(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2012/22102 E. , 2012/29670 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki uyarlama davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik
**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2012/22102 E. , 2012/29670 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki uyarlama davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan her iki tarafın bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.12.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi. (Muhalif) MUHALEFET ŞERHİ Davacı, Davalı Banka ile aralarında imzalanan kredi sözleşmesi uyarınca 125.000 İsviçre Frangı kredi kullandığını, sözleşmenin standart olması nedeniyle sözleşmeye müdahale edemediğini, sözleşmenin yasaya bazı aykırılıklar içerdiğini, ayırca, aylık ödemelerin arttığını ve ödeyemez duruma geldiğini, sözleşmenin uyarlanmasına karar verilmesini dilemiştir. Davalı, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacının temyizi üzerine Dairemizce onanmıştır. Ne var ki, yüce çoğunluğun onama yönündeki düşüncesine katılamamaktayız. Şöyle ki, Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık ilkesi uygulanmaktadır. Özel hukuk sistemiz kişilerin iradi serbestisi esasını benimsemiş ve eşit düzeydeki kişilerin hukuki ilişkilerini düzenlemeyi amaç edinmiş ve belili sınırlar içinde onların iradelerini öne çıkartıp, kamu düzenine aykırı olmamak koşuluyla istedikleri gibi sözleşme yapabilecekleri öngörülmüştür. Sözleşme serbestisi içerisinde muhtelif alt başlıklar halinde serbestiler de bulunmaktadır. Bunlar, sözleşme yapıp yapmama serbestisi, sözleşmenin karşı tarafını seçme, şekil serbestisi, sözleşmenin muhtevasını belirleme serbestisi, tip serbestisi, mevcut sözleşmeyi değiştirme veya ortadan kaldırma serbestisi olarak sayılabilir. Sözleşme serbestisi ilkesi yanında hakimin sözleşmeye müdahale konusunda da yasalarımızda bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak Yargıtay 13 Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu uzun zamandan bu yana sözleşmenin değişen hal ve şartlara uydurulması konusunda istikrarlı bir yol benimsemiş ve Hakimin sözleşmeye müdahalesi müessesesi getirilmiş ve zaman içerisinde geliştirilmiştir. Hakimin sözleşmeye müdahalesi için bir takım kriterlerin olması da kaçınılmazdır. Sözleşmeye Hakimin Müdahalesi için gerekli kriterlerin başında değişen hal ve şartların olağanüstü ve objektif nitelikte olması ve tarafların yüklendikleri edimler arasındaki dengenin aşırı ölçüde bozulmuş olması gelmektedir. Bu durumda hakime sözleşmeye müdahale etme görevi yüklenmiştir. Bu nedenle Hakim bu koşulların bulunup bulunmadığını araştırmakla yükümlü olup, gerekirse bilirkişi incelemesi yapmalı ve uzman bilirkişiden görüş almalıdır. HUMK.nun 275. maddesi gereği hakim uzmanlık gerektiren bir konuda bilirkişiye başvurmalı ve ancak uyuşmazlıkta son sözü Hakim söylemelidir. Bilirkişinin noksan bıraktığı konularda ek rapor alabileceği gibi, yeni bir bilirkişi incelemesi de yaptırabilecektir. Her somut olayın özelliğine göre değişen hal ve şartların bulunup bulunmadığı ve edimler arasındaki dengenin aşırı ölçüde bozulup bozulmadığı ve Dairemizin uzun zamandır uyguladığı işlem temelinin çökmesi halinin varlığı araştırılmalıdır. Keza, 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK.nun 266. maddesi de, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden , bilirkişinin oy ve görüşününün alınmasına karar verir.Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." düzenlemesi getirilmiş olup, burada da HUMK.nun 275. madesine paralel düzenleme mevcuttur. Mahkemece, bilirkişi incelemesi yapılmamasına gerekçe olarak, "mevcut delillere göre,bilirkişi incelemesi gerekmediği, ve esasa etkili olmayacağı kanaatine varıldığı vurgulanmıştır. Keza, Davacı vekilinin ibraz ettiği bilirkişi raporları da, öngörülebilirlik hususunun farklı ve hatalı değerlendirildiği sonucuna varılmıştır. Az yukarıda açıklandığı üzere, Mahkeme bilirkişi raporuyla bağlı olmayıp, re'sen yada itiraz halinde ek rapor alabileceği gibi, yeni bir bililirkişi incelemesi yaptırabilecektir. Bu konunun teknik bir bilgiyi gerekip gerektirmediği de esasen tartışılmalıdır. Edimler arasındaki dengesizlik yada işlem temelinin çökmesi gibi konularda Hakim'in hangi objektif verilerden istifade edeceği önemlidir. Burada olduğu gibi, Hakim aktüerya yada istatistik bilirkişilerinden yada bankacılık konusunda uzman bilirkişilerden yararlanarak karşılaştırma yapmalıdır. Diğer yandan, 1.7.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu bu konuda özel bir düzenleme getirmiş olup, Yürürlük yasası olan 6101 Sayılı Yasa'nın 7. Maddesinde yürürlükte olan davalarda dahi uygulanması gereken 6098 Sayılı Yasa'nın 138. maddesi aşırı ifa güçlüğü başlığı altında; "Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağünüstü bir durum ve borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinde ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçclu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçlenmesinden doğan haklarıın saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.." demektedir. Bu maddenin gerekçesinde de; sözleşmeye bağlılık(ahde vefa) ilkesinin istisnalarındtan biri olarak kabul edilen, "işlem temelinin çözmesine" ilişkindir. İmkansızlık kavramından farklı olan aşırı ifa güçlüğüne dayanan uyarlama isteminin temeli, Türk Medeni Kanunun 2. maddesinde öngörülen dürüstlük kuralıdır.demektedir. Şartları var ise, uyarlama istenebilecektir. Öte yandan, maddenin son fıkrasında aynen; "Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır. Düzenlemesi getirilmiştir. Mahkemenin gerekçesinde Dairemizin önceki kararlarına atıf yapılarak şu ifade kullanılmıştır. "Yargıtay Kararında da belirtildiği ülkemizde daha önce (Nisan 1994 ve Şubat 2001 ) gibi yaşanan kriz ve Türk Lirasının yabancı paralar karşısında sürekli değer kaybettiği bilinen bir gerçektir.Bu durumun sonraki dönemlerde de oluşabileceği kolayca bilinecek ve öngörülebilecek bir durumdur. Buna rağmen Davacının dövizle konut kredisi alması, riskin ve dövizdeki oluşabilecek değişikliklerin sonuçlarını sözleşme yapıldığı andan itibaren kabul ettiği anlamına gelmektedir." Dava tarihi itibariyle 6098 Sayılı Yasa henüz yürürlükte değil ise de, 6010 Sayılı Yasanın 7. maddesi uyarınca devam eden davalarda da 6098 Sayılı Yasanın 138. maddesi uygulanabileceğinden temyiz aşamasında da bu hususun nazara alınması ve dövizle borçlanmalarda uyarlama istenebileceği gözetilmelidir.Temyiz aşamasında anılan yasa yürürlüktedir. Mahkemece, dövizle borçlanmalarda Türk Lirasının değer kaybettiğinin kolayca bilinebilecek ve öngörülebilecek bir husus olduğu vurgulanmıştır. Ancak, bu sonucu varılırken, hangi objektif kriterlerin bulunduğu açıklanmamış, sadece önceki krizler gösterilmiştir. Oysa, ekonomik krizler uzun yıllar etkilerini gösterse de, bu yönde değerlendirme hukuki değildir. Anılan hususun HMK.nun 187/2. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği de düşünülmektedir. Herkesce bilinen bir vaka olması gerekir. 1994 ve 2001 yıllarında ekonomik kriz olduğu 2012/22102-29670 Ve dövizin aniden yükseldiği doğruysa da o tarihlerde henüz ekonomik gelişmeleri izleyemeyecek yaşta olanlardan aynı davranışı beklemek de hayatın olağan akışına ters düşmektedir. Bu konuda bir de karineler üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. Bilindiği üzere Hukukta karine; varlığı bilinen olumlu veya olumsuz bir olaydan diğer bir olumlu veya ulumsuz bir olayın bir hukuksal durumun varlığı veya yokluğu sonucunu çıkarılmasına olanak veren bir kural anlaşılmalıdır. Karineler doktrin ve uygulamada asal ve fiili karineler şeklinde ikiye ayrılmaktadır.Fiili karineler genellikle yaşam deneylerinden oluşmaktadır ve Yargıtay kararlarında da hayatın olağan akışı şeklinde belirginleşmektedir. Fiili karineler, bir hukuk kuralına dayanmaksızın, tarafların vakıa iddialarının doğruluğu veya bir delilin değeri hakkında hakimin kanaat oluşturmasına yarayan hayat tecrübesi kurallarına dayanan değer yargılarıdır. Burada varlığı bilinan bir vakıadan hareketle, tecrübe kurallarına dayanan bir değerlendirme sonucu, tartışmalı olan vakıanın gerçeklemiş olduğu kanaatine varılır. Fiili karineler, yaşam deneyi kurallarından hakimin kanaat edinmesini sağlayan karinelerdir. Somut olayda, fiili bir karineden bahsetmek kanımızca mümkün değildir. Öte yandan konuyu bir de HMK.nun ilgili hükümleri irdelenerek değerlendirilmelidir. 6100 Sayılı HMK.'uyla Usul Hukukumuzda "öninceleme" yenilik olarak getirilmiştir. Önincelemenin de iki şekilde yapılacağı öngörülmüş, Madde 138 .de duruşması öninceleme, madde 139 ve 140'da ise duruşmalı öninceleme düzenlenmiştir. Öninceleme safhasından da önce dosya üzerinde karar verilebilecek bir durum söz konusu ise, duruşma dahi açılmadan karar verilebilecektir. Öninceleme aşamasından sonra ise tahkikat aşaması gelmektedir. Öninceleme aşamasında, Hakimin dava şartlarının tamam olup olmadığı, ilk itirazlar, tarafların temel iddia ve savunmaları, uyuşmazlık noktaları, tarfların ibraz etmeleri gereken deliller ve açıklamalar, tarafların sulh olup olmadıkları ve öninceleme için gerekli hususların tutanağa geçip geçmediği konularında işlemler yapılır ve bu aşama tamamlandıktan sonra davanın tahkikat aşamasına (Madde 143.)'e geçilir. Mahkemece Tahkikat yapılmasına gerek bulunmaması kanaatine varıldığı takdirde ise, nihai bir kararla dava sona erdirilebilir.Aksi halde hüküm için tahkikatın yapılması aşamasına geçilir ve daha sonra sözlü yargılama aşamasına geçilir. Öninceleme duruşmasında tarafların dielkçelerinde gösterdikleri, anca henüz sunmadıkları belgelerin mahkemeye sunulması veya başka yerden getirilmesi gereken belgelerin celbi amacıyla kesin süre verilebilecektir. Kanun koyucunun öninceleme müessesesinin koyuş amacının gerekmediği halde eski alışkanlıkların devam etmesinin önüne geçmek, bu aşama tamamlanmadan ve gerekli kararlar bu aşamada alınmadan tahkikat aşamasına geçilmesini ve tahkikat için duruşma günü belirlenmesini yasaklamıştır. Bu aşamada tanık dinleme, belge inceleme, bilirkişi görüşünü alma, keşif yapma ve yemik teklifi gibi işlemler yapılamamaktadır. Mahkemece bilikişi incelemesinin de tahkikat safhasında yapılması gerekmektedir. Böylece teknik bir konuda bilirkişi incelemesi yapılmadan karar verilmesi hatalı olacaktır. Öninceleme safhası, yargılamanın gereksiz yere 2012/22102-29670 uzamasının engellenmesi ve mahkeme ile tarafların yargılamada gereken hazırlığı davanın başında yapmasının saflanması bakımından Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile dilekçelerin verilmesinden sonra ve tahkikat aşamasından önce gelmek üzere bir aşamadır. Önincelem aşamasının kabulüyle dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşamasının tamamlanmasından sonra ve tarafların ellerinde bulunan delilleri mahkemeye sunmalarından, elde olmayan delillerin ise nereden getirtileceklerinin bildirilmesi ve masrafların ödenmesinden sonra, tüm bu dava malzemesinin inceleneneceği tahkikat aşamasına gelçilmesi amaçlanmıştr. Bu aşamada zamanaşımı defi ve ilk itirazlar karara başlanır. Esasa ilişkin bir karar verilmesi öngörülmemiştir. Somut olayda; Davacı Tüketici kredisi ve konut kredisi aldığını, sözleşmenin bu borcunu ödemesinin mümkün olmadığını, edimler arasındaki dengenin aleyhte çoğalarak işlem temelinin çöktüğünü, ileri sürmüşse de, az yukarıda açıklandığı üzere, Mahkemece HMK'ya aykırı şekilde öninceleme safhasında karar verildiği gibi, Davacı'nın delilleri toplanmadan ve özellikle teknik bir bir konu olması nedeniyle teknik bilirkişi heyeti oluşturulmadan karar verilmiştir. Tüm bu nedenlere Mahkemece taraf delilleri toplanıp, 6101 Sayılı Yasa'nın 7. maddeis ve 6098 Sayılı Yasa'nın 138 maddesi gözetilerek bir değerlendirme yapılması gerekirken öninceleme safhasında davanın reddi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle sayın çoğunluğun onama yönündeki kararına katılmamaktayız.