Hukuk Genel Kurulu 2017/1387 E. , 2021/634 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 8. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hu
**Hukuk Genel Kurulu 2017/1387 E. , 2021/634 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 8. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/337 esas sayılı dosyasına vermiş olduğu 03.06.2013 tarihli dilekçede; "emekli hâkim müvekkilinin mahkeme hâkimi Sefer Hayri Ayhan'ın teyze veya halasının oğlu olduğunu öğrendiğini belirttikten sonra, müvekkilinin, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/337 E. sayılı davasında davalı konumunda bulunan...'ın başkanı bulunduğu İzmir Ticaret Odasında Türk Ticaret Kanunu danışmanı olarak çalıştığını, dolayısıyla bu davanın da takipçisi olacağını, davalı...'ın hazırladığı ve mahkemeye sunduğu dilekçelerde etkili olacağını ve ... ile mahkeme hâkimi Sefer Hayri Ayhan arasındaki hısımlık nedeniyle mahkeme hâkiminin de objektif davranamayacağını" iddia ederek reddi hâkim talebinde bulunduğunu, bu durumun müvekkilinin kişilik haklarına saldırı teşkil ettiğini, müvekkilinin emekli olduktan sonra İzmir Ticaret Odasının (İTO) teklifi üzerine 01.01.2013 tarihinde bu Kurum ile sözleşme imzalayarak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) hakkında İTO üyelerine danışmanlık hizmeti verme ve İTO üyeleri tarafından anılan kanunla ilgili iletilecek soruları cevaplandırma edimini üstlendiğini, sözleşmenin 31.12.2013 tarihinde kendiliğinden sona ereceğinin kararlaştırıldığını, sözleşme içeriğinden de açıkça anlaşılacağı üzere İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen davada davalı konumunda olan...'ın sözleşmenin tarafı olmadığını, esasen İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen davanın 27.04.2010 tarihinde açıldığını, 2010/245 E. numarasını aldığını, mahkemece 11.10.2011 tarihinde davanın reddedildiğini, kararın Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2011/5013 E., 2012/2908 K. sayılı ilamı ile bozulduğunu, mahkemenin bozmaya uyarak yargılamaya devam ettiğini, mahkemenin daha önce verdiği karar tarihinde ve Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin bozma tarihinde davacı ile İTO arasında imzalanmış sözleşme bulunmadığını, davanın açıldığı tarihte müvekkilinin İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi başkanlığı görevini yürüttüğünü, dolayısıyla, davalının açtığı davanın İTO ile sözleşme imzalamadan çok önce reddedildiğini, davacının mahkemeyi iddia edildiği şekilde etkilemesinin söz konusu olamayacağını, davacının hâkimlik mesleğinden emekli olduktan sonra adliyede herhangi bir gerçek veya tüzel kişi adına iş takipçiliği yapmak bir yana, avukatlık ruhsatı dahi almadığını, davalının hiçbir somut olgu ya da delile dayanmayan bu iddiaları nedeniyle müvekkilinin rencide olduğunu, öz dayısının oğlu olan İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi Hâkimi Sefer Hayri Ayhan ile görüşmekten bile kaçınır hâle geldiğini ileri sürerek 10.000TL manevi tazminatın İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesine reddi hâkim yönünde verilen dilekçe tarihi olan 03.06.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili tarafından verilen 03.06.2013 tarihli dilekçe içeriğinin davacı tarafından olduğundan farklı gösterildiğini, kendisinin dilekçesinde belirttiği hususun hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşüren bir durum olduğunu, emekli hâkim ...'in, mahkeme hâkimi Sefer Hayri Ayhan'ın dayısının oğlu olduğunun tartışmasız olduğunu, davacının İTO üyelerine danışmanlık hizmeti verdiğini, dolayısıyla İTO başkanı ve İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen davanın davalısı... ile arasında organik bir bağ bulunduğunu, müvekkilinin davacıyı tanımadığını, onu zarara uğratma, küçük düşürme kastı taşımadığını, Anayasal hakkını kullandığını, bu hakkı kötüye kullanmasının da söz konusu olmadığını, nitekim mahkeme hâkiminin de davadan çekilerek tarafsızlık şüphesini doğru çıkarttığını, esasen hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek başka nedenlerin de bulunduğunu, bozulan kararın mahkeme hâkimi tarafından gerekçesiz olarak yazıldığını, kararın bozulmasından sonra da hâkiminin bozma gereğini yerine getirmeyerek dosyayı İzmir 11. Asliye Ticaret Mahkemesine gönderdiğini, bu mahkemenin dosyayı tekrar İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesine iade ettiğini, bu usul hatası nedeniyle davanın bir yıldan fazla uzadığını, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinde açmış olduğu davada haklı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 6. İzmir 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 13.02.2014 tarihli ve 2013/378 E., 2014/51 K. sayılı kararı ile; davalının İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesine verdiği 03.06.2013 tarihli dilekçede, emekli hâkim olan davacıyı, yakın akrabası olan bir hâkimin görev yaptığı mahkemede gayriresmi olarak iş takip eden ve akrabalık ilişkisi nedeniyle mahkeme hâkimini etkileyerek, sözleşme yaptığı ve menfaat elde ettiği kurumun başkanı lehine karar verilmesini sağlayan bir kişi olarak gösterdiği, davalının hiçbir delil ve emareye dayalı olmaksızın emekli hâkim konumundaki davacıyı, üstelik mahkeme hâkimi ile akrabalık ilişkisini kullanarak hukuk dışı yollarla iş takibi yapan bir iş takipçisi konumuna düşürdüğü, davalının savunmasının aksine, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi hâkimi ile akrabalık bağı dışında, o davanın davalılarından olan... ile bağı olduğunun ve reddi hâkim talebini içerir dilekçede belirtildiği şekilde herhangi bir eylemde bulunduğunun davalı tarafça ispat edilemediği, davacının bu şekilde itham edilmesinin kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 3.000TL manevi tazminatın 03.06.2013 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 4. Hukuk Dairesince 24.02.2015 tarihli ve 2014/6919 E., 2015/2021 K. sayılı kararı ile; "…Dava, kişilik haklarının ihlali nedeniyle manevi tazminat davasıdır. Mahkemece, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı, emekli hâkim olduğunu halen İzmir Ticaret Odasında danışman olarak çalıştığını, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı'nın da dayısının oğlu olduğunu, Oda başkanının kendi şahsı ile ilgili İzmir 4. Ticaret Mahkemesinde görülmekte olan bir davada davanın taraflarından olan davalının hâkimin reddi dilekçesinde “mahkeme hâkimi ile akrabalıklarını ve ticaret odasında danışman olmasını” gerekçe göstererek mahkeme hâkiminin çekilmesini istediğini, böyle bir dilekçe sunulmasının kişilik haklarını ihlal ettiğini belirterek manevi tazminata karar verilmesini istemiştir. Davalı anayasal hakkının kullandığını, şüphe duymasının normal olduğunu davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, dilekçe içeriğindeki beyanlar kişilik haklarına saldırı niteliğinde kabul edilerek istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dosya içeriğinden; davalının dilekçesi nedeniyle İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi hâkimi Sefer Hayri Ayhan 2012/337 Esas sayılı dosyada 03/06/2013 tarihli karar ile “...davadan çekinilmesine” karar verildiği, dilekçe içeriğinde de davacının kişilik haklarını ihlal edici ifadelerin bulunmadığı anlaşılmıştır, davalının hâkimin reddi talebi için yeterli emare olması nedeniyle mahkemece manevi tazminat isteminin tümden reddine karar verilmesi gerekirken, davalının manevi tazminat ile sorumlu tutulmuş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. İzmir 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 15.10.2015 tarihli 2015/171 E., 2015/288 K. sayılı kararı ile önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalının İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/337 E. sayılı dosyasında mahkemeye vermiş olduğu 03.06.2013 tarihli hâkimin reddi dilekçesinde kullandığı ifadelerin davacının kişilik haklarına saldırı teşkil edip etmediği, buradan varılacak sonuca göre manevi tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavram ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. 13. Manevi zarar, kişilik değerlerinde oluşan objektif eksilmedir. Duyulan acı, çekilen ızdırap manevi zarar değil, onun görüntüsü olarak ortaya çıkabilir. Acı ve elemin manevi zarar olarak nitelendirilmesi sonucu, tüzel kişileri ve bilinçsizleri; öte yandan, acılarını içlerinde gizleyenleri tazminat isteme haklarından yoksun bırakmamak için yasalar manevi tazminat verilebilecek bazı olguları özel olarak düzenlemiştir. 14. Bunlar kişilik değerlerinin zedelenmesi [Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 24], isme saldırı (TMK m. 26), nişan bozulması (TMK m. 121), evlenmenin butlanı (TMK m. 158/2), boşanma (TMK m. 174/2) bedensel zarar ve ölüme neden olma [818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) m. 47, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 56] durumlarından biri ile kişilik haklarının zedelenmesi (818 sayılı BK m. 49, 6098 sayılı TBK m. 58) olarak sıralanabilir. 15. TMK’nın 24. maddesi ile TBK’nın 58. maddesi diğer yasal düzenlemelere nazaran daha kapsamlıdır. 16. Türk Medeni Kanunu’nun 24. maddesinde; “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır” düzenlemesi mevcuttur. 17. Dava konusu olayın yaşandığı tarihte yürürlükte bulunan TBK’nın 58. maddesinde ise; “Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir” hükmü yer almaktadır. 18. TMK’nın 24 ve TBK’nın 58. maddelerinde belirlenen kişisel haklar, bedensel ve ruhsal tamlık ve yaşam ile nesep gibi insanın, insan olmasından güç alan varlıklar ya da kişinin adı, onuru ve sır alanı gibi dolaylı varlıklar olarak iki kesimlidir. 19. Görüldüğü üzere TBK’nın 58. maddesi gereğince kişilik hakları zarara uğrayanların manevi tazminat isteme hakları vardır. 20. Diğer yandan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 36 vd. maddelerinde hâkimin reddi müessesesi düzenlenmiştir. 21. HMK 36. maddesinde hâkimin reddi sebepleri örnek şeklinde (tadadi) sayılmıştır. Bu düzenlemeye göre; “ (1) Hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması hâlinde, taraflardan biri hâkimi reddedebileceği gibi hâkim de bizzat çekilebilir. Özellikle aşağıdaki hâllerde, hâkimin reddi sebebinin varlığı kabul edilir: a) Davada, iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olması. b) Davada, iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması. c) Davada, tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması. ç) Davanın, dördüncü derece de dâhil yansoy hısımlarına ait olması. d) Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması". 22. HMK 38. maddesinde ise ret usulü düzenlenmiştir. Şöyle ki; “ (1) Hâkimin reddi sebebini bilen tarafın, ret talebini en geç ilk duruşmada ileri sürmesi gerekir. Taraf, ret sebebini davaya bakıldığı sırada öğrenmiş ise en geç öğrenmeden sonraki ilk duruşmada, yeni bir işlem yapılmadan önce bu talebini hemen bildirmek zorundadır. Belirtilen sürede yapılmayan ret talebi dinlenmez. (2) Hâkimin reddi, dilekçeyle talep edilir. Bu dilekçede, ret talebinin dayandığı sebepler ile delil veya emarelerin açıkça gösterilmesi ve varsa belgelerin eklenmesi gerekir. (3) Hâkimin reddi dilekçesi, reddi istenen hâkimin mensup olduğu mahkemeye verilir. (4) Ret talebi geri alınamaz. (5) Hâkimi reddeden taraf, dilekçesini karşı tarafa tebliğ ettirir. Karşı taraf bir hafta içinde cevap verebilir. Bu süre geçtikten sonra yazı işleri müdürü tarafından ret dilekçesi, varsa karşı tarafın cevabı ve ekleri, dosya ile birlikte reddi istenen hâkime verilir. Hâkim bir hafta içinde dosyayı inceler ve ret sebeplerinin kanuna uygun olup olmadığı hakkındaki düşüncesini yazı ile bildirerek, dosyayı hemen merciine gönderilmek üzere yazı işleri müdürüne verir. (6) Ret sebebi sabit olmasa bile, merci bunu muhtemel görürse, ret talebini kabul edebilir". 23. Görüleceği üzere, hâkimin reddi dilekçesinin verilmesi için ret sebebini muhtemel gösterecek delil veya emarenin bulunması yeterlidir. 24. Tüm bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay incelendiğinde; davacının emekli hâkim olduğu, davalının İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/337 E., sayılı dosyasında davacı taraf olarak yer aldığı ve bu dosyaya verdiği 03.06.2013 tarihli dilekçesinde “Emekli hâkim ...’in sayın mahkeme hâkimi Sefer Hayri Ayhan’ın teyzesinin veya halasının oğlu olduğunu öğrendiğini, dosya davalılarından...'ın başkanı bulunduğu İzmir Ticaret Odasında Türk Ticaret Kanunu danışmanı olarak çalıştığını, dolayısıyla İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesindeki 2012/337 E. sayılı davanın da takipçisi olacağını, davalı...'ın hazırladığı ve mahkemeye sunduğu dilekçelerde etkili olacağını ve ... ile mahkeme hâkimi Sefer Hayri Ayhan arasındaki hısımlık nedeniyle mahkeme hâkiminin de objektif davranamayacağını” iddia ederek hâkimin reddi talebinde bulunduğu, ret talebinin ilk olarak reddi istenen hâkim tarafından incelendiği ve inceleme sonucunda HMK 38/5. maddesi uyarınca ret sebebi kanunun ruhuna uygun görüldüğünden davadan çekinilmesi gerektiğine dair görüş bildirildiği, bunun üzerine ilgili merci tarafından yapılan inceleme sonucunda ise, somut olayda HMK’nın 34. maddesinde tahdidi olarak sayılan hâkimin davaya bakmasının yasak olduğu hâllerden hiçbirinin mevcut olmadığı, HMK 36. madde kapsamında düzenlenen hâkimin reddi sebeplerinin de gerçekleşmediği, mahkeme hâkiminin halasının oğlunun davalılardan birinin başkanı olduğu İzmir Ticaret Odasında danışmanlık yapmasının HMK 34 ve 36 maddeleri kapsamında çekilme ve ret sebebi oluşturmayacağı gerekçesiyle hâkimin çekilme kararının yerinde olmadığına karar verildiği, bu kararın temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır. 25. Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda; davacının İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi hâkimi ile aralarında akrabalık ilişkisi bulunduğu, İzmir Ticaret Odasında danışmanlık yaptığı ve danışmanlık yaptığı Odanın başkanı hakkında İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinde dava açıldığı, ayrıca reddi istenen hâkimin de ret sebebini kanunun ruhuna uygun bularak davadan çekinmeye ilişkin görüş bildirdiği açık olup Özel Dairece de belirtildiği üzere, davalının hâkimin reddi talebinde bulunması için yeterli emare olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, davalı tarafından mahkemeye verilen 03.06.2013 tarihli hâkimin reddi dilekçesinde kullanılan ifadelerin davacının kişilik haklarına saldırı teşkil etmediği sonucuna varılmaktadır. 26. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; hâkimin reddi dilekçesi verilmesinin hak arama özgürlüğü kapsamında kaldığı, hukuka aykırı bir fiil bulunmadığı, bu değere üstünlük tanınması ve bu nedenle davanın reddi gerektiği, direnme kararının bu değişik gerekçeyle bozulması görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 27. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 28. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440/III-1. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 27.05.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi. KARŞI OY Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir (TMK 24/1). Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır (TMK 24/2). Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir (TBK 58/1). Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir (TBK 58/2). Anayasanın, "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesine göre; Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. 6100 sayılı HMK’nın “Hukuki Dinlenilme Hakkı” başlıklı 27. maddesi hükmüne göre: Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukukî dinlenilme hakkına sahiptirler. Bu hak; Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, Mahkemenin açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini, içerir. Taraflara hukukî dinlenilme hakkı verilmesi anayasal bir haktır. Anayasa’nın 36. maddesi ile teminat altına alınan iddia ve savunma hakkı ile adil yargılanma hakkı, hukukî dinlenilme hakkını da içermektedir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nde de hukukî dinlenilme hakkı, adil yargılanma hakkı içinde teminat altına alınmıştır. Bu hakka, tarafın hâkime meramını anlatma hakkı ya da iddia ve savunma hakkı da denilmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "İddia ve Savunma Dokunulmazlığı" başlıklı 128. maddesinde, de yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması hâlinde, ceza verilmeyeceği, ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerektiği düzenlenmiştir. Anayasa’nın ve 5237 sayılı TCK’nın kabul ettiği esasa göre, iddia ve savunma hakkının kullanılması ancak meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle olmalıdır. İddia ve savunma hakkının her türlü etkiden uzak olarak kullanılması esastır. Bir davada tarafların yargı mercileri önünde iddia ve savunmalarını hiçbir endişeye kapılmadan serbestçe yapmaları gerekir. Ancak bu serbesti, dava konusu olayın aydınlığa kavuşması, bir başka anlatımla hakkın meydana çıkarılmasına vesile olması amacına hizmet etmelidir. Böyle olduğu takdirde Anayasa’nın öngördüğü meşru vasıta ve yollara başvurulmuş olur. Ancak o dava sebebiyle söylenmesinde ve yazılmasında yarar bulunmayan, diğer bir deyişle davanın aydınlığa kavuşmasında ve hakkın meydana çıkarılmasında hiçbir olumlu etkisi olmayan, hakareti oluşturan yazı ve sözlerin kullanılmasında meşruiyet vardır denilemez. Bu gibi durumlarda iddia ve savunma sınırı aşılmış ve dolayısıyla haysiyetler korunmamış olur (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.1998 tarihli ve 1998/225 E., 1998/316 K. sayılı kararı). Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davalı İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/337 Esas sayılı dosyasında davacı taraf olarak yer almaktadır. Bu dosyaya verdiği 03.06.2013 tarihli dilekçesinde Emekli İzmir Ticaret Mahkemesi Başkanı ... ile mahkeme hâkimi arasında akrabalık bulunduğunu öğrendiğini, ...’in, davalılardan...’ın başkanı bulunduğu İzmir Ticaret Odasında Türk Ticaret Kanunu danışmanı olarak çalışmakta bulunduğundan, mahkemedeki bu davanın da takipçisi olacağının muhakkak olduğunu, İzmir Ticaret Odasında danışmanlık yapan emekli hâkimin, doğal olarak organik bağ nedeniyle davalılardan...’ın da hukuk müşavirliğini yapmış olacağının aşikar olduğunu, davalının avukatı olmasa bile hukuk danışmanlığı çerçevesinde bu kişinin hazırladığı ve mahkemeye sunduğu dilekçelerle etkili olacağı, hısımlık ilişkisi nedeniyle sayın mahkeme hâkiminin de objektif davranmayacağı düşüncesinde olduğunu, hâkimin durumunun HMK 34/d maddesinde belirtilen hükme uygun olduğunu düşündüğünü belirterek hâkimin çekilmesi talebinde bulunmuştur. Dilekçedeki, bu davanın da takipçisi olacağının muhakkak olduğu iddiası emekli hâkimin avukat ve taraf olarak yer almadığı bir dosyayı takip edeceği iddiasını içerdiğinden davaya etki etmeye çalışacağı isnadını içermektedir. Bu iddia öncesinde emekli hâkimin mahkeme hâkimi ile akraba olduğunun belirtilmesi, kişisel ilişkilerin ve akrabalığın bu davaya etki etmek için de kullanılabileceğinin belirtilmek istendiği görülmektedir. Ayrıca emekli hâkimin tüzel kişi kurumun danışmanı olduğu belirtilmesine rağmen, tüzel kişinin temsilcisinin kişisel ve özel işlerinden olan bir dava için çalışacağının belirtilmesi kişinin yaptığı işin vakarına uygun hareket etmeyeceği anlamına gelmektedir. Zira tüzel kişi adına çalışan bir kişinin emek ve mesaisini bağlı olduğu tüzel kişi temsilcisinin özel işleri için harcaması toplumda hoş karşılanmayacak bir durumdur. Ayrıca avukatı olmasa bile hukuk danışmanlığı çerçevesinde bu kişinin hazırladığı ve mahkemeye sunduğu dilekçelerle etkili olacağı iddiası Avukatlık Kanunu 35. maddedeki kuralın da emekli hâkim tarafından ihlal edileceği isnadını içermektedir. Zira bu maddedeki düzenlemeye göre; Kanun işlerinde ve hukukî meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir. Maddede avukatlara tanınan bu tekele rağmen avukat olarak görev yapmayan bir kimsenin mahkemeye sunulacak dilekçelerin hazırlanmasında etkili olunması Kanuna aykırı bir fiil olacağından bu iddianın Kanuna aykırı fiil isnad ettiği açıkça anlaşılmaktadır. Bu iddialar emekli hâkim olan davacının kişilik hakkını zedeleyici ifadelerdir. Ancak konuya bir de hak arama hürriyeti çerçevesinden bakmak gerekir. 6100 sayılı HMK 38/8. maddede hâkimi çekinmeye davetin hâkimin reddi hükmünde olduğu düzenlenmiştir. HMK 36/1. maddeye göre; Hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması hâlinde, taraflardan biri hâkimi reddedebileceği gibi hâkim de bizzat çekilebilir. Maddede bazı hâllerde, hâkimin reddi sebebinin varlığının kabul edileceği düzenlenmiş olup bunlar arasında davada, iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olması da sayılmıştır. Mahkeme hâkimi bu dilekçe üzerine HMK 38/5. madde kapsamında yazdığı görüş bildirme kararında Emekli Ticaret Mahkemesi Başkanı olan ...’in duruşma hâkiminin halasının oğlu olduğu hâlen...’ın Başkanlığını yürüttüğü İzmir Ticaret Odasında zaman zaman Danışmanlıkta bulunduğu iddialarının doğru olduğunu, ancak yakın akrabalık nedeniyle mahkeme hâkimini etkilemeye tenezzül etmesi ve mahkeme hâkiminin bu akrabalık nedeniyle birilerini kayırmasının asla söz konusu olamayacağını, ancak bunun aksinin insanların aklına gelmesinin de ne yazık ki önlenemeyeceğini, adaletin aklığı ve berraklığının leke bir yana, bir toz zerresine bile tahammül edemeyeceği, ileride davacının aleyhine bir karar çıkması hâlinde, insanların adalete olan inancının zedelenmesi ihtimali gözetilerek davadan çekinildiği belirtilmiştir. Bu çekinme talebi merci tarafından kabul edilmemiş verilen karar ise temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Her ne kadar hâkimin reddi niteliğindeki talep kabul edilmeyerek kesinleşmiş ise de davalı HMK 36. madde kapsamında genel red sebebini içerir biçimde hâkimin reddi niteliğinde dilekçe vermiştir. Bu dilekçede mahkeme hâkimi ile üçüncü kişi emekli hâkim arasındaki akrabalığı ve emekli hâkimin davanın tarafı olan kişinin başkanı olduğu kurumda danışman olmasına dayanarak bağ kurmak suretiyle hâkimin tarafsızlığından neden şüphe duyacağını açıklamaktadır. Nitekim mahkeme hâkimi de görüş yazısında bunun aksinin insanların aklına gelmesinin de ne yazık ki önlenemeyeceği şeklinde açıklama yaparak davadan çekinme yönünde görüş bildirmiştir. Davalı talebi sonuçta kabul edilmemiş ise de kanunda düzenlenen genel red sebebine dayanarak hâkimin reddi niteliğinde talepte bulunmuş olup, bu talebine akrabalık ilişkisini temel gerekçe yapmıştır. Akrabalık ilişkisi merci tarafından yeterli görülmemiş ise de hâkimin tarafsızlığından neden şüphe duyduğunu da davalı bu şekilde açıklamıştır. Bu dilekçede dava dışı kişi durumunda olan davacı hakkındaki beyanlar hâkimin reddine sebep yapılan beyanların açıklanması niteliğindedir. Bu beyanların birlikte değerlendirilmesinden, davacının hâkimin reddi niteliğinde dilekçe vermesi ve talebini açıklarken dava dışı üçüncü kişi olan davacı hakkında beyanlarda bulunması taraf olarak yer aldığı bir davada hukukî dinlenilme hakkından yararlanarak Kanuna dayalı hak arama hürriyeti kapsamında bir taleptir. Hak arama hürriyeti ile kişilik haklarının karşı karşıya geldiği durumlarda, hukuk düzeninin bu iki değeri aynı zamanda koruma altına alması düşünülemez. Daha az üstün olan yararın, daha çok üstün tutulması gereken yarar karşısında o olayda ve o an için korumasız kalmasının uygunluğu kabul edilecektir. Yukarıda açıklandığı gibi hâkimin reddi niteliğindeki dilekçede davacının kişilik hakkını zedeleyebilecek nitelikte ifadeler bulunmakta ise de, bu dilekçenin verilmesi hak arama hürriyeti kapsamında kaldığı ve bu değere üstünlük tanınması gerektiği sonucuna varıldığından davanın reddi gerekmektedir Davanın bu nedenle reddi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan dilekçedeki beyanların kişilik hakkını ihlal eden ifadeler olmadığı gerekçesiyle hükmün bozulması yönünde olan Özel Daire kararındaki gerekçelerle hükmün bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.