Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020-5-026 (Devralma ) Karar Sayısı : 20-33/412-188 Karar Tarihi : 09.07.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİ N (İkinci Başkan), Şükran KODALAK , Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖRLER: Nazlı VAROL, Mert ÖZMEN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Believe International S.à.r.l Temsilcileri: Dr. M. Fevzi TOKSOY, Bahadır BALKI, Ertuğrul Can CANBOLAT, Hasan GÜDEN, Umay RONA, Nabi Can
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020-5-026 (Devralma ) Karar Sayısı : 20-33/412-188 Karar Tarihi : 09.07.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİ N (İkinci Başkan), Şükran KODALAK , Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖRLER: Nazlı VAROL, Mert ÖZMEN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Believe International S.à.r.l Temsilcileri: Dr. M. Fevzi TOKSOY, Bahadır BALKI, Ertuğrul Can CANBOLAT, Hasan GÜDEN, Umay RONA, Nabi Can ACAR, Burak Buğrahan SEZER Tekkeci S ok. No:3 -5/1 34345 Arnavutköy Beşiktaş /İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Doğan Müzik Yapım ve Ticaret A.Ş. nin ortak kontrolünün Believe International S.à.r.l. tarafından devralınması işlemi . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurum u (Kurum) kayıtlarına 27.05.2020 tarih, 4893 sayı ile giren ve 26.06.2020 tarih ve 6403 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 01.07.2020 tarih ve 2020 -5-026/Öİ sayılı Devralm a Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda , bildirime konu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuru da; DMC Invest BV nin (DMC INVEST) tek kontrolünde olan Doğan Müzik Yapım ve Ticaret A.Ş. nin (DMC) %60 lık hissesinin Believe SAS kontrolündeki Believe International S.à.r.l (BELIEVE) tarafından devralınması ve DMC üzerinde ortak kontrol kurulması işlemine izin verilmesi talep edilmektedir . (5) Bildirilen işl em ile Believe SAS tarafından kontrol edilen BELIEVE, DMC nin hisselerinin %60 ına sahip olacak, Doğan Şirketler Grubu Holding A.Ş. nin (DOĞAN HOLDİNG) paylarının tamamına sahip olduğu DMC INVEST, DMC nin %40 hissesini elinde bulunduracak, her ne kadar BEL IEVE ve DMC INVEST , DMC üzerinde eşit paylara sahip olmayacaksalar da DMC yi doğrudan, DMC ye ait Netd Müzik Video Dijital Platform ve Tic . A.Ş. (NETD) yi ise dolaylı olarak ortak kontrol edeceklerdir. G.1. Taraflara İlişkin Bilgiler G.1.1. Devralan: Belie ve International S.à.r.l (BELIEVE) (6) İşlem kapsamında DMC nin hisselerinin %60 ını devralacak olan BELIEVE, Believe SAS ın tek kontrolünde olup Lüksemburg da yerleşik bir tüzel kişiliktir. Believe SAS ise Fransa hukuku altında 2005 yılında kurulmuş, esasen i ştirakleri aracılığıyla küresel seviyede kayıtlı müzik dağıtımı alanında faaliyet gösteren bir teşebbüstür. Bu faaliyete ek olarak yalnızca Amerika Birleşik Devletleri nde (ABD) yayımcılık faaliyetleri, Fransa ve Almanya da ise yapımcılık faaliyetleri bulu nmaktadır. Believe SAS, içerik (örneğin müzik ve video) dağıtımı/toplanması ( distribution/aggregation ) 20-33/412 -188 2/12 hizmetlerine ilişkin faaliyetleri kapsamında sanatçı/yapımcı müşterilerinin ses kayıtlarını; Apple Music, Deezer, Spotify, YouTube, Amazon Music, Napster , Tidal ve Pandora gibi dijital müzik sağlayıcılarına (dijital müzik perakendecileri), söz konusu dijital müzik sağlayıcılarının hukuki ve teknik standart koşullarına uygun şekilde dağıtımını gerçekleştirmektedir. Bu dağıtım hizmetleri kapsamında, Believe SAS; teknoloji temelli hizmetler, sanatçı temelli hizmetler ve içerik pazarlama hizmetleri sunabilmektedir. (7) Bununla beraber teşebbüsün Türkiye deki faaliyetleri ise sadece kayıtlı müziğin dijital formatta dağıtımına ilişkin hizmetlerden oluşmaktadır. G.1.2 . Devreden: DMC Invest BV (DMC INVEST) (8) DMC INVEST, DOĞAN HOLDİNG in dolaylı olarak tamamına sahip olduğu iştirakidir. DMC INVEST doğrudan DMC yi dolaylı olarak da NETD yi tek başına kontrol etmektedir. DMC INVEST, bildirilen işlem sonrası DMC nin %40 lık h issesini elinde bulundurmaya devam edecek ve BELIEVE ile DMC ve dolayısıyla NETD üzerinde ortak kontrole sahip olacaktır. (9) DMC INVEST i hâlihazırda dolaylı olarak kontrol eden DOĞAN HOLDİNG, hisseleri Borsa İstanbul da işlem görmekte olan 1959 yılında kurul muş bir şirkettir. DOĞAN HOLDİNG; enerji, akaryakıt perakendesi, sanayi, finans, turizm, otomotiv, gayrimenkul, internet, medya ve eğlence gibi birçok sektörde faaliyet göstermektedir. G.1.3. Devre Konu: Doğan Müzik Yapım ve Ticaret A.Ş. (DMC) (10) 1999 yılında kurulan DMC, DOĞAN HOLDİNG in tek başına dolaylı olarak kontrol ettiği iştirakidir. Esasen bir plak şirketi ve dijital dağıtım ruhsatı sahibi olarak faaliyet göstermektedir. GCMA (Glamorous Celebrity Management Agency) markası aracılığıyla aktör menajerli ği ve kast ajanslığı hizmetleri sunmaktadır. DMC; Türkiye de müzik yayımcılığı, müzik yapımcılığı, fiziki formatlarda müziğin dağıtımı ve dijital formatta müziğin dağıtımına ilişkin pazarlarda faaliyet göstermektedir. (11) DMC nin tek başına kontrol et tiği NETD , esas olarak DMC tarafından ruhsat verilen görsel -işitsel eserlerin internet ve dijital medya aracılığıyla satış hizmetlerini gerçekleştirmektedir. NETD, Netd Müzik adlı bir YouTube kanalına ve talebe bağlı bir video platformuna sahiptir. İlaveten NETD vi deo yapımcılığı ve içerik danışmanlığı hizmetleri de sunmaktadır. G.2. İlgili Pazarlar G.2.1. Sektör Hakkında Genel Bilgi (12) Müzik eserleri, esasen 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (5846 sayılı Kanun) ve ikincil mevzuat tarafından düzenlenmektedir. 5846 sayılı Kanun un 3. maddesinde müzik eserleri her nevi sözlü ve sözsüz besteler olarak tanımlanmakta; 8. maddesinde ise eser sahibinin eseri meydana getiren kişi olduğu düzenlenmektedir. Bu nedenle bir müzik eserinin sahibi, beste ve/veya sözleri mey dana getiren kişidir. (13) Müzik yayım şirketleri ise eser sahipleri ile sözleşme imzalamakta ve müzik eserleri üzerindeki hakları veya mali menfaatleri karşılığında (örneğin telif hakkı ücretlerinin bir kısmı) eser sahiplerine finansal, pazarlama ve kariyer de steği sağlamakta ve sözleşme kapsamındaki eserlerden faydalanmaktadır. Böylelikle, ya telif hakkı ücreti ödemesi karşılığında hak kullanıcılarına doğrudan ruhsat verilmekte ya da meslek birlikleri tarafından toplanan telif hakkı ödemelerinden pay alınmakta dır. 20-33/412 -188 3/12 (14) Bir müzik yayım şirketi veya meslek birliği, bir yapım şirketine mekanik haklara (eserin ses kaydında çoğaltılması hakkına) ilişkin ruhsat verebilmektedir. Yapım şirketleri, eser sahiplerine ve performans sanatçılarına (keşfedilme, geliştirme, tanıtma ve kaydetme gibi) çeşitli hizmetler sunabilmekte ve kayıtlı müziğin (fiziksel veya dijital formatlarda) toptancılara (müzik dağıtım hizmeti sağlayıcıları) ve/veya perakendecilere satılmasını ve kayıt haklarının ruhsatlandırılmasını gerçekleştirmektedir. B ir eser sahibi veya icracı sanatçı/performans sanatçısı, farklı müzik eserleri için farklı yapım şirketleri ile çalışabilmekte ve bu eserlere ilişkin ruhsat verebilmektedir. Bir müzik bestesinin kaydedilmesinin ardından ortaya çıkan ses kaydı fiziki (örneğ in CD) veya dijital formatlarda satılabilmektedir. Yapım şirketlerinin, ses kayıtlarının satılabilmesi amacıyla portföylerindeki katalogların dağıtımını sağlamaları gerekmektedir. Bunun gerçekleştirilebilmesi adına, yapım şirketleri, kendi bünyelerine ente gre edilmiş dağıtım sistemleri kurabilmektedir veya söz konusu müzik eserini perakendecilere pazarlama ve satma hakkını müzik dağıtım hizmeti sağlayıcılarına ( music distributor ) verebilmekte ve bu konuda ilgili teşebbüsleri görevlendirebilmektedir. (15) Müzik d ağıtım hizmeti sağlayıcıları ( aggregator ), fiziki ve/veya dijital formatlarda kayıtlı müziğin dağıtımını üstlenebilmektedir. Fiziki formatlarda kayıtlı müzik bakımından ilgili ürünü (CD, kaset vb.) geleneksel perakendecilere teslim eden bir müzik dağıtım h izmeti sağlayıcısı, aynı zamanda dijital müzik perakendecilerine dijital müzik dağıtımını da gerçekleştirebilmekte veya dijital müzik dağıtımına da yüksek maliyetlere katlanmaksızın kolayca geçiş yapabilmektedir. (16) Dijital müzik dağıtımı açısından söz konusu teşebbüsler, dijital müzik perakendecileri ile sanatçı/yapım şirketi olan müşterilerinin de katılabildiği anlaşmalar akdetmekte, bahsi geçen müşterilerinin müzik ve video içeriklerini dijital müzik perakendecilerinin gerekliliklerine uygun hale getirmekte , müşterilerinin ses kayıtlarının meta verilerini dijital müzik perakendecilerine iletmekte, ses kayıtlarına bağlantılı içerik tanımlayıcılarını ( identifiers ) yönetmekte ve dijital müzik perakendecilerinden sağlanan kullanım ve para akışını müşterileri içi n yönetmektedir. (17) Öte yandan sanatçılar, bir yapım şirketi/müzik dağıtım hizmeti sağlayıcısı ile anlaşsa dahi başka bir yapım şirketi/müzik dağıtım hizmeti sağlayıcısı ile sözleşme akdedebilmekte ve başka müzik eserine dair haklarını bir başka yapım şirketi ne/müzik dağıtım hizmeti sağlayıcısına verebilmektedir. Dolayısıyla bir sanatçının, aynı anda birden fazla yapım şirketi veya müzik dağıtım hizmeti sağlayıcısı ile çalışması mümkündür. (18) Dijital müzik açısından ise dijital müzik perakendecileri, yayım hakkı ve yapım hakkı için ayrı birer ruhsat ile donatılmışlardır. Söz konusu perakendeciler, tüketicilerden elde edilen gelirin belirli bir kısmını; genel olarak öncelikle yayım hakları için meslek birliklerine veya yayımcıya; sonrasında ise ilgili müzik eserini n yapımcısına (yapım şirketinin, müzik eserini kendisinin dağıtması veya perakendeci ile doğrudan anlaşmasının bulunması, ancak müzik eserinin dağıtımını müzik dağıtım hizmeti sağlayıcısının gerçekleştirmesi hallerinde) veya dağıtım hizmeti sağlayıcısına ödemektedir ler. (19) Yapımcının perakendeci ile doğrudan anlaşmasının bulunması ve fakat müzik eserinin dağıtımını bir müzik dağıtım hizmeti sağlayıcısı aracılığı ile gerçekleştirmesi halinde; anlaşmanın yapımcı ve perakendeci arasında olması sebebiyle, perakend eci elde edilen geliri doğrudan yapımcıya ödeyebilmekte, akabinde ise yapım şirketi, 20-33/412 -188 4/12 müzik dağıtım hizmeti sağlayıcısına genellikle sabit bir ücret ve/veya komisyon bazında ödeme yapabilmektedir. (20) Perakendecinin her bir müzik eserinden elde ettiği geliri do ğrudan müzik dağıtım hizmeti sağlayıcısına ödemesi halinde ise müzik dağıtım hizmeti sağlayıcısı, kendi komisyonunu aldıktan sonra geliri yapım şirketine gönderebilmekte ve yapım şirketi de diğer hak sahiplerine ödemeler yapabilmektedir. (21) Bu çerçevede yayım hakları bir şarkının notaları ve sözleri, yapım hakları ise şarkının icracı sanatçı/performans sanatçısı tarafından yorumlanarak kaydedilmesi ile ilgili olduğundan müzik yayımcılığı ve müzik yapımcılığı farklı türden iş alanlarıdır ve müzik dağıtım hizmet i sağlayıcıları; sanatçılar/yapım şirketleri ve perakendeciler arasında bir aracı konumunda bulunmaktadır ve bunlara tek elden hizmet sunmaktadır. Dijital müzik perakendecilerine örnek olarak Apple Music, Deezer, Spotify, YouTube, Amazon Music, Napster, Ti dal ve Pandora verilebilecektir. (22) Dijital müzik dağıtım hizmeti sağlayıcıları eserlerin formatını ayarlayıp iTunes ve Spotify gibi çevrimiçi mağazalara girişini sağlamakta, eser sahibi adına gelirleri toplamakta ve eser sahibine iletmektedir1. Söz konusu da ğıtıcılar eserin pek çok çevrimiçi müzik platformunda aynı anda bulunmasını sağlayabilirler. Dağıtıcılar sabit bir ön ücret karşılığı ve/veya indirme/elektronik platformlar üzerinden akışı (streaming ) bazında komisyon karşılığı ve yıllık ücret alarak çalış abilirler2. (23) Avrupa Komisyonu nun (Komisyon) Apple/Shazam3, Sony /Bmg4 kararları ve Rekabet Kurulu nun EMI MP kararı5 göz önünde bulundurularak dosya kapsamında ilgili olabilecek ürün pazarları; müzik yayımcılığı pazarı, müzik yapımcılığı pazarı, fiziki format larda müziklerin dağıtımı pazarı ve dijital müzik dağıtımı pazarı olarak ele alınabilecektir6. (24) Hem DMC nin (ve DOĞAN HOLDİNG in) hem de Believe SAS ın faaliyet gösterdiği dijital müzik dağıtım faaliyetinin müzik yayımcılığı ve yapımcılığı pazarlarının alt pazarı olduğu görülmektedir. Dolayısıyla dikey ilişkide etkilenen pazar müzik yayımcılığı ve müzik yapımcılığı pazarlarıdır. Hem DMC nin hem de Believe SAS ın faaliyetlerinin kesiştiği dijital formatta müzik dağıtımı pazarı ise yatayda etkilenen pazarı ol uşturmaktadır. Ayrıca belirtilmelidir ki DMC ve Believe SAS hâlihazırda ticari ilişkide bulunmaktadır. Believe SAS ; DMC nin müzik kataloğunun bir kısmının Türkiye de ve global çapta dağıtımını üstlenmekte ve DMC nin dijital müzik perakendecileri ile akdett iği anlaşmalar kapsamındaki teknik hizmetleri, komisyon karşılığında sağlamaktadır. (25) Dosyadaki bilgilerde yer alan global bazda genel kayıtlı müzik sektörü gelirlerine ilişkin veriler göz önüne alındığında, dijital müzik sektörü nün yıllar içerisinde hızla büyüdüğü buna karşın fiziksel dağıtım ın ise büyük bir hızla güç kaybet tiği anlaşılmaktadır. Bu durum dağıtım pazarının artık fizikselden dijitale kaydığına işaret etmektedir. 1 https://makingmusicmag.com/release -music -on-itunes -and-spotify/ Son erişim: 19.06.2020 2 https ://www.openmicuk.co.uk/advice/best -music -distribution -companies/ Son erişim:19. 06.2020 3 06.09.2018 tarihli ve COMP.M.8788 sayılı karar. 4 03.10.2007 tarihli ve COMP.M.3333 sayılı karar. 5 06.04.2012 tarihl i ve 12 -17/464 -135 sayılı karar. 6 Bu noktada Kom isyon kararlarında fiziki ve dijital müzik dağıtım pazarlarının ayrı ele alındığını belirtmek gerekmektedir. 20-33/412 -188 5/12 (26) Tarafların yukarıda yer verilen pazarlardaki faaliyetleri dikkate alınarak dosya kapsamında sadece dijital müzik dağıtım pazarı için kesin bir pazar tanımı yapıl mış olup, müzik yayımcılığı pazarı ve müzik yapımcılığı pazarı açısından İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz un 20. paragrafı çerçevesinde kesin bir ilgili pazar tanımı yapılma mış ve değerlendirme bölümünde genel bilgilere yer veril miştir . G.2.2. İlgili Ürün Pazarı (27) Kayıtlı müzik, dijital ve fiziki kanallar üzerinden dağıtılabilmektedir. Nitekim Komisyon un kararlarında da ilgili ürün pazarlarının tanımlanmasında bu şek ilde bir ayrıma gidilmekte7 ve fiziksel kayıtlı müzik dijital kayıtlı müzikten ayrılmaktadır. Universal Music/EMI Music8 kararında ise Komisyon müzik dağıtım hizmeti sağlayıcılarının yalnızca müziği doğrudan dağıtmakla kalmayıp daha yaygın çevrimiçi perake ndeciler için önemli sayıda sanatçı veya küçük yapımcılar adına hareket ettiğini belirtmektedir. Apple/Shazam kararında ise çeşitli hak sahiplerinden hakları toplayıp bu hakları dijital müzik mağazaları ile müziği perakende olarak satan ve çevrimiçi ile mo bil kanallar aracılığıyla pazarlayan uzmanlaşmış dijital dağıtıcılara tedarik eden müzik toplayıcıları bulunduğu belirtilmektedir. Söz konusu teşebbüsler dijital müzik dağıtımı alanında esasen ses kayıtları üzerindeki hak sahipleri ile dijital müzik perake ndecileri arasında bir aracı konumundadır. Bu aracı teşebbüsler, temel olarak icracı sanatçılar/performans sanatçıları tarafından (genellikle yapım şirketi ile işbirliği halinde) oluşturulan ses kayıtlarının, bu kayıtların perakende seviyesinde satışını ve ya elektronik platformlar üzerinden akışını ( streaming ) gerçekleştiren dijital müzik platformlarına iletilmesini sağlamaktadır. Bu kapsamda hak sahipleri, toplayıcılar/müzik dağıtım hizmeti sağlayıcıları tarafından sağlanan hizmetler aracılığıyla katalogla rını dijital müziklere ilişkin perakende sektöründe tanıtabilmekte ve gelir elde edebilmektedirler. (28) Taraflar; büyük oyuncular (majörler) olarak anılan Universal Music Publishing Turkey Müzik Yayım Ltd. Şti. (UNIVERSAL MUS IC), Sony Music Entertainment Türki ye Ticaret A.Ş. ( SONY MUS IC) ve Warner Music Turkey Müzik Kayıt ve Prodüksiyon ve Pazarlama A.Ş. nin ( WARNER MUS IC) dijital müzik perakendecilerine yönelik doğrudan dağıtım kanallarının her zaman sahibi olduğunu ve dijital müzik dağıtım hizmeti sağlayıcıla rı/toplayıcılarının ise bağımsızların perakendeciler ile gerçekleştirecekleri dijital müzik işlemlerinde yardımcı olmak üzere ortaya çıktığını belirtmektedir. (29) Dijital müzik dağıtımından elde edilen gelirin, fiziki formatlarda müzikten sahip olunan gelire n azaran daha fazla olması nedeniyle dijital müzik dağıtım hizmeti sağlayıcıları tarafından sunulan hizmetler gittikçe önem kazanmaktadır ve dolayısıyla dijital müzik dağıtım hizmeti sağlayıcıları arasındaki rekabet daha güçlü hale gelmektedir. İlaveten büyü k oyuncuların uyguladığı rekabetçi baskı, söz konusu pazara yeni girişler9 ve dijital müzik endüstrisinin hızlı gelişen yapısı sebepleriyle dağıtım hizmetlerine ve dijital formattaki müziklere yönelik sektörlerin son yıllarda yoğun bir rekabetçi yapıya dönüştüğü değerlendirilmektedir10. Dolayısıyla pek çok müzik dağıtım hizmeti sağlayıcısı, hızla büyüyen ve rekabetçi bir yapıya sahip pazarda hak sahiplerine dağıtım hizmetlerinin sunulması karşılığında daha iyi gelir paylaşma anlaşmaları sağlamak ve daha iyi hizmetler sunmak zorunda olmaktadır. 7 03.10.2007 tarih, M.3333 sayılı SONY/BMG kararı. 8 21.09.2012 tarihli ve COMP/M.6458 sayılı karar. 9 Warner Music Türkiye pazarına 2019 yılı Aral ık ayında giriş yapmıştır. 10 https://www.ekonomist.com.tr/teknoloji/dijital -muzik -fizikseli -gecti.html Son Erişim:26.06.2020. 20-33/412 -188 6/12 (30) İlaveten hak sahiplerinin, kataloglarının tamamı için tek bir müzik dağıtım hizmeti sağlayıcısı ile çalışmak zorunluluğu bulunmamaktadır ve dijital müzik perakendecileri ile doğrudan anlaşma yapabilme ihtimalleri bulunm aktadır. Bu nedenle hak sahipleri, kendi takdirleri doğrultusunda faaliyetlerini organize edebilmektedirler. (31) Bu çerçevede dosya kapsamında diğer etkilenen pazarların yanı sıra ilgili ürün pazarı dijital müzik dağıtımı pazarı olarak belirlenmiştir. G.2.3. İlgili Coğrafi Pazar (32) Dijital müzik dağıtımı pazarı bakımından ilgili coğrafi pazar, Türkiye olarak belirlenmekle beraber dosya özelinde müziğin ve pazarın küresel yapısı k abul edilerek değerlendirmeler d ünya geneli de dikkate alınarak yapıl mıştır. G.3. Bi ldirim Konusu İşleme İlişkin Üçüncü Kişilere Ait Görüşler (33) Dosya kapsamında teşebbüslerin dijital müzik dağıtımı alanındaki rakiplerinin konuya ilişkin görüşlerine başvurulmuştur. Bu kapsamda; - Eğlence Fabrikası Ltd. Şti., dijital müzik dağıtımı pazarında ge rçekleşecek bir yoğunlaşmanın dağıtım ve yapımcılık işleri karıştırılmadığı, diğer bir deyişle teşebbüsler hem dağıtımcı hem de yapımcı olmadığı veya dağıtımcının yapımcıyı kendi ağına katması için avans vermediği sürece sorun olmayacağını, - SONY MUS IC, Türkiye dijital müzik piyasasında olası bir yoğunlaşmanın bir tekel yaratarak haksız rekabete sebep olabileceğini, - Dijital müzik dağıtımı pazarına 2019 yılında giriş yapan WARNER MUS IC, Türkiye yoğunlaşma ile dağıtım gerçekleştirilen platformlar üzerinde h aksız etki ve yönlendirme sağlanmadığı sürece sorun olmayacağını ancak lokal olarak Spotify, Apple, YouTube vb. gibi anahtar platformlarda ve bunların tanıtım alanlarında (ücretsiz) haksız öncelik kazandırmasının adaletsiz bir rekabet ortamı yaratabileceği ni belirtmiştir. G.4. Değerlendirme G.4.1. Bildirim Konusu İşlemin Niteliği Açısından Yapılan Değerlendirme (34) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkra sı hükmü çerçeve sinde, bir ortak girişimin anılan Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi sayılabilmesi için i) ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması ve ii) ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevsel) olarak ortaya çıkması unsurlarının birlikte sağl anması gerekmektedir. (35) i) Ortak kontrolün bulunması: Taraflar arasında akdedilen Hisse Alım Sözleşmesi (HAS) ve Hissedarlar Sözleşmesi (HS) uyarınca bildirim konusu işlem ile DMC INVEST in DMC üzerindeki hisselerinin %60 ı BELIEVE e devredilecek ve DMC üzerinde ortak kontrol tesis edilecektir. BELIEVE ve DMC INVEST söz konusu işlemin ardından DMC üzerinde eşit paylara sahip olmayacak larsa da , DMC nin stratejik kararları üzerinde belirleyici etki uygulama olanağıyla kontrol gücüne, bir başka deyişle ortak kon trole sahip olacak lardır. BELIEVE, DMC üzerinde çoğunluk oy hakkına sahip olacaktır. Öte yandan DMC INVEST in , ( ..) olarak kontrol gücü 20-33/412 -188 7/12 devam edecektir. DMC nin sahibi olduğu NETD11 üzerinde ise DMC aracılığıyla dolaylı olarak ortak kontrol kurulmuş olacak tır. (36) Taraflar arasında akdedilen ( ..) . Bu hususlar DMC üzerinde ortak kontrol tesis edileceğini göstermektedir. (37) ii) Bağımsız iktisadi varlık olarak kurulması: DMC hâlihazırda ticari faaliyetlerini sürekli bir biçimde yürüten ve bunun için gerekli olan yön etim ve personel kadrosuna, mali yapıya ve yeterli kaynaklara sahip bir şirkettir. DMC nin iktisadi bağımsızlığı bildirilen işlemden sonra da devam edecektir. Taraflar DMC nin alım ve satım gibi ticari ilişkilerinde bağımsız olmaya devam edeceğini ve kalıc ı olarak faaliyet göstereceğini belirtmektedir. Bağımsız bir iktisadi varlık olarak faaliyet göstermesine olanak sağlayacak kaynaklara sahip olması ve kalıcı olarak faaliyet göstereceğinin öngörülmesi bildirime tabi işlemin tam işlevsellik koşulunu da sağl adığını göstermektedir. (38) Sonuç itibarıyla başvuru konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ in 5. maddesi çerçevesinde bir devralma işlemi olduğu kanaatine varılmıştır. Öte yandan tarafların cirolarının söz konusu Tebliğ in 7. maddesinin birinci fıkrasın ın (a) ve (b) bentlerinde öngörülen eşikleri aşması nedeniyle, işlemin izne tabi olduğu görülmektedir. G.4.2. 4054 Sayılı Kanun un 7. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme (39) DMC müzik yayımcılığı, müzik yapımcılığı, fiziki formatlarda müziğin dağıtımı ve dijital fo rmatta müziğin dağıtımına ilişkin pazarlarda faaliyet göstermektedir. Devralan taraf olan BELIEVE yi tek başına kontrol eden ve dolayısıyla işlem tarafı olan Believe SAS ise Türkiye de dijital formatta müziğin dağıtımında faaldir. 2010/4 sayılı Tebliğ uyarınca, bildirim konusu işlemden etkilenme ihtimali olan ve taraflardan iki veya daha fazlasının aynı ürün pazarında faaliyette bulunduğu ya da taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyet gösterdiği herhangi bir ürün pazarının alt veya üst pazarın da ticari faaliyette bulunduğu ilgili ürün pazarları etkilenen pazarları oluşturmaktadır. Bildirilen İşlem bakımından Türkiye de bir yatay (dijital müzik dağıtımı) ve iki dikey (müzik yapımcılığı, müzik yayımcılığı) olmak üzere toplam üç etkilenen pazar bu lunmaktadır. İlgili pazar bölümünde belirtildiği üzere, dijital müzik dağıtımı pazarı fiziki müzik dağıtımı pazarından ayrı olarak belirlendiğinden ve Believe SAS ın fiziki müzik dağıtımı pazarında Türkiye de faaliyeti bulunmadığından söz konusu pazar işle mden etkilenen pazar niteliğinde değildir. Tarafların dijital müzik dağıtımı, müzik yapımcılığı ve müzik yayımcılığı pazarlarındaki paylarına aşağıda yer verilm iştir: 11 ( ..) . 20-33/412 -188 8/12 Tablo 1- Etkilenen Pazarlar Etkilenen Pazar Coğrafi Pazar (Yatay/ Dikey) Pazar Payı12 (2019) (%) DMC Believe SAS Toplam Müzik Yayımcılığı Türkiye Dikey ( ..) ( ..) ( ..) Müzik Yapımcılığı Türkiye Dikey ( ..) ( ..) ( ..) Dijital Müzik Dağıtıcılığı Türkiye Yatay ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Bildirim Formu ve Ekleri (40) Yukarıdaki t ablodan görüldüğü üzere, Believe SAS ve DMC INVEST tarafından üzerinde ortak kontrol tesis edilecek olan DMC nin müzik yayımcılığı pazarındaki pazar payının %( ..) in altında olduğu taraflarca beyan edilmiştir. DMC nin faaliyet gösterdiği müzik yayımcılığı pazarı Believe SAS ın dijital müzik dağıtımı hizmetlerinin üst pazarında yer almaktadır. Dikey örtüşmeye sebep olan yayımcılık pazarında DMC nin ihmal edilebilir pazar payı dikkate alındığında ilgili pazarda bir rekabetçi endişe doğması beklenmemektedir. (41) Müzik yapımcılığı pazarı açısından bakıldığında taraflardan yalnızca DMC nin bu pazarda faaliyette bulunduğu ancak dijital müzik dağıtıcılığı pazarının üst pazarı olduğundan dikey örtüşmenin meydana geldiği görülmektedir. DMC nin bu alandaki pazar payı % ( ..) ile sınırlıdır. Bildirim metninde müzik yapımcılığı pazarının dinamik bir pazar olduğu, genellikle sanatçıların aynı anda birden fazla yapımcıyla sözleşme imzaladığı, dolayısıyla marka bağımlılığının bulunmadığı, yüksek yatırım maliyetleri gerektirmedi ğinden fiili veya hukuki giriş engellerinin bulunmadığı, sanatçıların bir yapımcıyla çalışmaksızın kendi eserlerini kaydederek dağıtmalarının önünde bir engel bulunmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca dikey bütünleşik olarak WARNER MUS IC ile Alternative Distrib ution Alliance , Inc. (ADA), Sony Music ile The Orchard Media, Inc. ( THE ORCHARD ), Universal Music ile Isolation Network, Inc . (INgrooves ) nin; dikey bütünleşik olmamasına rağmen rekabetçi baskı oluşturabildiği ifade edilen Poll Prodüksiyon Film Müz. Yap. S an. ve Diş Tic. A.Ş., Avrupa Müzik Yapım Prodüksiyon Yayıncılık Tic. A.Ş., Kalan Ses Görüntü Film Yapım San. ve Tic. Ltd. Şti., Dokuz Sekiz Müzik Yapım Menajerlik Sanatsal Organizasyonlar San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Fa Müzik Film Yapım Yayım Dağıtım İnş. San . Ltd. Şti. gibi teşebbüslerin yapımcılık pazarında faaliyet gösterdiği belirtilmiştir. Müzik yapımcılığı pazarının yapısı ve pazarda faaliyet gösteren dikey bütünleşik yahut bireysel teşebbüslerin varlığı birlikte değerlendirildiğinde pazarın rekabetçi ya pısının güçlü olduğu görülmektedir. Bu çerçevede müzik yapımcılığı pazarında işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunun doğmayacağı d eğerlendirilmektedir . (42) Yatay olarak etkilenen tek pazar dijital müzik dağıtıcılığı pazarıdır. Bildi rilen işlem kapsamında pazar payı ile en çok dikkat çeken faaliyet de şüphesiz dijital müzik dağıtım faaliyetidir. Zira DMC nin 2019 yılı pazar payı % ( ..) iken Believe SAS için bu oran % ( ..) tür. (43) Taraflar, işlemin Believe SAS ın Türkiye de faaliyet göst ermediği alanlarda (örneğin, fiziki formatlarda kayıtlı müziğin dağıtımı, müzik yapımcılığı ve YouTube kanalı 12 Burada ve kararın devamında aksi belirtilmedikçe yer verilen pazar payları, bildirim metninde bulunan ve Uluslararası F onogram Endüstrisi Federasyonu (IFPI) verileri doğrultusunda sunulan sonuçları içermektedir. IFPI nin hazırlamış olduğu verilerin teşebbüslerin ihtiyari olarak yaptığı bildirimler doğrultusunda oluşturulduğu belirtilmiştir. IFPI ye veri sunmayan teşebbüsle rin de olduğu düşünüldüğünde pazarın toplamda daha büyük olduğu ve dolayısıyla burada sunulan pazar paylarının daha küçük olacağı beklenmektedir. 20-33/412 -188 9/12 yönetimi) deneyim sahibi olma amacına hizmet edeceğini ayrıca B elieve SAS ın hızla gelişen müzik sektöründe müşterilerinin taleplerini ve ihtiyaçl arını karşılamasına yardımcı olmasını sağlayacağını ifade etmektedir. Ayrıca mevcut COVID -19 salgınının sebep olduğu olağan dışı şartlar dikkate alındığında DOĞAN HOLDİNG in yabancı yatırımdan faydalanması, DMC ye yatırdığı sermayeden getiri elde etmesi için işlemin önemli bir fırsat olduğu belirtilmektedir. Dijital müzik dağıtımı pazarındaki teşebbüslerin pazar paylarına aşağıda yer verilm iştir: Tablo -2: Dijital Müzik Dağıtımı Pazarı Değer Bazında Pazar Payları (%) Teşebbüs Adı 2017 2018 2019 Believe S AS ( ..) ( ..) ( ..) DMC ( ..) ( ..) ( ..) Bütünleşik Toplam ( ..) ( ..) ( ..) Warner ( ..) . Sony ( ..) ( ..) ( ..) The Orchard ( ..) ( ..) ( ..) Eğlence Fabrikası Ltd. Şti. ( ..) ( ..) ( ..) Diğer13 ( ..) ( ..) ( ..) Toplam 100,00 100,00 100,00 Kaynak: Bilgi sunumlarına istinaden yapılan hesaplamalar. (44) Tablo 2 den görüldüğü üzere, Believe SAS ın ve DMC nin pazar payları pazarın hızlı büyüme sürecinde, diğer bir ifadeyle, 2019 yılında önceki iki yıla göre düşük seyretmiş, en yakın rakip konumundak i ( ..) ın ise pazar payı düzenli yükselmiştir. Pazar paylarının seyri , pazarın hızlı büyümesinden en çok ( ..) ın pay aldığına işaret etmektedir. Bir ortak girişimin ilgili pazarda yaratabileceği en olumsuz senaryo, tarafların toplam pazar payı dikkate al ınarak incelenebilmektedir. Ortak girişim taraflarının toplam pazar payı 2019 da % ( ..) olarak görünmektedir. 2019 yılı pazar payları çerçevesinde Herfindahl -Hirschman Endeksi (HHI)14 değerlerine bakıldığında işlem öncesi ( ..) , işlem sonrası (birleşme gibi ele alınarak) ( ..) , ΔHHI ( ..) olarak hesaplanmıştır. HHI değeri işlem sonrasında 2000 değerinin altında kalmakta ancak değişim değerinin Yatay Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz da belirtilen 250 değerinin üzerinde olduğu görül mektedir. Bu çerçevede dijital müzik dağıtımı pazarında yapılan daha detaylı incelemeye aşağıda yer verilmiştir. (45) İşlem taraflarının son yıllardaki pazar payları seyri pazarın yapısına ilişkin önemli veriler sunmaktadır. DMC nin 2017 de %( ..) , 2018 de % ( ..) ve 2019 da %( ..) olacak şekild e dijital müzik dağıtımı pazarından elde ettiği paylarda düşüş eğilimi görülmüştür. Believe SAS 2017 de % ( ..) , 2018 de % ( ..) ve 2019 da % ( ..) pazar payıyla dalgalı bir seyir izlemiştir. DMC ve Believe SAS ın 2017 yılınd an 2019 yılına toplam pazar paylarına bak ıldığında %( ..) den %( ..) e düşüş sergilenmiş ancak aynı dönemde elde ettikleri gelirler toplamında neredeyse % ( ..) lük bir artış15 görülmüştür. Gelirlerdeki yüksek artışa nazaran pazar payında gözlenen düşüş paza rdaki toplam pastanın hızla büyüdüğünü göstermektedir. Bunu doğrudan gösteren bir başka veri ise Uluslararası Fonogram Endüstrisi Federasyonu ( IFPI) 13 Bildirim Formunda diğer kapsamında Artist PR & Publicity Co. (Piva Music) , 25 Saat Eğlence v e Turizm İnşaat Gıda San . Tic. Ltd. Şti. (25saatmüzik), Indiefy Inc., Eveara Limited (Eveara), CD Baby, Inc. (CD Baby), PK Interactive LLC (Distrokid), Ditto Ltd. (Ditto Music), SkySound Consulting, Inc. (Mondo Tunes), Amuseio AB (Amuse), Landr Audio Inc. (Landr), eMinor Inc. ( Reverb Nation), Stem Disintermedia Inc. , RouteNote Ltd , Awal Limited, Soundhorus Prodüksiyon A.Ş., Dijital Müzik Yapım Organizasyon Sanayi (Dijital Müzik Servisi), iMusician Digital AG ve diğer firmalar yer almaktadır. 14 Diğer kapsamındaki firmaların pazar payı % ( ..) olarak alınmıştır. 15 2017 den 2019 yılına elde ettikleri gelirleri topladığımızda ( ..) TL den ( ..) ye artış gözlenmiştir. 20-33/412 -188 10/12 tarafından yayımlanan 2017 yılından 2019 yılına Türkiye pazarında dijital formatta kayıtlı müzik sektörünün %( ..) oranında büyümüş olduğudur. Kayıtlı müzik pazarındaki yüksek büyümenin ilgili tüm sektörlerde olduğu gibi dijital müzik dağıtımı pazarına da sirayet edeceği beklenmektedir. Zira bu büyüme Türkiye pazarına uluslararası camiadan da yeni girişleri teş vik etmiştir. Bunun yakın tarihli en büyük örneği WARNER MUS IC in 2019 yılı Aralık ayında Türkiye pazarına girmesidir. Dünya çapında hizmet veren WARNER MUS IC in Türkiye pazarına girmesinin pazarın rekabetçi yapısı üzerinde meydana gelecek olumlu etkilerin in ise henüz pazarda karşılık bulmadığı söylenebilir . Söz konusu güçlü yeni girişin HHI oranlarında da olumlu etki yaratacağı d eğerlendirilmektedir . Bunun yanı sıra küresel bir sektör olan müzikte, küresel olarak faaliyet gösteren dikey bütünleşik teşebbüs lerin Türkiye pazarına girişiyle DMC gibi yerli firmaların pazar payı düşme eğilimi göste rebilecektir. Bu tür bir ortaklık pazarda yerli bir firmanın varlığını devam et tirmesini sağlayabilece ktir. (46) Yapımcılar ve sanatçıların birden fazla dağıtıcıyla anlaşab iliyor olmaları, teşebbüslerin rakiplerinin dijital müzik dağıtımı pazarında bir reel kapasite sınırı olmadığına işaret etmektedir. Bunun yanı sıra ortak girişim taraflarının rakiplerin büyümesini önleyecek kapasite ve ölçekte olmadığı görülmektedir . Zira dijital müzik dağıtıcılığı pazarında faaliyet gösteren ve büyük oyuncular olarak adlandırılan UNIVERSAL MUS IC, SONY MUS IC ve WARNER MUS IC dijital müzik perakendecilerine yönelik doğrudan dağıtım kanallarının sahibidirler. Bildirim metninde küresel müzik se ktörünün bu üç global şirketin varlığı ile karakterize edildiği, bu şirketlerin; dosya kapsamında etkilenen pazar olarak belirlenen üç pazarda da faaliyeti bulunduğu, bir başka deyişle, dikey bütünleşik olarak faaliyet gösterdikleri ifade edilmiştir. UNIVERSAL MUS IC, iştiraki INgrooves ile SONY MUS IC, THE ORCHARD ile, WARNER MUS IC ise iştiraki ADA ile dijital müzik dağıtımı pazarında faaliyet göstermektedir. Bu dikey bütünleşik teşebbüslerin dışında Piva Music , 25saatmüzik, Indiefy Inc., Eveara, CD Baby, Di strokid, Ditto Music, Mondo Tunes, Amuse, Landr , Dijital Müzik Servisi gibi çok sayıda teşebbüs pazarda aktif olarak faaliyet göstermektedir. (47) Benzer şekilde dağıtıcıların hizmet verdiği alt pazarda faaliyet gösteren dijital müzik perakendecileri de küresel ölçekte faaliyet gösteren, pek çok dağıtıcı ve yapımcı ile çalışan ve alıcı gücü bulunan firmalardır. Taraflar en büyük alıcıları olarak Spotify, Apple Music, Fizy, Google (Youtube) ve Muud u göstermişlerdir. Tarafların rakipleri de benzer şekilde Spotify , Youtube, Apple Music ve Fizy i önemli alıcıları olarak sıralamıştır. (48) Nitekim nihai kullanıcıların dijital müzik perakendecileri aracılığıyla müzik içeriklerine giderek daha fazla erişim sağlaması sebebiyle eser sahipleri değerlendirme puanlarına veya kâr lılık koşullarına bakmaksızın müzik içeriklerinin tüketicilerin erişim sağladığı özellikle global nitelikteki tüm dijital müzik perakendecileri olmak üzere irili ufaklı çok sayıda perakendeciye dağıtılmasını talep etmektedir. (49) Keza, UNIVERSAL MUS IC çalışanı söz konusu durumu şu şekilde açıklamaktadır16: Günümüz dünyasında tek bir platform içeren bir stratejiniz olamaz çünkü bütüncül bir tüketici görünümü, müzik şirketleri olarak şu anda yaptıklarımızın anahtarı. Bu doğrultuda büyük oyuncular (majör) olarak n itelendirilen teşebbüsler (UNIVERSAL MUS IC, SONY MUS IC ve WARNER MUS IC) tarafından uygulanan önemli düzeyde rekabetçi baskının yanı sıra dijital müzik perakendecilerinin kayıtlı 16 https://www.ifpi.org/medi a/downloads/GMR2019 -en.pdf 20-33/412 -188 11/12 müzik sektörü genelinde öneminin gitgide artması sebebiyle perakendeciler yönü nden de alıcı gücüyle karşı karşıya kalmaktadır. (50) Dijital müzik dağıtımından elde edilen gelirin hızla artması üzerine dijital müzik dağıtım hizmeti sağlayıcıları tarafından sunulan hizmetler gittikçe önem kazanmaktadır ve dolayısıyla dijital müzik dağıtımı hizmeti sağlayıcıları arasındaki rekabet daha güçlü hale gelmektedir17. Diğer taraftan büyük oyuncuların piyasada faaliyet göstermesi ve esasen bu pazardaki rekabetin ülke sınırlarını aşarak küresel ölçekte gerçekleşmesi de pazarın rekabetçi yapısı üzerind e olumlu etkide bulunmaktadır. (51) Eser üzerindeki hak sahiplerinin kataloglarının tamamı için tek bir müzik dağıtım hizmeti sağlayıcısı ile çalışmak zorunluluğu bulunmaması ayrıca eser sahiplerinin kendilerinin de doğrudan dijital müzik perakendecileri ile an laşma yapabiliyor olması dijital müzik dağıtıcılarının sektörde önemli bir yeri olmakla birlikte vazgeçilmez olmadıklarını göstermektedir. (52) Pazardaki oyuncu sayısının çokluğu, bu oyuncular arasında büyük oyuncular (majörler) gibi dikey bütünleşik ve global çapta faaliyet gösteren teşebbüslerin bulunması, bir başka deyişle, oyuncular arasında asimetri bulunması, pazarın hızla büyümekte oluşu ve yapısı gereği bir kapasite sınırının bulunmaması, eser sahiplerinin birden fazla dağıtım kanalıyla eş anlı çalışara k çoklu erişim imkanına sahip olması gibi hususlar rakipleri bireysel davranmaya yöneltmekte, rakipler arasında anlaşma ya da uyumlu eyleme başvurmadan koordineli davranışlar sergilemeleri ihtimalini ortadan kaldırmaktadır. Dolayısıyla bildirilen işlem net icesinde koordinasyon doğurucu etkilerin de söz konusu olmayacağı değerlendirilmektedir. (53) Bu çerçevede ortak girişim ile birlikte dinamik ve hızlı büyüyen dijital müzik dağıtımı pazarında rakipleri dışlayıcı veya ayrımcı uygulamaya izin verebilecek bir güç elde edilemeyeceği, pazara 2019 yılında yeni bir rakibin girdiği, pazarda küresel ölçekte faaliyet gösteren dikey bütünleşik rakipler bulunduğu, dijital müzik perakendecilerinin de küresel ölçekte faaliyet gösteren teşebbüsler olduğu dikkate alınarak dijit al müzik dağıtımı pazarında da etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunun doğmayacağı kanaatine varılmıştır. 17 https://www.ekonomist.com.tr/teknoloji/dijital -muzik -fizikseli -gecti.html 20-33/412 -188 12/12 H. SONUÇ (54) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu madd eye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin v erilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere , OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir .