralma işlem iyle birlikte ilgili pazarda hakim dur um yaratılmasının ya da mevcut hakim durumun güçlendirmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır . H.3.3. Yan Sınırlamalar Birleşme ve devr alma işlemlerinde , taraflar arasında düzenlenen bazı rekabet sınırlamaları devralma işlemi ile doğrudan ilgili ve devralma işleminin amacına ulaşması için gerekli olduğu sürece yan sınırlama olarak kabul edilmekte ve bu tür 150 sınırlamalara izin verilebilmekt edir. Hisse Satın Alma Anlaşması nın 8.7 maddesinin (a) bendinde yer verilen Satıcı 3 (Dr. Robert Riedweg), herhangi bir ek tazminat almaksızın, Kapanıştan itibaren 2 (iki) yıllık bir süre için doğrudan ya da dolaylı olarak Avrupa da (AB, AET ve EFTA ülk eleri sınırlayıcı olmaksızın dahil), ABD de, Japonya da ve Çin de Kapanış öncesinde Grubun eklem ikameleri alanında tasarladığı, geliştirdiği, ürettiği, pazarladığı ya da geliştirmekte olduğu ürünlerin r akibi olacak nitelikte ürünlerin tasarlanmasına, geliştirilmesine, üretilmesine ya da pazarlanmasına dahil olmayacak, bu alanlarda iktisaplarda bulunmayacak, bunlara katılmayacak ya da bu işleri yürütmeyecektir şeklindeki hüküm çerçevesinde devr eden taraflardan birisine devirden sonraki iki 160 yıllık süre içi n rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmektedir. Bununla birlikte Anlaşmanın 8.7. maddesinin (b) bendinde, Satıcı 3 ün (Dr. Robert Riedweg) rakip teşebbüslerde kendisine kontrol yetkisi sağlamayacak şekilde yatırımcı olarak %33 oranına kadar hisselere sahip o lmasına olanak sağlanmaktadır. Yapılan inceleme sonucunda, anlaşmadaki rekabet yasağının; sadece devredilen iş alanları ve sadece işlemin tarafları ndan biri ile sınırlı olduğu anlaş ılmaktadır. Coğrafi olarak Plus Orthopedics i n devre konu faaliyetlerinin d ünya çapında olduğu dikkate alındığında anlaşmadaki rekabet yasağının kapsadığı coğrafi alan olarak en geniş ölçüde değerlendirilmesinde sakınca olmadığı düşünülmektedir. Bildirim konusu devralma işlemi ile ortopedik implant ürünlerinin üretimine ve satışı na ilişkin know - 170 how da devredil mektedir . Bu bakımdan, devralan açısından devralma işleminin amacına ulaşabilmesi için 2 yıllık rekabet etmeme yü kümlülüğü süresi makul görülmektedir . Benzer şekilde, Hisse Satın Al ma Anlaşmasının 8.7 madde (c) bendi ile devr eden taraflara getirilen iki yıl süre ile devredilen şirketin çalışanlarını ayartmama yükümlülüğünün de devralma işleminin amacına ulaşması için gerekl i ve makul olduğu kanaatine ulaşılmıştır . I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre , 180 1. Bildirim konusu iş lemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi oldu ğu, ancak işlem sonucunda aynı Kanun ma ddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazar larda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı na, 2. Hisse Satın Alma Anlaşması nın 8.7 . maddesinde düzenlenen 2 yıl lık rekabet yasağı nın ve ilgili ç alışanları istihdam etmeme ye yönelik sınırlamaların yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin veril mesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 190