Yargıtay · Ceza Genel Kurulu · E.2018/200 · K.2021/156

Ceza Genel Kurulu 2018/200 E. , 2021/156 K. Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sanık ... hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, eylemin kasten yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK'nın 86/1, 86/3-e, 62/1, 53/1, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesince veril…

**Ceza Genel Kurulu 2018/200 E. , 2021/156 K.** **"İçtihat Metni"** Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sanık ... hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, eylemin kasten yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK'nın 86/1, 86/3-e, 62/1, 53/1, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.04.2014 tarihli ve 434-88 sayılı hükmün, sanık müdafisi ve katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 28.09.2017 tarih, 11749-10562 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş, Daire Üyeleri G. Albayrak ve M. Kaya; "Sanığın, bulundurma ruhsatlı tabancası ile katılan mağdura birden fazla ateş etme imkânı bulunmakta iken ateş etmemesi ve pişmanlık duyarak katılanın tedavisi ile ilk baştan itibaren ciddi anlamda ilgilenmiş olması ve katılanda meydana gelen yaralanmanın niteliği göz önüne alındığında temel cezanın TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen kıstaslar ve TCK'nın 3. maddesindeki ölçülülük ilkesine uygun olmayıp yetersiz ve dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi yasal değildir." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 27.12.2017 tarih ve 67752 sayı ile; "Sanığın, olay günü geceleyin ilerleyen saatlerde henüz 18 yaşını ikmal etmeyen kızı ...'ı festival alanında katılan ... ile sarmaş dolaş şekilde görüp kızı ve katılanı festival alanı yakınındaki konut ve iş yeri aynı binada bulunan binanın eklentisi niteliğindeki bahçesine götürdüğü ve aynı binadaki konutundan bulundurma ruhsatlı tabancasını aldıktan sonra binanın eklentisi olan kazan dairesine girdikleri, sanığın katılandan kişisel bilgilerini aldıktan sonra tabancası ile bir el ateş etmek suretiyle katılanı BTM ile giderilemeyecek şekilde yaralayıp, yaralamayı müteakip pişmanlık duyarak katılanın yaralarını bezle sardıktan sonra hastaneye götürerek tedavisini sağladığı olayda; Mağdura ait rapor içeriğine göre sanığın eylemi 1-3 yıl hapis cezasını gerektiren 5237 sayılı TCK'nın 86/1. maddesi kapsamındaki suçu oluşturmaktadır. Mahkemece TCK'nın 86/1. maddesi uyarınca temel ceza, 'suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, failin kastının ağırlığı göz önünde bulundurularak' gerekçesiyle alt sınır aşılarak 2 yıl hapis cezası olarak belirlenmiştir. İki sınır arasında cezayı belirlemek hâkime ait ise de bu yetkinin kullanılmasında adalet ve nesafet kurallarına bağlı kalınması, keyfilikten kaçınılması ve gösterilen gerekçenin dosya ile uyumlu olması zorunludur. Yerel Mahkeme TCK'nın 61. maddesine göre temel cezayı belirlerken Yasa metninde yer alan ifadeleri tekrar etmekle yetinmiştir, temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınan ölçütler dosyada mevcut bilgi ve belgelerle örtüşmemekte ve TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesine de uygun değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarında, '...cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi verilmiştir. Hâkim temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçesinin TCK'nın 61. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik ile dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.' denilmek suretiyle temel cezanın belirlenmesinde gösterilen gerekçenin dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirme sonucu yeterli ve kanuni olması gerektiği vurgulanmıştır. Sanığın, bulundurma ruhsatlı tabancası ile katılan mağdura birden fazla ateş etme imkânı bulunmakta iken bir kez ateş etmesi, pişmanlık duyarak katılanın tedavisi ile ilgilenmiş olması ve katılanda meydana gelen yaralanmanın niteliği göz önüne alındığında temel cezanın TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen kriterler ile TCK'nın 3. maddesinde yazılı ölçülülük ilkesine uygun olmadığı, yetersiz ve dosya kapsamı ile uyumlu olmayan gerekçe ile temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle sonuçta fazla cezaya hükmedildiği anlaşıldığından, sanık hakkında silahla kasten yaralama suçundan kurulan Yerel Mahkeme kararının tebliğnamemiz ve iki Üye'nin karşı düşüncesi doğrultusunda bozulmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 29.03.2018 tarih, 26402-3456 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanun’a aykırılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Daire tarafından bozulmuş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire çoğunluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; TCK’nın 86/1. maddesi gereğince 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçta, temel cezanın 2 yıl olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin olup ayrıca sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı hususunun da değerlendirilmesi gerekmektedir. İncelenen dosya kapsamından; [adres satırı maskelendi] [adres satırı maskelendi] Vize Devlet Hastanesi tarafından katılan ... hakkında düzenlenen geçici doktor raporuna göre; katılanın, 29.08.2013 tarihinde saat 23.13’te yapılan muayenesinde, sağ kolunda giriş ve çıkış olmak üzere iki adet, sol el ikinci parmağında ise 0,5 cm çapında bir adet delik bulunduğu, yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilemez nitelikte olduğu, hayati tehlikesinin bulunduğu, sağ kolundaki aktif kanamasının muhtemel atar damar yaralanmasına bağlı olduğu, Vize Devlet Hastanesi tarafından sanık ... hakkında düzenlenen 30.08.2013 tarihli rapora göre; vücudunda darp ve cebir izine rastlanılmayan sanığın alkolsüz olduğu, Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi tarafından katılan ... hakkında düzenlenen rapora göre; katılanın, 30.08.2013 tarihinde saat 02.19’da yapılan muayenesinde, sağ kolunda, orta hatta, anteriorda ve posteriorda 1x1 cm’lik muhtemel giriş ve çıkış delikleri, sol el ikinci parmağında orta falanks medialinde, anterior ve posteriorda 0,5x0,5 cm’lik muhtemel giriş ve çıkış deliklerinin mevcut olduğu, hayati tehlikesinin bulunmadığı, yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilemez nitelikte olduğu ve alkollü olmadığı, Trakya Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 10.09.2013 tarihli rapora göre; katılanın yaralanmasının basit bir tıbbi müdahaleyle giderilemeyecek nitelikte olduğu ve yaşamını tehlikeye sokacak bir duruma neden olmadığı, Sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan hüküm kurulurken “suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, failin kastının ağırlığı göz önünde bulundurularak” şeklindeki gerekçe ile TCK'nın 86/1. maddesi uyarınca temel cezanın 2 yıl hapis cezası olarak belirlendiği, Anlaşılmaktadır. Katılan ... kollukta; tanık ... ile iki yıl süre ile arkadaşlık yaptıklarını, 29.08.2013 tarihinde akşam saatlerinde birlikte festival alanında birbirlerine sarılmış vaziyette konser izledikleri sırada tanık ...'ın babası olan sanık ...’ın yanlarına geldiğini, tanık ...'ı kenara çektikten sonra kendisini itmeye ve bağırmaya başladığını, sanığa “Kalabalıkta rezil oluyoruz, daha sakin bir yere gidip konuşalım.” demesi üzerine sanığın “Düşün önüme.” dediğini, tanık ... ile kendisinin önden sanık ...’ın ise arkalarından yürüyerek yönlendirmesi ile sanığın evinin önüne kadar geldiklerini, apartman bahçesine girince sanığın “Burada bekleyin.” dediğini, ardından sanığın bahçenin dışından girişi olan iş yerine doğru gittiğini, kısa bir süre sonra geri gelen sanığın bahçe içerisinde bulunan kazan dairesine girmelerini istediğini, içeriye girince üzerinden tabanca çıkartan sanığın kendisine “Sen kimsin, kimin oğlusun?” dediğini, sanığa kendisini tanıttığını, bu sırada tanık ...’ın tabancayı görmesi nedeniyle telaşlanarak “Baba yapma.” şeklinde bağırmaya başladığını, bu arada silahın patlama sesini duyduğunu, birden sağ kolunda uyuşma hissettiğini, kolunun kanadığını görünce sanık ...’a “Beni hemen hastaneye götür, senden şikâyetçi olmayacağım.” dediğini, bunun üzerine sanığın tanık ... ile kendisini arabasına alarak hastaneye götürdüğünü, burada muayenesi yapılırken polislere, kız arkadaşının babasına bir zarar gelmemesi için olayın başka bir yerde gerçekleştiğini ve kendisini kimin vurduğunu bilmediğini söylediğini, sanık ...’dan şikâyetçi olmadığını, İstinabe olunan Mahkemede; olay günü Kırklareli ili, Vize ilçesinde tanık ... ile birlikte festival alanında bulunduklarını, sanığın, tanık ... ile birbirlerine sarıldıklarını gördüğünü, çok sinirlendiğini, ardından kendisi ile tanık ...’ı alarak evlerinin bahçesine götürdüğünü, biraz beklemelerini söyleyerek eve çıktığını, bu sırada sanığın arabasına da gitmiş olabileceğini, daha sonra tekrar yanlarına geldiğini, ardından kendisi ile tanık ...'ı alarak kazan dairesine indirdiğini, ardından sanığın kim olduğunu ve neden kızı ile beraber dolaştığını sorduğunu, bunun üzerine babasının ismini söylediğini, akabinde tam hatırlayamamakla birlikte sol eli, sağ omzu civarında iken sanığın kendisine ateş ettiğini, bu sırada tanık ...’ın da kendisinin sağ tarafına yakın bir mesafede bulunduğunu, sanığın ateş etmesiyle kolunda bir uyuşma hissettiğini, daha sonra tanık ...’ın vurulduğunu düşünerek ona doğru eğilmek istediği sırada kendi kolundan vurulmuş olduğunu gördüğünü, sanığın ilk olarak kendisinden şikâyetçi olmamasını istediğini, ardından da kendisini alarak hastaneye götürdüğünü, o tarihlerde tanık ...’ı çok sevdiği ve olayın hemen sonrasında ifade verdiği için sanıktan şikâyetçi olmadığını ancak geçen süre içinde kolunda hissettiği rahatsızlıklar ile tanık ...’dan ayrılmış olması nedeniyle sanıktan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini, Mahkemede; olay ile ilgili olarak Vize Asliye Ceza Mahkemesinde verdiği ifadesini tekrar ettiğini, olay öncesi sanığın kızı olan tanık ... ile sevgili olduklarını, olay tarihinde Vize ilçesinde yapılan festival sırasında elini tanık ...’ın omzuna atmış bir vaziyette olduğunu, bu sırada sanığın yanlarına gelerek kendilerine kızmaya başladığını, hatta kendisine vurmak istediğini, boğazını sıktığını, buna engel olduğunu, tartışma çıkmaması için “Sakin bir yere gidip konuşalım.” dediğini, birlikte festival alanından çıkarken sanığın birkaç kez de sırtına vurduğunu, festival alanından çıktıktan sonra sanığın evine gittiklerini, sanığın “Siz burada bekleyin.” diyerek yanlarından ayrıldığını, birkaç dakika sonra tekrar yanlarına gelerek kazan dairesine girmelerini istediğini, bunun üzerine kazan dairesine girdiklerini, sanığın anlattığı gibi aralarında yükseklik farkı bulunmadığını, sanık ile aynı seviyede olduklarını, aralarında yaklaşık 1,5-2 metre mesafe bulunduğunu, kendisine “Sen kimsin?” demesi üzerine “Kahveci Erkan’ın oğluyum.” dediğini, akabinde kollarını kavuşturmuş vaziyette elleri kollarının üzerinde iken sanığın bir tabanca çıkarttığını, kendisine doğrultup ateş ettiğini, ilk başta vurulduğunu anlamadığını, kısa bir süre sonra kolunda bir uyuşma hissettiğini, koluna baktığında kanadığını fark ettiğini, bu sırada tanık ...’ın üzerinden kıyafetini çıkartıp omzunu sardığını, sanıkla birlikte hastaneye gittiklerini, şans eseri sadece sinirlerinin zedelenmiş olduğunu, herhangi bir kemik kırığı ya da kalıcı hasar olmadığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini, Tanık ... kollukta; katılan ...’ü birkaç yıldan beri tanıdığını, yaklaşık iki yıl süre ile de arkadaşlık yaptıklarını, 29.08.2013 tarihinde akşam saatlerinde ailesinden izin alarak festival alanına gittiğini, burada katılan ... ile buluşarak konseri izlemeye başladıklarını, çalan şarkıların etkisi ile birbirlerine sarılmış vaziyette olduklarını, saattin kaç olduğunu tam hatırlamadığını, birden babası olan sanığın sesini duyduğunu, katılan ile birlikte geriye döndüklerinde sanığın “Gelin benimle.” dediğini, bunun üzerine sanığa bir şey söylemeden sanığın önünden kendi evlerinin önüne kadar yürüdüklerini, burada nasıl olduğunu tam hatırlamadığını ancak katılan ... ile birlikte apartmanlarının bahçesinde bulunan kazan dairesine girdiklerini, sanığın da arkalarından geldiğini, sanığın elinde tabanca olduğunu fark ettiğini, sanığın tabancasını çıkarır çıkarmaz bir patlama sesi duyduğunu, bu esnada katılan ...'ün geriye doğru hareket ettiğini fark ederek katılana baktığında kolundan kan aktığını gördüğünü, sanığa “Kaan yaralandı, hemen hastaneye gitmeliyiz.” dediğini, sanığın şaşırarak önce tabancaya sonra katılan ...'e baktığını, ardından katılanın yanına giderek "Koçum iyi misin?" dediğini, daha sonra sanık ile birlikte katılanı garajda bulunan arabalarına götürdüklerini, katılan ile kendisinin arka koltuğa bindiklerini, sanığın kendisinden katılanın koluna bir şey bastırmasını istemesi üzerine tişörtünü çıkararak katılanın kolundaki yaraya bastırdığını, daha sonra hastaneye geldiklerini, olayın şoku ile sabaha kadar konuşamadığını, tahminine göre babasının kendilerini korkutmak amacıyla silah göstermek isterken yanlışlıkla silahın patladığını, olay sırasında katılanın sağ tarafında bulunduğunu, dolayısıyla sanığın kasten ateş etmiş olması hâlinde kendisinin de vurulabileceğini, olayın tamamen kaza olduğunu düşündüğünü, İstinabe olunan Mahkemede; olay tarihinde erkek arkadaşı olan katılan ... ile birlikte Vize ilçesinde gerçekleştirilen festivale katıldıklarını, bu sırada katılan ile sarılırken babası olan sanığın kendilerini gördüğünü, bunun üzerine sanığın her ikisini konuşmak amacıyla evlerinin bahçesine götürdüğünü, katılan ile korktukları için kazan dairesine girdiklerini, sanığın da daha sonra yanlarına geldiğini, bu sırada katılan ile yan yana olduklarını, sanığın cebinden tabancasını çıkardığı sırada silahın bir anda ateş aldığını, sanığın kesinlikle katılanı hedef alarak ateş etmediğini, eğer hedef alsaydı katılan ile yan yana olduğu için merminin kendi kalbine isabet edeceğini, sanığın amacının silahla katılanı korkutmak olduğunu, kolundan vurulduğunu görünce sanığın katılanın yanına gelerek “Koçum iyi misin?” dediğini, bu sırada üzerinde bulunan tişörtü çıkartarak katılanın koluna tampon yaptığını, ardından da katılanı doktora götürdüklerini, katılanın sanığa “Beni hastaneye götür, senden şikâyetçi olmayacağım.” şeklinde bir söz söylemediğini, zaten sanığın gerekli müdahaleyi yaparak kendiliğinden katılanı hastaneye götürdüğünü, Tanık ... Savcılıkta; 29.08.2013 tarihinde akşam saat 22.00 sıralarında kuzeni olan ... ile birlikte evde oturup film izlediklerini, annesi ve ablasının ise Vize ilçesinde gerçekleştirilen festivale katılmak üzere evden çıktıklarını, babasının evde olmadığını, film bitiminde festival alanına gitmek üzere evden dışarı çıktıklarında kapının önünde kan damlaları gördüğünü, kuzeni ...’nın yerde kan görünce kendisini kötü hissetmeye başladığını, bunun üzerine kuzeninin daha fazla etkilenmemesi için kanları su ile temizlemeye karar verdiğini, evlerinin hemen altında bulunan kömürlükteki hortumu alarak yine kömürlükte bulunan musluğa taktığını, bu şekilde evin önündeki kanları yıkadığını, daha sonra tekrar kömürlüğe baktığında kömürlükte de kan birikintisi olduğunu gördüğünü, elindeki hortumla o kanları da temizlediğini, kanları temizlerken yalnız olduğunu, dükkanlarının önünde kan izi görmediğini, sadece evlerinin önünde ve kömürlükte bulunan kanları temizlediğini, bu kanları temizlemesi hususunda annesinden, babasından veya bir başkasından talimat almadığını, kanları temizledikten sonra babasının işçilerinden olan Nuri Kaba isimli şahsın da yanlarına geldiğini, bunun dışında yanlarında kimse olmadığını, yerdeki kanları temizledikten sonra evine giderek uyuduğunu, Tanık Damla Yıldırım kollukta; 29.08.2013 tarihinde akşam saatlerinde ilk olarak kardeşi olan tanık ...’ın, bir müddet sonra da annesi ile kendisinin festival alanına gittiklerini, konseri izledikleri sırada yanlarına babası olan sanığın geldiğini, bir süre sohbet ettikten sonra bir ihtiyaçları olup olmadığını sorduğunu, olmadığını söylemeleri üzerine de sanığın kokoreç yemeye gideceğini söyleyerek yanlarından ayrıldığını, daha sonra annesinin telefonunun çaldığını, ardından annesinin telaşlı bir şekilde “Baban aradı, hastanedelermiş, gidelim.” dediğini, yürüyerek evlerine gittiklerini, evlerinin alt tarafında bulunan iş yerinin kapısına baktığını, kapalı olduğunu gördüğünü, evlerinin ilerisinde bulunan bakkal dükkanına girerek orada bulunan kişiden taksi çağırmasını istediğini, taksi gelince de annesi ile birlikte hastaneye gittiklerini, hastanede elbiselerinde kan lekesi bulunan ve sürekli ağlayan tanık ...’ı gördüğünü, ardından tanık ...’ın üzerini değiştirmesi için evden eşya getirmesi istendiğinden kimseye soru sormadığını, bu nedenle de ilk etapta katılanın yaralandığından haberdar olmadığını, daha sonra sanık ile birlikte evlerine giderek tanık ...’a elbise getirdiğini, bu esnada evlerinin dışında kan izleri görmediğini, hastaneye tekrar geldikten sonra polislerden tanık ...’ın yanında bulunan erkek arkadaşının yaralandığını öğrendiğini, eve gittiklerinde sanığın elinde tabanca görmediğini, evlerinin önünü kimin yıkadığını da bilmediğini, Tanık Fatma Yıldırım kollukta; 29.08.2013 tarihinde akşam saatlerinde ilk olarak küçük kızı olan tanık ...’ın, bir müddet sonra da büyük kızı tanık Damla Yıldırım ile birlikte kendisinin festival alanına gittiğini, konser izledikleri sırada eşi olan sanık ...’ın yanlarına geldiğini, biraz sohbet ettikten sonra kendilerine “Bir isteğiniz var mı?” diye sorduğunu, olmadığını söyleyince “Ben kokoreç yemeye gidiyorum.” diyerek yanlarından ayrıldığını, bir süre sonra sanığın kendisini telefonla arayarak "Çabuk hastaneye gelin, biz hastanedeyiz.” dediğini, kızına durumu anlatıp hızlı bir şekilde yürüyerek eve doğru gittiklerini, eve vardıklarında kızının apartmanın altında girişi bulunan dükkanlarına doğru yöneldiğini, kendisinin de apartmanın bahçe ışığının yandığını görerek oraya baktığında yerde kan damlaları olduğunu gördüğünü, daha sonra kızı ile birlikte yolda yürümeye devam ettiklerini, yolun ilerisinde bulunan bakkaldan taksi çağırmasını istediklerini, taksi gelince hemen hastaneye gittiklerini, orada kızı olan ... ile eşi olan sanığı gördüğünü, tanık ...’ın elbiselerinde kan lekeleri olduğunu görüp ne olduğunu sorduğunda tanık ...’ın şoka girmiş vaziyette “Arkadaşımı kanlar içerisinde getirdik.” dediğini, sanığın da tanık ...’ın arkadaşının yaralı olduğunu ve onu hastaneye getirdiklerini söylediğini, ardından hastane görevlilerinin kızı ...'ın elbisesini değiştirmesini istediklerini, bunun üzerine sanık ile birlikte kızı olan tanık Damla Yıldırım’ın araba ile eve gittiklerini, bir müddet sonra da geri döndüklerini, ardından polislerin yanlarına gelerek eşini çağırıp götürdüklerini, olay yerini yıkaması konusunda evde bulunan oğlu tanık ...’a herhangi bir telkinde bulunmadığını, oğlunun neden yerleri yıkadığını da bilmediğini, silahla yaralama olayını hastanede bulunduğu sırada polislerden öğrendiğini, İfade etmişlerdir. Sanık kollukta; evinin alt katındaki iş yerinde mermercilik işi ile uğraştığını, yaklaşık olarak bir iki yıldan beri küçük kızı olan tanık ...’ın bir kişi ile arkadaşlık yaptığını duyduğunu, zaman zaman kendisini bu ilişkinin yanlış olduğu konusunda uyardıklarını, olay tarihinde akşam saatlerinde ilk olarak ailesinin, bir müddet sonra da kendisinin festival alanına gittiğini, burada eşi ile büyük kızını gördüğünü, kendileri ile biraz konuştuktan sonra bir şey isteyip istemediklerini sorduğunu, istemediklerini söyleyince de mısır yemek için yanlarından ayrıldığını, bu esnada konser alanının etrafında dolaşırken birkaç gencin samimi vaziyette konseri izlediklerini gördüğünü, bu gençlerden birisinin bir kızın arkasından sarıldığını ve kulaklarına doğru eğilerek öpmek istediğini gördüğünü, biraz dikkatli bakınca bu kızı küçük kızı olan tanık ...’a benzettiğini, yaklaşıp söz konusu kıza dokununca kızı olduğunu gördüğünü, kızını kenara çekip yanındaki kişinin yakasından tuttuğunu, “Gelin bakalım buraya.” dediğini, ismini sonradan öğrendiği katılanın “Yakamı bırak, gelirim.” demesi üzerine arka arkaya evlerine kadar yürüdüklerini, bu esnada eşini arayarak “Eve gel, yine kızım rahat durmuyor.” şeklinde bir şey söylediğini, evin önüne geldiklerinde katılan ile tanık ...’a “Burada durun.” diyerek iş yerine gidip adına ruhsatlı tabancasını alıp cebine koyduğunu, bu esnada çocukların da kalorifer dairesine girdiklerini gördüğünü, yanlarına giderek katılana “Sen kimsin?” dediğini, “Kahvecinin oğluyum.” diyerek ellerini havaya kaldırdığını, bunun üzerine her ikisini de korkutmak için cebindeki silahını çıkarıp havaya doğru ateş ettiğini, bu sırada katılanın “Abi ben yaralandım.” dediğini, kolundan kan aktığını görünce hemen katılanı alarak apartmanın öbür tarafında bulunan aracına götürdüğünü, arka koltuğa kızı ile birlikte bindirdiğini, kızına “Kazağını çıkar ve yaranın üzerine bastır.” dediğini, kısa bir süre sonra hastaneye geldiklerini, bu sırada katılanın “Abi olanları kimseye anlatma.” dediğini, ardından eşini arayarak hastaneye gelmelerini istediğini, bir süre sonra eşi ve diğer kızı olan tanık Damla Yıldırım’ın hastaneye geldiklerini, tanık ...’ın üzerinde kan olduğunu gören hastane görevlilerinin kızının kıyafetini değiştirmesini istediklerini, bunun üzerine kendisi ile birlikte kızı olan tanık Damla Yıldırım’ın evlerine gittiklerini, bu sırada eşi ile tanık ...’ın hastanede kaldıklarını, eve geldikten sonra tabancasını yatak odasına bıraktığını, bu sırada oğlu olan tanık ... ile kayınbiraderinin oğlunun bahçede hortum ile yerleri yıkadıklarını gördüğünü, kendilerine kızarak eve gönderdiğini, hastanede polislerin kendisine olayı sormaları üzerine katılanın söylememesini istemesi nedeniyle olayı farklı bir şekilde anlattığını, polislerin ilk olarak kendisinden çocukları nerede arabaya aldığını göstermesini istediklerini, kendisinin de gösterdiğini, evinin nerede olduğunu sormaları üzerine de polisler ile birlikte evinin önüne geldiklerini, polislerin yerdeki kan izlerini görüp sormaları nedeniyle de olayın nasıl meydana geldiğini anlattığını, rızası ile evdeki tabancasını polislere teslim ettiğini, kesinlikle katılanı vurmak istemediğini, korkutmak amacıyla havaya ateş etmek istediği sırada nasıl olduğunu anlamadığı bir şekilde katılanın yaralandığını, Savcılıkta; olay günü akşam saatlerinde festival alanında gezerken kızını katılan ile birlikte gördüğünü, kendilerini alıp evinin önüne getirdiğini, daha sonra da iş yerine giderek adına kayıtlı ruhsatlı tabancasını alıp, kızı ile katılanın yanına gittiğini, bu sırada kızı ile katılanın kazan dairesine girmiş olduklarını gördüğünü, peşlerinden kazan dairesine girdiğini, katılan ve kızını korkutmak amacı ile cebinden tabancasını çıkardığı sırada tabancanın bir anda ateş aldığını, bir süre sonra katılanın kolundan yaralanmış olduğunu farkettiğini, silah ateş aldığında katılan ile arasında yaklaşık iki metre kadar mesafe bulunduğunu, o sırada katılan ile kızının yan yana olduklarını, kızının katılanın sağ tarafında bulunduğunu, katılanı öldürme veya yaralama gibi bir düşüncesinin olmadığını, olayın tamamen kazaen meydana geldiğini, silahta kaç adet mermi bulunduğunu bilmediğini, silahını olaydan hemen sonra polise teslim ettiğini, katılanın vurulduğunu anlayınca üzerindeki giysiyi çıkaran kızının katılanın koluna tampon yaptığını, bu şekilde katılanı alarak hastaneye getirdiklerini, daha sonra kızı ile birlikte eve döndüğünde on yaşındaki oğlu olan tanık ...'ın suyla olay yerindeki kanları temizlediğini gördüğünü, bu konuda oğluna yönelik bir talimatı olmadığını, hatta bu nedenle oğluna kızdığını, zaman zaman katıldığı düğünlerde havaya ateş ettiği için tabancasının namlusuna mermi sürülmüş vaziyette olduğunu, bu durumu olay öncesinde fark etmediğini, Mahkemede; olay öncesinde katılan ile kızı olan tanık ...’ın arkadaş olduklarını duyduğunu, olay tarihinde akşam saatlerinde Vize ilçesi festival alanına gittiğini, burada katılan ile kızının birbirlerine sarılmış olduklarını gördüğünü, bunun üzerine kızı ile katılanın yanlarına gittiğini, onları ayırdığını, festival alanı kalabalık olduğu için orada herhangi bir tartışmaya mahal vermemek ve konuşmak amacıyla festival alanından çıktıklarını, evi festival alanına yakın olduğu için evinin bahçesine geldiklerini, kızı ile katılana “Siz burada bekleyin.” dediğini, evinin bahçesinde bulunan iş yerine giderek bulundurma ruhsatlı tabancasını yanına aldığını, amacının tabancasını katılan ile kızına gösterip, onların dikkatlerini çekip daha düzgün hareket etmelerini sağlamak olduğunu, ardından yanlarına gittiğinde kızı ve katılanın kazan dairesine indiklerini gördüğünü, bahçeye geldiğinde konumu itibarıyla her iki şahsın da kendisinden daha alçak seviyede bulunduklarını, pantolonunun cebine koyduğu tabancayı göstermek için çıkarırken tabancanın bir anda ateş aldığını, bu sırada kızının “Baba Kaan yaralandı.” dediğini, tabancanın ateş aldığı sırada katılan ile kızının yan yana olduklarını, katılanın yaralanması üzerine kızının üzerindeki penyeyi çıkararak katılanın koluna tampon yaptıklarını, ardından hemen katılanı alıp hastaneye götürdüklerini, amacının katılanı yaralamak ya da öldürmek olmadığını, olayın tamamen kazaen meydana geldiğini, tabancasının içinde kaç adet mermi olduğunu da bilmediğini, yaklaşık 15 yıldan beri tabancası olduğunu, düğünlerde tabancası ile ateş ettiğini, silahın namlusunda mermi olup olmadığını bilmediğini, kolluk ifadesinde silahı çıkarıp havaya doğru ateş ettiği şeklinde beyanda bulunduğu belirtilmiş ise de ifadesinin yanlış anlaşılmış olabileceğini, bu ifadesinde tabancasını çıkarıp korkutmak amacıyla havaya ateş etme niyetinin olduğundan bahsetmek istediğini, Savunmuştur. 1- TCK’nın 86/1. maddesi gereğince 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasını gerektiren kasten yaralama suçunda, temel cezanın 2 yıl olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığı; TCK’nın “Kasten yaralama” başlıklı 86. maddesi; “(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur (3) Kasten yaralama suçunun; a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı, b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, e) Silâhla, İşlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklinde düzenlenmiş, 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle, aynı maddenin 3. fıkrasına “canavarca hisle” şeklinde (f) bendi eklenmiş ve canavarca hisle işlenen kasten yaralama suçunda verilecek cezanın bir kat artırılacağı hüküm altına alınmıştır. Maddenin birinci fıkrasında kasten yaralama suçunun tanımı yapılarak, kasten yaralamanın temel şekli düzenlenmiş, kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her davranış, yaralama olarak kabul edilmiş, madde gerekçesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır. Kasten yaralama fiilinin, kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde olması hâli ise ikinci fıkrada düzenlenmiş olup bu durumda birinci fıkradaki hapis cezasından daha az süreli bir hapis cezası ya da seçimlik olarak adli para cezası suçun yaptırımı olarak öngörülmüştür. Kasten yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğüdür. Suçun konusu, mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni veya ruhsal varlığıdır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, kasten yaralama suçunun oluşacağında tereddüt bulunmayıp bu sonucu doğurmaya elverişli olan tüm hareketlerle kasten yaralama suçunun işlenmesi mümkündür. Maddenin 3. fıkrasının (e) bendinde kasten yaralama suçunun silahla işlenmesi durumu nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Suçun silahla işlenmiş olmasının nitelikli hâl sayılmasının altında yatan düşünce, söz konusu aracın mağdurun yaşamı, vücut bütünlüğü ve özgürlüğü bakımından ortaya çıkardığı potansiyel tehlikedir. Suçun silahla işlenmesinin nitelikli hâl sayılması, silahın suçun işlenmesini kolaylaştırdığı ve mağdur üzerindeki korkunun etkisini artırdığı düşüncesine dayanmaktadır (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, Ankara 2017, s. 232.). Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise aynı Kanun’un 61/1. maddesinde; “(1) Hâkim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” biçiminde hüküm altına alınmıştır. TCK’nın “Adalet ve Kanun Önünde Eşitlik İlkesi” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında orantı bulunması gerektiği vurgulanmıştır. Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanık ...'ın, 29.08.2013 tarihinde saat 23.00 sıralarında Kırklarleli ili, Vize ilçesi festival alanında olay tarihi itibarıyla onsekiz yaşını bitirmiş olan katılan ...’ü, ondört yaşını bitirmiş bulunan kızı ...’ın arkasından sarılmış vaziyette ve kulağına doğru eğilerek öpmek istediği sırada gördüğü, bunun üzerine katılanın yakasından tutarak “Gelin benimle.” dediği, daha sonra katılan ile tanık ...'ı önüne katarak evinin bahçesine götürdüğü, ardından “Beni burada bekleyin.” diyerek bahse konu bahçeye hemen bitişik vaziyette bulunan iş yerine gidip bulundurma ruhsatlı tabancısını aldığı, kısa bir süre sonra tekrar katılan ile tanık ...’ın yanına geldiği, akabinde katılan ve tanık ...’dan evinin kazan dairesine girmelerini istediği, birlikte kazan dairesine girdikten sonra katılana kim olduğunu ve neden kızı ile birlikte gezdiğini sorduğu, katılanın “Kahveci Erkan’ın oğluyum.” şeklinde cevap vermesinden sonra katılanın sol elinin sağ kolu üzerinde olduğu bir sırada tabancasını çıkartarak yaklaşık 1,5-2 metre mesafeden katılana doğru bir el ateş ettiği, bu olay sonucunda katılanın sağ kolda, orta hatta, anteriorda ve posteriorda 1x1 cm’lik ateşli silah mermi çekirdeği giriş ve çıkış delikleri, sol el ikinci parmak orta falanks medialinde, anteriorda ve posteriorda 0,5x0,5 cm’lik ateşli silah mermi çekirdeği giriş ve çıkış delikleri oluşacak şekilde yaralandığı, katılan hakkında Trakya Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 10.09.2013 tarihli raporda hayati tehlikesinin bulunmadığının ancak yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilemez nitelikte olduğunun belirtildiği anlaşılan olayda; bahse konu yaralama eyleminin sanığın istemi üzerine katılanın girdiği kazan dairesinde, bu ortamın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak, ateşli silah ile yakın mesafeden ateş edilmek suretiyle işlenmiş olması ve katılandaki yaralanmanın boyutu dikkate alındığında Yerel Mahkemece “suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, failin kastının ağırlığı” göz önünde bulundurularak temel cezanın 2 yıl hapis olarak belirlenmesinde isabetsizlik bulunmamakta olup bu uygulama TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasındaki ölçütler ile aynı Kanun'un 3. maddesinde yer alan "orantılılık" ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır. Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir. 2- Sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı; İnsanın dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas alan ceza hukuku, onun davranışlarında iç dünyasının, o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğunu kabul ederek bu psikolojik durumlara belli bir hukuki değer vermektedir. Bu itibarla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil, suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri göz önünde bulundurarak cezalandırma yoluna gitmektedir (Devrim Aydın, Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Haksız Tahrik, AÜHFD, 2004, C. 54, s. 225.). Haksız hareketin kişi üzerinde ve onun psikolojik aleminde bir tepki doğuracağını kabul eden modern ceza hukuku, failin bu durumunu değerlendirerek cezai sorumluluğunu azaltan bir sebep olarak görmektedir. Failin bu subjektif durumuna önem veren çeşitli ülkelerin ceza kanunlarında, failin cezasında belli oranlarda indirim yapılması esası kabul edilmiştir (M. Muhtar Çağlayan, Yargıtay İçtihatları Işığında Haksız Tahrik üzerine Bir İzah Denemesi, Adalet Dergisi, Ocak –Şubat, 1982, S.1, s. 14.). Bu düşünceden hareketle TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir." şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir. Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır. Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için; a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı, b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı, c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı, d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sâdır olmalıdır. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'da yer alan "ağır – hafif tahrik" ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlemediği önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir. Bu aşamada uyuşmazlık konusu ile ilgisi bakımından çocuklara yönelik cinsel davranışlara ilişkin TCK’da yer alan düzenlemelere değinilmesinde fayda bulunmaktadır. Suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK’nın 103. maddesi; "1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden; a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, Anlaşılır. 2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. 3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. 4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. 5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. 6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. 7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur", Aynı Kanun'un 104. maddesi ise "Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK’da, 765 sayılı TCK’da olduğu gibi cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda mağdurenin yaşını göz önünde bulunduran bir düzenleme biçimine yer verilmiştir. TCK’nın “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26. maddesinin ikinci fıkrası “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, suçla korunan hukuki yararın sahibinin ihlale rıza göstermesi durumunda, bu rıza failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldıracaktır. Ceza sorumluluğunu ortadan kaldırabilmesi için rızanın, üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir bir hukuki menfaate ilişkin olması, kişinin rıza açıklamasına ehil olması ve tasarrufun kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı şekilde yapılmamış olması gerekir. Bu noktada bir hakkın üzerinde serbestçe tasarruf edilip edilemeyeceği hukuk düzenine hâkim genel ilkelere göre belirlenecektir. TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; "henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramı, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların düzenlendiği bölümde; "onbeş yaşını bitirmiş" ve "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alınmış, buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategorilerde mütalaa edilmiştir. 103. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde; "onbeş yaşını tamamlamamış" veya "tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sorunlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan" çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Kanun koyucu "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla yapılan cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" veya "tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rıza olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Maddedeki düzenlemeyle onbeş yaşını bitirmeyen küçüklerle cinsel ilişkide bulunulması hâlinde mağdurenin cinsel ilişki konusundaki rızası ise geçersiz sayılmıştır. TCK'nın 104. maddesinde ise cebir, tehdit ve hile bulunmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocuklarla cinsel ilişkide bulunma eyleminin kovuşturulması şikâyete bağlı hale getirilmiş ve daha hafif bir ceza yaptırımına bağlanmıştır. Görüldüğü gibi mağdurenin onbeş yaşını bitirip bitirmediği hususu eylemin soruşturulması ile hangi kanuni suç tipine uyduğu ve dolayısıyla faile uygulanabilecek özgürlüğü bağlayıcı cezanın süresi, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerinin varlığı bakımından önem taşımaktadır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Bir numaralı uyuşmazlık konusunda anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda; sanık ...’ın kızı olup olay tarihi itibarıyla onbeş yaşını bitirmemiş olduğundan rızası geçerli olmayan tanık ...’a karşı katılan tarafından gerçekleştirilen cinsel davranışların sanık lehine TCK'nın 29. maddesi kapsamında tahrik hükmünün uygulanmasını gerektiren haksız bir davranış olduğunun ve sanığın katılandan kaynaklanan bu haksız fiilin oluşturduğu hiddetin etkisi altında hareket ederek silahla kasten yaralama suçunu işlediğinin kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkemece kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının; a) TCK’nın 86/1. maddesi gereğince 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasını gerektiren kasten yaralama suçunda, temel cezanın 2 yıl olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığına yönelik uyuşmazlık konusu bakımından REDDİNE, b) Sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığına yönelik uyuşmazlık konusu bakımından değişik gerekçe ile KABULÜNE, 2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 28.09.2017 tarihli ve 11749-10562 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, 3- Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesince 18.04.2014 tarih ve 434-88 sayı ile kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.04.2021 tarihinde yapılan müzakerede TCK’nın 86/1. maddesi gereğince 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasını gerektiren kasten yaralama suçunda, temel cezanın 2 yıl olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığına yönelik uyuşmazlık konusu bakımından oy birliğiyle, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığına yönelik uyuşmazlık konusu bakımından ise oy çokluğuyla karar verildi.

• Yargıtay · Ceza Genel Kurulu · E.2008/187 · K.2009/128
• Yargıtay · Ceza Genel Kurulu · E.2009/8 · K.2009/175
• Yargıtay · Ceza Genel Kurulu · E.2008/263 · K.2009/142
• Yargıtay · Ceza Genel Kurulu · E.2008/154 · K.2009/135