Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2017 -1-52 (Devralma ) Karar Sayısı : 17-42/658-290 Karar Tarihi : 21.12.2017 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyele r : Arslan NARİN , Adem BİRCAN , Şükran KODALAK , Mehmet AYAN B. RAPORTÖRLER: Zeynep ŞENGÖREN ÖZCAN, Hakan EREK, Musa ÇOKUR C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Kalyon Enerji Yatırımları A.Ş. Temsilci si: Av. Erman ERALP iTower Bomonti, Merkez Mh. Akar Cd. No:3 Kat: 2 6 Şişli/ /İstanbul (1) D. DOSYA
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2017 -1-52 (Devralma ) Karar Sayısı : 17-42/658-290 Karar Tarihi : 21.12.2017 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyele r : Arslan NARİN , Adem BİRCAN , Şükran KODALAK , Mehmet AYAN B. RAPORTÖRLER: Zeynep ŞENGÖREN ÖZCAN, Hakan EREK, Musa ÇOKUR C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Kalyon Enerji Yatırımları A.Ş. Temsilci si: Av. Erman ERALP iTower Bomonti, Merkez Mh. Akar Cd. No:3 Kat: 2 6 Şişli/ /İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: YEKA Şartnamesi ve YEKA Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Yenilenebilir Enerji Müdürlüğü ile imzalanacak YEKA Sözleşmesi çerçevesinde yürütülecek güneş enerjisinden elektri k üretimi, güneş enerjisini elektriğe çevirecek olan fotovoltaik güneş panellerinin üretimi ve bu kapsamda fotovoltaik güneş modülü üretim fabrikası, AR-GE merkezi ve elektrik üretim tesisinin inşası faaliyetlerini yürütmek üzere ortak girişim kurulması iş lemine izin verilmesi talebi . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 08.12.2017 tarihinde giren bildirim üzerine düzenlenen 13.12.2017 tarih ve 2017 -1-52/Öİ sayılı Ön İnceleme R aporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirime konu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuruda , Karapınar Yenilebilir Enerji Kaynak Alanında (YEKA) kurulacak; Güneş Enerjisine Dayalı Elektrik Üretim Tesisi için Santral Sahası ve Bağl antı Kapasitesinin Tahsisine İlişkin İhale (İHALE) kapsamında akdedilecek YEKA Sözleşmesini imzalamak ve İhale Şartnamesi (YEKA Şartnamesi) ve YEKA Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde, Karapınar YEKA içerisinde bulunan santral sahası üzerinde güneş enerjisin e dayalı olarak kurulacak Karapınar YEKA -1 GES santralini kurmak, işletmek ve elektrik üretimi ile toptan satışı faaliyetinde bulunmak ve YEKA Şartnamesi nde belirtilen özelliklerde yerli malı fotovoltaik güneş modülü fabrikasını ve AR -GE merkezini kurmak, işletmek ve yerli malı aksam üretim faaliyetinde bulunmak üzere Kalyon Enerji Yatırımları A.Ş. (KALYON) ile Hanwha Q Cells Hong Kong Ltd. (HANWHA) arasında kurulacak olan ortak girişime izin verilmesi talep edilmektedir . 17-42/658 -290 2/6 (5) Bildirim konusu işlem kapsamında faaliyette bulunmak üzere bir ortak girişim şirketi olan Hanwha Kalyon Güneş Teknolojileri Üretim A.Ş. (OG Şirketi -1), %50 - %50 oranında hissedarlık yapısı ile KALYON ile HANWHA tarafından 12 .09.2017 tarihinde kurulmuştur. Bununla birlikte, İHALE kapsamın da yer alan santral ve fabrika ile AR -GE tesisi kurulması, işletilmesi ve üretim faaliyetlerinde bulunulmasına ilişkin hak ve yükümlülüklerin birbirinden ayrıştırılması amacıyla, YEKA Şartnamesi nin 9.4. maddesine uygun olarak, elektrik üretim santrali kur ulması, işletilmesi ve elektrik üretimi ve toptan satış faaliyetlerinde bulunulması ile ilgili hak ve yükümlülükler, YEKA Sözleşmesi nin akdedileceği OG Şirketi -1 ile aynı ortaklık yapısını haiz olarak 12.09.2017 tarihinde kurulmuş olan bir başka ortak gir işim şirketi Hanwha Kalyon Güneş Enerjisi Üretim Anonim Şirketi ne (OG Şirketi -2), taraflar arasında akdedilmesi planlanan devir sözleşmesi ile devredilecek ve böylece elektrik üretim santrali kurulması, işletilmesi ve elektrik üretimi ve toptan satış faal iyetleri OG Şirketi -2 ye; fabrika ile AR -GE tesisi kurulması, işletilmesi ve yerli malı fotovoltaik güneş modülü ve aksam üretim faaliyetlerinde bulunulması ile ilgili hak ve yükümlülükler OG Şirketi -1 e ait olacaktır. (6) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzi n Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü çerçevesinde, bir ortak girişimin anılan Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi sayılabilmesi için i) ortak kontrol altında bir teşebbüsü n bulunması ve ii) ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevsel) olarak ortaya çıkması unsurlarının birlikte sağlanması gerekmektedir. (7) Ortak kontrolün varlığından söz edilebilmesi için ortak girişimin karar alma mekanizmalarının ortak girişi min kurucu unsurlarınca birlikte kontrol edilmesi veya önemli kararlara ilişkin olarak kurucu unsurlara fiili veya sözleşmeye dayalı veto haklarının tanınmış olması gerekmektedir. Dosya içeriğinde, işlem sonucunda kurulacak olan OG Şirketi -1 ve OG Şirketi -2 nin hisselerinin %50 -%50 oranında taraflar arasında paylaşılacağı, her bir şirketin yönetim kurulunun KALYON tarafından atanan üç üye, HANWHA tarafından atanan üç üye olmak üzere toplam altı üyeden oluşacağı; herhangi bir konuya ilişkin tüm Yönetim Kurul u kararları için toplantı ve karar nisabının 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) hükümlerine tabi olduğu, kurulun başkan veya başkan yardımcısının belirleyici oy hakkının bulunmadığı ve son olarak Genel Kurul toplantılarında uygulanacak olan toplantı ve karar nisaplarının da TTK hükümlerine tabi olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda OG Şirketi -1 ve OG Şirketi -2 nin ortak kontrol altında bulunacağı anlaşılmaktadır . (8) Taraflarca kurulmuş olan iki ortak girişimin tam işlevsel olarak kabul edilebilmesi için ilgili ortak girişimin (i) bağımsız olarak faaliyet gösterebilecek kaynaklara sahip olması , (ii) ana şirketlerinin ötesinde bir işleve sahip olması, (iii) satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmaması ve (iv) kalıcı olarak faaliyet gösterme si gerekmektedir1. 1 Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz (Kılavuz) Bölüm -5. 17-42/658 -290 3/6 (9) Ortak Girişimin Bağımsız Faaliyet İçin Gereken Kaynaklara Sahip Olması: Taraflarca gönderilen cevabi yazıda, her iki ortak girişim şirketinin de proje kapsamındaki yatırım faaliyetleri için gerekli finansal kaynakları, uluslararası veya yerel kredi ve finans kuruluşlarından ve öz sermaye yatırımından elde etmeyi hedeflediği, her iki ortak girişimin de proje kapsamında yer alan faaliyetleri yerine getirecek nitelikte ve sayıda teknik personel istihdam edeceği ve söz konusu personelin gide rlerinin ortak girişim şirketleri tarafından karşılanacağı, ana şirketler olan HANWHA ve KALYON un sahip oldukları teknik tecrübeyi sadece proje kapsamında yapılacak olan fabrika ve tesis inşasında kullanacağı, bunun dışında OG Şirketi -1 ve OG Şirketi -2 nin operasyonel bağımsızlığa sahip olacağı belirtilmektedir. (10) Ortak Girişimin Ana Şirketlerin Ötesinde Bir İşleve Sahip Olması: I. OG Şirketi -1: Bildirim Formundaki bilgiler çerçevesinde OG Şirketi -1 in fabrika ve bir Ar-Ge tesisi kurarak, bunları işletmesi, yer li malı fotovoltaik güneş modülü ve aksam üretmesi planlanmaktadır. OG Şirketi -1 tarafından üretilecek güneş modüllerinin ve diğer akşamların OG Şirketi -2 tarafından kurulacak ( ..) MW lık güneş santralinde kullanılması öngörülmektedir. Ancak OG Şirketi -1 tarafından kurulacak fabrikanın kapasitesinin ( ..) MWp/yıl olduğu göz önüne alındığında, OG Şirketi -1 in sadece proje kapsamında kurulacak olan güneş santraline değil, piyasada yürütülen diğer güneş santrali projelerine de ürün sağlayabilecektir. OG Şirke ti-1 bu kapsamda, ana şirketlerin sadece pazarlama, araştırma -geliştirme veya üretim gibi belli bir fonksiyonunu yerine getirmenin ötesinde üretim sürecinin tamamının gerçekleştirilmesi üretime ilişkin araştırma ve geliştirme faaliyetlerinin yürütülmesi ve üretilen ürünlerin pazarlanması faaliyetlerinin tamamını kendi yürütecektir. II. OG Şirketi -2: Bildirim formundaki bilgiler çerçevesinde OG Şirketi -1 in 1.000 MW kurulu güce sahip bir güneş enerji santrali kurması, söz konusu santrali işletmesi ve elektrik ür etmesi beklenmektedir. Anılan güneş santralinin üretime geçmesini takiben, santral tarafından üretilen her kWh lik üretim için 15 yıl süreyle ( ..) ABD Dolar ı tutarında alım garantisi uygulanması öngörülmektedir. Taraflardan edinilen bilgiye göre , santrali n işletilmesi amacıyla EPDK dan 40 yıl süreli lisans alınmış ve santralin lisans süresi sonuna kadar işletilmesi planlanmaktadır. Alım garantisinin sona ermesinin ardından OG Şirketi -2 tarafından gerçekleştirilecek olan üretimin, Gün Öncesi Piyasasına (GÖP ), ikili anlaşmalarla başka piyasa oyuncularına veya HANWHA ya da KALYON un kendi ihtiyaçlarını karşılamak için ana şirketlere satılabileceği düşünülmekte, bu sebeple de OG Şirketi -2 nin ana şirketlerin ötesinde bir işleve sahip olacağı değerlendirilmekted ir. (11) Satış ve Satın Alma İlişkilerinde Ana Şirketlere Bağlı Olmama: I. OG Şirketi -1: OG Şirketi -1 tarafından üretilecek modüllerin YEKA Şartnamesi kapsamında ilk olarak OG Şirketi -2 tarafından kurulacak olan güneş enerji santralinde kullanması öngörülmektedir, ancak üretim tesisinin kullanımda kalacağı asgari 10 yıllık süre, fabrikanın üretim kapasitesi ( ( ..) MWp/yıl) ve kurulacak olan santralin kurulu gücü (1.000 MW) dikkate alındığında, OG Şirketi -1 in grup şirketleri dışına da modül satacağı anlaşılmakta, b u sebeple de OG Şirketi -1 in satış işlemlerinde ana şirketlere bağlı olmadığı değerlendirilmektedir. II. OG Şirketi -2: OG Şirketi -2 tarafından kurulacak olan güneş enerjisi santralinde gerçekleşen elektrik üretimi YEKA Şartnamesi kapsamında 15 yıl süreyle alım garantisi altında bulunacaktır. Alım garantisinin sona ermesini takiben; OG Şirketi -2 piyasaya veya grup şirketlerine elektrik satabilecektir. Bu çerçevede OG Şirketi -2 nin yapacağı satışlarda ana şirketlere bağlı olmadığı anlaşılmaktadır . 17-42/658 -290 4/6 (12) Ortak Girişimin Kalıcı Olarak Faaliyet Göstermesi: I. OG Şirketi -1: YEKA Şartnamesi kapsamında , OG Şirketi -1 in kurması ve işletmesi beklenen fabrika ve Ar -Ge tesisi nin en az 10 yıl süreyle işletmede kalacak olması, OG Şirketi -1 in kalıcı faaliyet göster eceğine işaret et mektedir. II. OG Şirketi -2: OG Şirketi -2 nin YEKA Şartnamesi kapsamında kuracağı güneş santrali tarafından gerçekleştirilen üretimin 15 yıl boyunca alım garantisi altında olması ve santral için alınan EPDK lisansı süresinin 40 yıl olması ile OG Şirketi -2 nin kalıcı olarak faaliyet göster eceği anlaşılmaktadır . (13) Sonuç olarak, Kılavuz daki açıklamalar ve yukarıda verilen bilgiler dikkate alındığında, dosya konusu işlemle kurulacak olan OG Şirketi -1 ve OG Şirketi 2 nin tam işlevsellik/bağımsız bir iktisadi varlık olara k ortaya çıkma niteliklerine de sahip olduğu değerlendiri lmektedir. Dolayısıyla bildirime konu işlem 2010/4 sayılı Tebliğ in 5. Maddesi çerçevesinde bir devralma işlemidir. Öte yandan, tarafların cirolarının 2010/4 sayılı Tebliğ in 7. maddesin in birinci fı krasının (a) bendinde öngörülen eşikleri aşması nedeniyle işlemin Kurulumuzun iznine tabi olduğu anlaşılmıştır. (14) Dosya konusu işlemleri gerçekleştiren taraflardan KALYON, elektrik üretimi alanında ; HANWHA ise, fotovoltaik güneş modülü üretimi alanında faali yet göstermektedir . İşlem sonucunda kurulacak olan ortak girişim şirketlerinin elektrik üretimi alanında ve fotovoltaik güneş modülü alanında faaliyet gösterecek olması nedeniyle , elektrik üretimi ve fotovoltaik güneş modülü üretimi piyasaları yatay anlamd a etkilenen pazarı teşkil et mektedir . Ayrıca fotovoltaik güneş modüllerinin, elektrik üretimindeki santral tiplerinden biri olan güneş enerjisi santrallerinde kullanılıyor olması nedeniyle , fotovoltaik güneş modülü üretimi de dikey anlamda etkilenen pazar ı oluşturmaktadır . Aşağıda etkilenen pazarlar ve işlem taraflarının etkilenen pazarlardaki konumları hakkında ayrıntılı bilgi ye yer verilmiştir. (15) Bir güneş santrali, güneş hücresi, fotovoltaik güneş modülü, güneş paneli ve dizili blok2 parçalarından oluşmakt adır. Bu kapsamda güneş hücreleri , güneş ışığını düz akıma çeviren parçayı ; fotovoltaik güneş modülü , güneş hücrelerinin üzerine dizildiği ve hücrelerin çevresel etmenlerden koruyacak bir l aminat ile kaplanıldığı parçayı; güneş paneli, bir veya daha fazla güneş modülünün kapsayan ve bağlantı öncesi sahaya konulmaya hazır parçayı ve dizili blok , üretime hazır olan ve çok sayıda modül ile panelden oluşan birimi ifade etmektedir3. Bu bağlamda fotovoltaik güneş modülü değer zincirinin ikinci aşamasında yer alma ktadır. (16) Daha ayrıntılı bir şekilde açıklamak gerekirse , fotovoltaik güneş modülü, birbirine akımı yükseltmek için paralel, gerilimi yükseltmek içinse seri bağlı bir dizi güneş hücresinden oluşmaktadır. Geniş ölçekli bir elektrik üretimi için bir modülde 36 adet güneş hücresinin yer alması endüstri standardı olarak kabul görmektedir. Modül, yedi katmandan oluşmaktadır . Katmanlar yukarıdan aşağıya şu sıradadır : cam, kapsül, kristal hücreler, kapsül, arka levha, bağlantı noktası ve çerçeve4. 2 Array kavramının karşılığı olarak kullanılmıştır. 3 http://www.solardirect.com/pv/pvlist/pvlist.htm 4 https://www.teknoraysolar.com.tr/fotovoltaik -moduller/ 17-42/658 -290 5/6 (17) İşlem taraflarınd an HANWHA, modül üreticisiyken diğer işlem tarafı olan KALYON un bu alanda herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. HANWHA nın son üç yılda Türkiye de sahip olduğu piyasa payına aşağıdaki tabloda yer verilm iştir: Tablo -1: HANWHA nın 2015, 2016 ve 2017 Yılla rında Sahip Olduğu Piyasa Payı Yıl Türkiye Toplam (MW) HANWHA Satış (MW) Pay (%) 2015 ( ..) ( ..) ( ..) 2016 ( ..) ( ..) ( ..) 2017 ( ..) ( ..) ( ..) (18) OG Şirketi -1 tarafından kurulacak fabrikanın 500 MWp/yıllık bir kapasiteye sahip olacağı anlaşılmakta dır. Bununla birlikte fabrikada üretilen güneş modülleri ilk yıllarda OG Şirketi -2 tarafından kurulacak elektrik santralinde kullanılacaktır. Bundan sonra OG Şirketi -1 piyasaya satış yapmaya başlayacaktır. Bu satışların ne kadarının Türkiye pazarına satıla cağı ve fabrikanın kapasitesinin ne kadarı ile üretim yapacağı ise mevcut durumda bilinmemektedir. Bununla birlikte, modül fabrikasının tam kapasite çalışması durumunda dahi güneş santrali, güneş hücresi, güneş modülü ve güneş paneli piyasalarının büyüme e ğilimi gösterdiği anlaşılmaktadır. Bu hususlar, Tablo - 1 den görülen ana şirket olan HANWHA nın Türkiye deki % (...) lik pazar payı ile birlikte ele alındığında işlemin yatay olarak rekabetçi endişeler yaratmaktan uzak olduğu değerlendirilmektedir . Ayrıca söz konusu pazarda ana şirketlerden sadece birinin faaliyet gösteriyor olması koordinasyon riskini minimize et mektedir . İşlemin dikey olarak etkilediği pazar olan elektrik üretiminde de ana teşebbüslerin aşağıda belirtilen düşük payları dikkate alındığında , işlemin elektrik üretimi pazarındaki teşebbüslerin girdiye erişimini sınırlamaktan böylelikle piyasa kapamaktan uzak olduğu anlaşılmaktadır . (19) Yukarıda da ifade edildiği üzere , dosya kapsamında ki bir diğer etkilenen pazar ise elektrik üretimidir. Günümüzde elektrik ; kömür, doğalgaz, su, güneş, rüzgar vb. kaynaklardan elde edilebilmektedir. Adı geçen her bir kaynak çerçevesinde elektrik üretimi gerçekleştirmek için maliyeti, kurulum zamanı, çalışma prensibi ve teknolojisi farklılaşan santral tipleri bulunmak tadır. Örneğin, kömür santralinin kurulumu yaklaşık 3-4 yıl sürerken, bir güneş santralinin kurulumu 1 -1,5 yılda gerçekleşmektedir. Santral tipleri arasında anılan farklılıklar bulunmakla birlikte, gerçekleşen üretim sonucunda ortaya çıkan elektrik ürünü h omojen olmaktadır. Bu nedenle işlem kapsamında etkilenen ürün pazarı bakımından kullanılan kaynak özelinde daha dar bir pazar tanımı yapılmasına gerek görülmemiştir . (20) İşlem taraflarından HANWHA Burdur -I isimli güneş enerjisi santrali ile Türkiye de elektrik üretiminde faaliyet göstermektedir. KALYON ise doğrudan veya dolaylı olarak kontrolüne sahip olduğu şirketler ve ortak kontrol ile yönettiği çeşitli şirketler ile bu alanda faaliyette bulunmaktadır. KALYON ve HANWHA nın elektrik üretimi piyasasında sahip olduğu konuma aşağıdaki tabloda yer verilm iştir: 17-42/658 -290 6/6 Tablo -2: KALYON ve HANWHA nın Türkiye Elektrik Üretimi ve Türkiye Kurulu Gücü İçinde Sahip Olduğu Pay5 Kurulu Güç (MW) (2017) Pay (%) Üretim (MWh) (2016) Pay (%) KALYON ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) HANWHA ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Toplam ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Türkiye 80.343,3 0 278.400.400 (21) Tablodan görüleceği üzere , YEKA Şartnamesi kapsamında yapılacak olan 1.000MW lık kurulu güce sahip olacak Karapınar güneş santrali dahil edildiğinde bile tarafların sahi p olacağı kurulu güç ve potansiyel elektrik üretimi Türkiye toplamı ile kıyaslandığında, elektrik üretimi piyasasında herhangi bir rekabetçi endişe oluşmayaca ktır. (22) Yukarıda yer verilen bilgi ve değerlendirmeler neticesinde, bildirim konusu ortak girişim işlemi ile 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde bir hâkim durumun yaratılması nın veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi nin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılması nın söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır. H. SONUÇ (23) Düzenlenen rapor a ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; i şlem sonucunda aynı Kanun maddesinde yasaklanan nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın teb liğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 5 KALYON un üretim portföyünde kurulu güçleri toplamı ( ..) MW olan beş adet hidroelektrik santral (Torun HES, Kürtün HES, Doğankent HES , Melet ve Giresun HES) bulunmaktadır. Söz konusu santrallere ek olarak, KALYON un ihalesi tamamlanan ve yapımı devam eden Çayırhan termik santrali ile Van Elektrik Ü retim A.Ş. bulunmakta olup, söz konusu santral lerin kurulu gücünün sırasıyla ( ..) MW ve ( ..) MW olması planlanmaktadır. HANWHA nın ülkemizde sahip olduğu Burdur -I santrali ise güneş enerjisi santralidir.