Rekabet Kurumu · D.2013 -2-75 Karar Sayısı : 16-17/299 -134 Karar Tar · K.16-17/299 -134 Karar Tarihi : 18.05.2016 A. TOPLAN

Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Yargı Kararları Üzerine) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2013 -2-75 Karar Sayısı : 16-17/299 -134 Karar Tarihi : 18.05.2016 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN , Doç. D r. Tahir SARAÇ, Dr. Metin ARSLAN, Kenan TÜRK, Adem BİRCAN B. RAPORTÖRLER: İsmail Atalay YOLCU, Mustafa Özgür GÜLTEKİN, Hacı Mustafa DUMAN C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Sinema Televizyon Yayıncılık ve Prodüksiyon A.Ş. Temsilcisi : Av. İlmutl

Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Yargı Kararları Üzerine) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2013 -2-75 Karar Sayısı : 16-17/299 -134 Karar Tarihi : 18.05.2016 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN , Doç. D r. Tahir SARAÇ, Dr. Metin ARSLAN, Kenan TÜRK, Adem BİRCAN B. RAPORTÖRLER: İsmail Atalay YOLCU, Mustafa Özgür GÜLTEKİN, Hacı Mustafa DUMAN C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Sinema Televizyon Yayıncılık ve Prodüksiyon A.Ş. Temsilcisi : Av. İlmutl uhan SELÇUK Ebulula Mardin Cad. No:57 Akatlar Beşiktaş , İstanbul D. İLGİLİ TARAF LAR: - Mozaik İletişim Hizmetleri A.Ş. - Doğan TV Digital Platform İşletmeciliği A.Ş . Temsil cileri: Av. Şahin ARDIYOK Büyükdere Cad. Bahar Sok. No:13 River Plaza Kat: 11 -12, 34394 Levent, İstanbul - Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş. Abbasağa Mah. Sungurlar İş Hanı No:45 Kat:1 -2-3, 34353 Beşiktaş , İstanbul (1) E. DOSYA KONUSU: Doğan TV Dijital Platform İşletmeciliği A.Ş., Mozaik İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş. tarafından Sinema Televizyon Yayıncılık ve Prodüksiyon A.Ş.'nin uydu platformuna erişim taleplerinin reddedilmesi suret iyle 4054 sayılı Kanun un 4. ve/veya 6. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti . (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ : Kurum kayıtlarına 11.12.2013 tarih inde giren ve Sinema Televizyon Yayınc ılık ve Televizyon A.Ş. (Sinema TV ) vekili tarafından gönderilen başvuruda ö zetle , - Mozaik İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Doğan TV Digital Platform İşletmeciliği A.Ş. (ikisi birlikte D -Smart) ile 2008 yılında imzalamış oldukları Sinema Televizyon Uydu Dağıtım Sözleşmeleri çerçevesinde sahip oldukları/işlettikleri 4 adet Radyo ve Televizyon Üst Kurulu ( RTÜK ) lisansına sahip televizyon kanalının D -Smart platformu üzerinden yayın yaptığı, - Bu çerçevede kendilerinin, Sinema TV markası altında sunulan içeriği hazırladıkları, uydu iletimini sağladıkları ve ek bir paket olarak şifreli şekil de kullanıcıya ulaşmasına imkân tanıdıkları, - D-Smart ile aralarında Sinema TV abonelerinden elde edilen gelirin paylaşılması şeklinde ticari bir ilişkinin bulunduğu (aylık ( ..) TL olan Sinema TV aboneliğinin ( ..) TL sinin kendilerine kaldığı), - D-Smart il e bahse konu ticari ilişkiye girerken yatırımlarını Türksat uydusunu dikkate alarak gerçekleştirdikleri, 16-17/299 -134 2/27 - ( ..) D-Smart müşterisinin ayrı bir paket olarak ya da belirli bir paketle birlikte ve uzun süreli taahhütlerle Sinema TV kanallarını satın almış olduğ u, - D-Smart tarafından 03.04.2013 tarihinde çekilen ihtarname ile 31.12.2013 tarihi itibarıyla kendileri ile olan sözleşmenin sonlandırılacağının bildirildiği, ancak buna rağmen D -Smart tarafından Sinema TV nin bulunduğu paketlerin satışının devam ettirildi ği, - Kendilerinin de bu abonelik sözleşmelerine paralel olarak içerik teminine ilişkin anlaşmalar yaptıkları, - D-Smart ın asıl amacının, mevcut Sinema TV markalı kanallarını platformundan çıkartarak yerine yeni kuracağı sinema kanallarını koymak ve bu suretl e Sinema TV abonelerine el koymak olduğu, - Başka bir uydu platformu olan Digiturk tarafından da kanallarının bu platformda yer bulmasına ilişkin taleplerine ret yanıtı aldıkları, - Mevcut durumda D -Smart ve Digiturk platformları birbirlerine rakip olarak görü lseler de ilgili platformlara içerik sağlayan teşebbüsler için platformlar arası abonelere erişim açısından ikame edilebilirliğin oldukça sınırlı olduğu, - Zira bir kez mevcut platformu tercih ettikten ve gerekli yatırımları yaptıktan sonra, içerik sağlayıcı ile platform arasında ekonomik olarak bağımlılık ilişkisinin ortaya çıktığı, ayrıca müşteri kitlesinin o platform üzerinden oluştuğu, - Bu bakımdan içerik sağlayıcı için bir platformun terkinin o ana kadar gerçekleşen çabalarla oluşturulmuş müşteri tabanını n terki şeklinde ağır bir sonuç doğurabileceği, - Kendilerinin Tivibu, Turkcell Superonline ve Teledünya gibi platformlara da içerik sağlamalarına rağmen bunların yakın zamanda uydu platformlarına gerçekçi bir alternatif olmasının beklenmediği, - Gelirlerinin ( ..) , D-Smart platformu üzerinden hizmet verdikleri abonelerden elde edilen gelirlerin oluşturduğu, - Dijital platform iletimi konusunda özellikle ekonomik bağımlılık ve sınırlı ikame edilebilirlik hususları gözetildiğinde D -Smart ın hâkim durumda sayılabil eceği ve alt pazar olan şifreli premium içerik sağlama hizmetleri piyasasında kendilerini dışladığı ve altyapıdaki gücünü içerik tarafına aktarmak istediği, - Kanallarını müşteriye şifreli bir platform üzerinden iletmek zorunda olduklarından, dijital bir pla tforma girmeksizin faaliyetlerini sürdürmelerinin imkânsız olduğu, - D-Smart ın 31.12.2013 tarihinde kendileri ile olan sözleşmeyi sonlandırarak yayınlarını kesmesi halinde yayın yapan kanallar kapanmış olacağından, başka iş ortaklarının da bu durumdan olums uz etkilenebileceği, - Bu tür eylemler sonucunda kendilerinin veya bu alana girecek olan diğer firmaların gerçek ya da potansiyel rakip olmalarının önünün kapanmış olacağı, uzun vadede sektörün yeni girişlerle gelişmesi ve rekabetin artmasının engellenmiş ol acağı, - Ayrıca tüketicilerin sahip oldukları seçim haklarının platform işletmecilerinin inisiyatifiyle keyfi olarak sınırlanması gibi çok vahim sonuçların ortaya çıkacağı iddia edile rek, söz konusu eylemlerin 4054 s ayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 6. maddesi bağlamında değerlendirilmesi ve 01.01.2014 tarihi itibarıyla ( ..) aboneye erişimlerinin kesilecek olması ve bunun kendileri açısından telafisi mümkün olmayan zararlar doğuracak olması sebebiyle, D -Smart hakkında soruşturm a açılması beklenmeksizin 4054 sayılı Kanun un 9. maddesi nin dördüncü fıkrası uyarınca geçici tedbir kararı alınması talep edilmiştir. 16-17/299 -134 3/27 (3) Kurum kayıtlarına 11.04.201 4 tarihinde giren ve Sinema TV tarafından gönderilen ek başvuruda ise; - 11.12.2013 tarihli Sine ma TV başvurusunda D -Smart ın sahibi olduğu uydu platformundan Sinema TV yi çıkarmasının başvuruda belirtilen nedenlerle kötüye kullanma olarak kabul edilmesi gerektiğinin ifade edildiği, bu başvuru üzerine Kurulca önaraştırma başlatıldığı, - Diğer yandan , söz kon usu başvuru çerçevesinde Sinema TV nin uydu platformlarına erişiminin D -Smart ın yanı sıra Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş. ( Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş. (Digiturk ))1 tarafından da reddedilmiş olduğuna, buradan hareketle ülkemi zin uydu üzerinden platform işletmeciliği yapan yegane iki kuruluşunda n ikisinin de bu şekilde Sinema TV nin platformları üzerinden nihai tüketicilere erişimini engellediği ve esasen her iki platformun da ret eyleminde bulunması nedeniyle bir şikâyet arz e dilmiş olunsa da, ret eylemi bakımından sadece D-Smart a yönelik bir şikayette bulunulduğu yönünde hatalı bir izlenim doğmaması için bu hususun açıklığa kavuşturulması ve açık olarak Digiturk hakkında da şikayette bulunulmuş olduğunun tekraren ifade edilme si gereğinin hâsıl olduğu, - Sinema TV gibi şifreli içerik sağlayıcısı bir kuruluşun tüketicilere ulaşabilmesinin yegâne koşulunun bir platform/altyapı sağlayıcısı kuruluşla anlaşma yapması olduğu, her ne kadar bu alanda birden çok kuruluşun var olduğu düşün ülebilecekse de esasen bunlardan IPTV hizmeti veren Türk Telekom/TTNET, Turkcell/Superonline ın ve dijital kablo TV hizmeti veren Teledünya nın uydu platformlarına alternatif olamayacağı, - Bu çerçevede uydu platform işletmeciliğinin ve bu platformlara şifre li içerik sağlanması faaliyetinin ayrı ilgili pazarlar olduğu; uydu platformu alanında yalnızca iki kuruluşun faaliyet gösterdiği ve gerçek manada alternatifleri olmadığından , bu kuruluşların ilgili pazarda birlikte %100 hakim pazar gücünü (Eutelsat ve Tur ksat uyduları birlikte düşünüldüğünde uydu platform pazarında Digiturk ün ( ..) , D-Smart ın ( ..) ; Türkiye nin uydusu olan Türksat açısından bakıldığında ise uydu platform pazarında Digiturk ün ( ..) , D -Smart ın ( ..) pazar payına sahip olduğu) ellerinde bulundurdukları, - Bir an için ilgili ürün pazarının tüm platformları dâhil edecek şekilde genişletilebileceği varsayılsa dahi, D -Smart ve Digiturk ün bu alanda da sahip olduğu toplam pazar payının ( ..) üzerinde olacağı ve hakim durum tespitinin değişmeyeceğ i, - D-Smart tarafından uydu platformuna rekabete ve hukuka aykırı olarak erişim imkânı engellenen Sinema TV nin uydu platformuna erişiminin sadece D -Smart bakımından değil Digiturk tarafından da reddedildiği, Digiturk e 30.01.2014 tarihinde ayrıca noter kanalıyla da yazılı başvuruda bulunulduğu, ancak Digiturk tarafından bu taşıma talebinin yanıtsız bırakıldığı, - Sinema TV nin D -Smart ve Digiturk abonelerine yayınlarını ulaştırmasının bizzat Digiturk ve D -Smart tarafından engellendiği, bu platformların abon elerine verdikleri uydu alıcılarını sadece kendi yayınlarını alır şekilde kapattıkları, Sinema TV nin koşullu erişim yoluyla abonelere ulaşım taleplerini reddettikleri ve aynı platformların uydu alıcılarında bulunan CAM modül2 girişlerini, yeni bir yazılım güncellemesi ile kullanılamaz hale getirdikleri, bu şekilde bu uydu alıcılarında başka yayıncıların kartlarının da teknik olarak kullanımını engelledikleri, 1 Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş. nin eski unvanı Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş. dir. 2 CAM (Condit ional Acces Module -Koşullu Erişim Birimi) ait olduğu platformun Smart Card ını çalıştıran, şifreleme sistemi modülüdür. 16-17/299 -134 4/27 - Böylelikle Sinema TV nin mevcut her iki uydu platformuna da erişiminin engellendiği, bu platformla rda tüketici haklarının sınırlandığı ve Sinema TV nin her iki uydu platformu sahibinin grup firmalarının kendi sinema kanalları ile alt pazardaki (şifreli premium içerik pazarında) rekabetinin engellendiği, - İş yapmayı/mal vermeyi reddetme ve benzer şekild e bir zorunlu unsura erişimin reddedilmesinin hâkim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendi rilebilmesi için Rekabet Kurulu nun içtihatlarıyla ortaya konan koşulların dosya konusu olayda sağlandığı, - Nitekim dosya konusu olayda açık bir ret eyleminin bulunduğu, D -Smart ın ve Digiturk ün uydu platformu pazarında birlikte hâkim durumda oldukları, uydu platformlarının şifreli premium içerik sağlama hizmetleri alanında faaliyet gösterebilmek ve maksimum abone hanesine erişim için gerekli olduğu, erişim talebinin reddinin objektif, haklı (teknik vb.) gerekçesinin bulunmadığı, reddetme eylemi neticesinde, Digiturk ve D-Smart ın platformlarında sadece kendi oluşturdukları şifreli sinema kanallarını taşıyarak, söz konusu platform işletmecilerinin de dikey bütün leşik biçimde faaliyet gösterdikleri şifreli premium içerik sağlama hizmetleri pazarında rekabeti bütünüyle ortadan kaldırdıkları ve Sinema TV yi faaliyet gösteremeyecek hale getirdikleri, - Uydu platformu pazarında birlikte hakim durumda bulunan D -Smart ve Digiturk ün rekabet hukuku alanında özel sorumluluklarının bulunduğu, bu hususun özellikle mal vermeyi reddetme (koşullu erişimi reddetme) eylemleri bakımından önem arz ettiği, belirtilerek, D -Smart ve Digiturk hakkında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde gerekli incelemelerin yapılması talep edilm iştir. (4) G. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 11.12.2013 tarih, 8259 sayı ile intikal eden başvuru üzerine düzenlenen 31.12.2013 tarih ve 2013 -2-75/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, Kurul un 09.01.2014 tarih ve 14 -01/22-M sayılı toplantısında görüşülerek başvuru konusu iddialara yönelik olarak D -Smart ve Digiturk hakkında önaraştırm a yapılmasına karar verilmiştir. Ardından Kurum kayıtlarına 11.04.201 4 tarih ve 2078 sayı ile intikal eden ve Sinema TV tarafından yapılan e k başvuru üzerine, Kurul un 30.04.2014 tarih ve 14 - 16/302 -Mİ sayılı kararı ile D-Smart ve Digiturk tarafından Sinema TV 'nin uydu platformuna erişim taleplerinin reddedilmesi suretiyle hakim durumlarının kötüye kullanıldığı iddiasının ek çalışma yapılarak K urul gündeminde incelenmeye alınmasına karar verilmiştir . Yapılan önaraştırma sonucunda hazırlanan 21.04.2014 tarih ve 2013 -2- 75/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu ve 08.05.2014 tarih ve 2013 -2-75/BN -1 sayılı Bilgi Notu, Kurul un 20.05.2014 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 14 -18/345 -152 sayı ile D - Smart ve Digiturk hakkında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına karar verilmiştir . (5) Rekabet Kurulunun söz konusu 20.05.201 4 tarih ve 14 -18/345 -152 sayılı kararı, Ankara 17. İdare Mahkemesi'nin 25.02 .2015 tarih 20 14/1365 E., 201 5/255 K. sayılı karar ı ile iptal edilmiştir. Bahse konu İdare Mahkemesi kararında; Dava konusu olayda; davacı şirketin D -Smart ile olan sözleşmesinin sonlandırılarak bu platformdan çıkarılması eylemi ile bunun üzerine davacı şirketin diğer bir platform işletmecisi olan Digiturk platformunda kendilerine (Sinema TV logolu kanala) yer verilmesi talebinin anılan platform işletmecisi tarafından reddedilmesi eylemi birbirinden bağımsız ayrı eylemler gibi görünse de; davacı şirketin işlettiği Sine ma TV logolu kanala her iki platform işletmecisi tarafından ilgili platformda yer verilmemesi suretiyle davacı şirketin piyasa faaliyetlerinin zorlaştırılması ve piyasa dışına iletilmesi iddiasıyla davalı kuruma başvuru yapıldığı dikkate alındığında, bahse dilen eylemlerin birbirinden bağımsız eylemler olarak nitelendirilemeyeceği, olayda söz konusu platform işletmecilerinin pazar payları, piyasanın yapısı, alternatif yayın olanakları ve davacı şirkete her iki platformda 16-17/299 -134 5/27 yer verilmemesinin rekabeti engelleyi ci bir etkisinin olup olmadığı ve platform işletmecilerinin bu konuda açık veya zımni bir anlaşma, uyumlu eylem içinde olup olmadıklarının saptanması suretiyle uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması gerekmektedir. Belirtilen hususları n ise, ancak etkin bir sor uşturma ile elde edilecek bulgular neticesinde açıklığa kavuşturulabilecek nitelikte olduğu açıktır. Bu durumda, D -Smart ve Digiturk'un şikâyet konusu eylemlerinin, hakim durumun kötüye kullanılması olup olmadığının, davacı şirketin iddiaları ile ilgili ol arak yapılan önaraştırma sırasında elde edilen deliller doğrultusunda araştırmanın genişletilmesi suretiyle elde edilecek bilgi, belge ve deliller ışığında değerlendirilmesi suretiyle her türlü şüpheden uzak bir şekilde açıklığa kavuşturulması için soruştu rma açılması gerekirken, D -Smart'a bir alım yapma yükümlülüğü getirilmesinin rekabet hukuku müdahalesi ile amaçlananlarla bağdaşmayacağı ve D -Smart ile Digiturk'un birlikte ret eyleminde bulunmalarına yol açan bir bağlantıya rastlanmadığından bahisle soruş turma açılmasına gerek bulunmadığı yolunda verilen dava konusu Rekabet Kurumu kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçelerinden hareketle Kurul kararının iptaline karar verilmiştir. (6) Mahkeme kararı üzerine hazırlanan 21.04.2015 tarih ve 2013 -2-75/BN -02 sayılı Bilgi Notu , Kurul tarafından görüşülerek 24.04.2015 tarih ve 1 5-22/269-M sayılı karar ile 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca D-Smart ve Digiturk hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. (7) Kurul un almış olduğu soruşturma kararının ar dından, 13.05.2015 tarihinde 4054 sayılı Kanun un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca D-Smart ve Digiturk e soruşturma açıldığına dair bildirimde bulunulmuş ve 30 gün içinde ilk yazılı savunmalarının gönderilmesi talep edilmiştir. D -Smart ın ilk yazılı savunması 12.06.2015 tarih, 2845 sayı ve Digiturk ün ilk yazılı savunması 15.06.2015 tarih, 2849 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (8) 09.10.2015 tarih ve 2013 -2-75/BN -03 sayılı Bilgi N otu Kurul un 16.10.2015 tarihli toplantısında görüşülerek, soruş turmanın süresinin bitiminden itibaren üç ay uzatılmasına 15 -38/613 -M sayı ile karar verilmiştir. D -Smart ve Digiturk e süre uzatımına ilişkin bildirimler sırasıyla 23.10.2015 tarih, 10984 sayı ve 19.10.2015 tarih, 10806 sayı ile tebliğ edilmiştir. (9) Soruştu rma Heyeti nce hazırlanan 22.01.2016 tarih ve 2013 -2-75/SR sayılı Soruşturma Raporu, aynı Kanun un 45. maddesinin birinci fıkrası gereğince hakkında soruşturma yürütülen teşebbüs lere tebliğ edilmiştir. Digiturk ün ikinci yazılı savunması 29.02.2016 tarih v e 1453 sayı, D -Smart ın ikinci yazılı savunması 24.02.2016 tarih ve 1316 sayı ile yasal sürede Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Söz konusu yazılı savunma üzerine Soruşturma Heyeti tarafından hazırlanan Ek Yazılı Görüş, Kanun un 45. maddesinin ikinci fık rası uyarınca taraf lara tebliğ edilmiştir. Taraflar, sözlü savunma talebinde bulunmamıştır. Kurul, 18.05.2016 tarihinde 16-17/299 -134 sayı ile konuya ilişkin nihai kararını vermiştir. (10) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ : Soruşturma raporunda ve E k Yazılı Görüşte ; Digitur k ve D - Smart ın 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddelerini ihlal etmedikleri, d olayısıyla adı geçen teşebbüsler hakkında 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesi uyarınca idari para cezası uygulanmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir. 16-17/299 -134 6/27 I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen Taraflar I.1.1. D -Smart (11) D-Smart , Doğan TV Holding bünyesinde dijital platform işletmecisi olarak kurulmuş olup, 2007 yılında faaliyete başlamıştır. B ünyesinde yer alan televizyon, radyo, müzik ve interaktif kanallarını dijital görüntü ve ses kalitesiyle Türksat 3A ve 4A uyduları üzerinden abonelerine ulaştır maktadır. (12) Futbol hazırl ık karşılaşmaları, Bundesliga, Rusya Kupası, NBA, Moto GP, Voleybol Şampiyonlar Ligi ve Hent bol Şampiyonlar Ligi gibi spor içeriğinin yan ı sıra, platformda yer alan film, dizi ve belgesel kanal ları, çocuk, yaşam ve müzik kanalları D -Smart'ın içeriğini oluşturmaktadır. (13) Platform ve internet hizmetlerini bir arada sunmak için 2010 yılında internet erişimi hizmeti sunan Smile markası ile bir araya gelm iştir. 2012 Mayıs ayında D -Smart, internet hizmetlerini D -Smart Net, 2014 yılı sonrasında ise D -Smart İnternet markasıyla sunmaya başlamıştır. D-Smart, uydu üzerinden verdiği hizmetlere ilave olarak D -Smart Blu ürünü ile abonelerine internet üzerinden (bil gisayar, akıllı telefonlar ve tabletler aracılığıyla) canlı TV ve içerik erişim hizmetini de sunmaktadır. I.1.2. Digiturk (14) Digiturk, HD/3D/4K çözünürlüklerinde sayısal yayın yapan bir uydu platform işletmecisidir. 1999 yılının Ocak ayında kurulmuş olup, 200 0 yılı Nisan ayında hizmet vermeye başlamıştır . Bünyesinde yer alan televizyon, radyo, müzik ve interaktif kanallarını dijital görüntü ve ses kalitesiyle Eutelsat W3A ve Türksat 4A uyduları üzerinden abonelerine ulaştır maktadır. (15) Digitürk ün 2013 yılında il k önce Digiturk IQ ile başlayan, sonrasında da Dilediğin Yerde şeklinde adı güncellenmiş olan hizmeti ile bilgisayar, akıllı telefonlar ve tabletler aracılığıyla Lig TV kanalları, canlı yayınlar, eski programlar ve diziler izlenebilmektedir. Digiturk Tür kiye Süper Lig canlı maç yayın haklarını 2000 yılından günümüze elinde bulundurmaktadır. I.2. İlgili Pazar (16) Sinema TV tarafından Kurumumuza yapılan şikayet başvurusunun temelini Sinema TV nin D-Smart ile aralarındaki sözleşmen in sonlanmasını takiben teşebb üsün sahip olduğu kanalların D -Smart platformundan çıkarılması oluşturduğundan ve daha sonrasında söz konusu şikâyetin genişletilerek, Digiturk ü de kapsayacak şekilde uydu platform işletmecilerinin birlikte hakim durum oluşturarak Sinema TV'nin erişim tal eplerini reddettikleri iddiası eklendiğinden, öncelikle Digiturk ve D-Smart ın faaliyet gösterdiği pazar incelenecektir. (17) Türkiye de televizyon izleme yöntemi olarak çeşitli seçenekler bulunmaktadır . Bunlardan ilki, en eski yöntem olan kılçık anten (analog karasal yayın) ile televizyon yayınlarına ulaşmaktır. Söz konusu yöntemin kullanım oranının düşüş içerisinde olduğu gözlenmektedir . Zira analog karasal yayın ile ancak belirli bir kalitede ve az sayıda kanala ulaşmak mümkün olabilmektedir. (18) Teşebbüslerden e lde edilen veriler dikkate alınarak yapılan hesaplamalar ve TÜ İK verilerine göre , Türkiye nin toplam nüfusu da göz önüne alındığında ülkede ya klaşık 20 milyon hane bulun duğu tahmin edilmektedir . Söz konusu hanelerin tamamında en az bir yöntem ile televizyo n yayınlarına ulaşıldığı ve kılçık antenin hane penetrasyonunun yaklaşık %1 0 olduğu da yapılan tahmin ler arasındadır . 16-17/299 -134 7/27 (19) 03.03.2011 tarih ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun un yürürlüğe gir mesiyle 3984 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış ve radyo televizyon yayıncılığında önemli adımlar atılmıştır. Bu çerçevede RTÜK ün bir yıl içinde radyo ve televizyon frekans planlamalarını yapması, en geç iki yıl içinde de sayısal karasal televizyon frekans ihalesinin yapı lması, analog karasal televizyon yayınlarını n Türkiye genelinde sonlandır ılması , radyo yayınları için sıralama ihalesinin ise analog televizyon yayınlarının sona erdirilmesinin ardından altı ay içinde yapılmasını öngör ülmüştür3. İlgili Kanun ile dünya gene lindeki gelişmeler göz önüne alınarak sayısal karasal yayıncılığa (radyo ve TV) geçiş için önemli adımlar atılmış olmakla birlikte, bazı çalışmalar halen devam etmektedir. (20) Sayısal karasal yayıncılığın henüz faaliyete geçmediği ülkemizde hâlihazırda televiz yon yayınlarına ulaşma da en sık kullanılan yöntem uydu aracılığıyla iletimdir. Uydu platformu, özellikle karasal televizyon veya kablolu televizyonun olmadığı bölgelere geniş bir hizmet ve kanal yelpazesi sunmaktadır. Bu sebeple, Türkiye hane halkının yakl aşık %80 i uydu aracılığıyla televizyon yayınlarına ulaşmaktadır. Bu oran içeris inde bir set üstü kutu (set top box) satın almak suretiyle Türksat uydusu üzerinden ücretsiz olarak birçok televizyon kanalını izleyebilen (Uydu FTA ( free to air ) ) hane sayıs ı oranı ise yaklaşık %60 tır. D - Smart ve Platform Turk Dijital Platform Hizmetleri A.Ş. ( Filbox )4 platformu Türksat üzerinden yayın yapmaktadır. Digiturk ise hem Türksat hem de Eutelsat uydularını kullanmaktadır. (21) Televizyon yayınlarına ulaşmak için kullanı lan bir diğer yöntem ise kablo TV altyapısı ile sağlanan analog ve sayısal (Teledünya) yayınlardır. Türkiye de k ablo TV hizmeti Türksat A.Ş. tarafından mevcut durumda 23 ilde verilebilmektedir. Kablo TV üzerinden analog ve sayısal yayın hizmetleri ile birl ikte, genişbant internet hizmeti ve V OIP5 de sunulabilmektedir. Türkiye de kablo lu internetin sabit genişbant teknolojileri içerisindeki payı yaklaşık %6 düzeyinde dir. Bu oran ABD de %58 ve OECD ülkelerinde ortalama %31 düzeyindedir6. Bu veriler dikkate al ındığında, Türkiye de kablo TV penetrasyonun gelişmiş ülkelerin gerisinde kaldığı anlaşılmaktadır. (22) Ayrıca , mobil ve genişbant internet hizmetlerinin yaygınlaşmasıyla birlikte bu hizmetler üzerinden sağlanan mobil TV, IPTV , web TV, smart TV vb. hizmet lerin yaygınlığının da gün geçtikçe arttığı görülmektedir. TTNET taraf ından sunulan Tivibu hizmeti ve Turkcell Superonline tarafından sunulan Turkcell TV +, IPTV alanında Türkiye deki ilk örnek lerdir. (23) Aşağıda Türkiye TV yayıncılığı piyasasında TV izlemek için ku llanılan yönteme göre 2015 yılı pazar paylarına (hane penetrasyon oranı) yer verilmektedir. 3 Radyo Ve Televizyon Yayıncılığı Sektör Raporu, RTÜK, 2014, s.18 -19 4 Sinema TV ile aynı ekonomik bütünlükte yer alan Filbox, 2014 yılı nda Türkiye nin üçüncü uydu platform işletmecisi olarak faaliyete başlamıştır. 5 VOIP (Voice over IP), IP üzerinden ses iletimi için kullanılan bir protokoldür. 6 T.C. Kalkınma Bakanlığı , 2015 -2018 Bilgi Toplumu Stratejisi ve Eylem Planı. 16-17/299 -134 8/27 Tablo -1: Türkiye TV Yayıncılığı Piyasası 2015 yılı Pazar Payları (Hane Penetrasyonu) Yöntem Abone Sayısı Oran ( %) Uydu FTA7 12.500.000 58,44 Kılçık Anten (Kara sal FTA) 2.500.000 11,69 Digiturk 2.867.682 13,41 D-Smart8 1.724.633 8,06 Filbox 10.418 0,05 Kablo TV (Türksat+Teledünya) 1.156.133 5,41 Tivibu 384.185 1,80 Turkcell TV+ ( ..) ( ..) Vodafone TV ( ..) ( ..) Doping Box ( ..) ( ..) TOPLAM 21.388.251 100,00 Kaynak: Teşebbüslerden ve BTK nın resmi web sitesinden elde edilen bilgiler (24) Yukarıda yer verilen televizyon yayıncılığı yöntemlerinden analog karasal yayın ve set- üstü-kutu ile uydu yayınlarına ulaşım yöntemleri herhangi bir abonelik ve dolayısıyla aylık/ yıllık/yayın başına herhangi bir ödeme gerektirmemektedir. Bu bağlamda , ilk etapta yapılan anten ve set-üstü-kutu yatırımı haricinde , yayınlar izleyiciye ücretsiz olarak ulaşmaktadır ( free TV, free -to-air, FTA ). Bunun yanında analog ve karasal kablo TV, uydu üzerinden sunulan platform hizmetleri, IPTV ve ücretli web TV hizmetleri ise ödeme li yayıncılık kategorisinde yer almaktadır (pay TV ). (25) Ödemeli yayıncılık, kullanılan teknolojiden bağımsız olarak, abonelik tabanlı hizmet sunan bir televizyon yayın yönt emi olarak tanımlanabil ir. Temel televizyon yayınlarına /kanallarına ücretsiz olarak ulaşmanın mümkün olduğu bir ortamda, ödemeli yayıncılık hizmetlerinin talep görmesi ancak diğer kanallarda yer almayan içeriklerin sunulması yla mümkün olabilmektedir. Bu ba ğlamda ödemeli yayıncılığın gelişmesiyle , içeriğin bu sektörde bir darboğaz olarak nitelenmeye başlaması eşzamanlı olarak gerçekleşmiştir. Zira birincil ( premium ) içerik adı verilen içeriklerin arz miktarı oldukça kısıtlıdır. Günümüzde futbol başta olmak üzere çeşitli spor d allarının müsabakaları ile Hollywood filmleri ve belli başlı yabancı dizilerin ilk gösterim hakları birincil içerik olarak adlandırılmaktadır. Ödemeli televizyon yayıncılığı, temel açık kanalların yanında belgesel, çizgi film gibi özel içerik sunan kanallar ve birincil içeriğin yer aldığı kanallardan oluşan bir yayın buketini izleyiciye ulaştıran ödemeli yayıncılık platformları tarafından sunulan bir hizmet haline gelmiştir9. 7 Tablo da yer a lan FTA verileri dosya kapsamında teşebbüslerden elde edilen tahmini veril er dikkate alınarak oluşturulmuştur. 8 Söz konusu abonelerin ( ..) kadarının aktif D -Smart abonesi olmadığı, sadece D -Smart uydu kutusuna sahip ol an, üyeliği bitmiş aboneler olduğu bildirilmiştir. 9 Bu bağlamda, ilgili dosya kapsamında ödemeli televizyon yayıncılığı ile ödemeli platform hizmetle ri aynı pazarı ifade etmektedir. 16-17/299 -134 9/27 (26) Ödemeli yayıncılık platformları uydu, analog ve sayısal kabl o TV altyapısı10 veya genişbant internet altyapılarını kullanmak suretiyle çeşitli kanalları bir araya getirerek oluşturdukları paketleri abonelerine ulaştırmaktadır. Bu kapsamda genel uygulamanın, önde gelen açık televizyon kanalları ve bazı özel içerikli kanallardan oluşan bir temel abonelik paketinin yanında, birincil içeriğin türüne bağlı farklı premium paketlerin sunulması olduğu görülmektedir. Abonenin sahip olduğu abonelik türüne (paketine) göre hangi yayınları izleyip izleyemeyeceği bir şifreleme si stemi aracılığıyla kontrol edilmektedir. Bu sisteme göre, birincil içeriğe ilişkin yayınlar platform işletmecisi tarafından şifrelenmekte ve bu şekilde abonelerin hanesinde yer alan set -üstü-kutulara ulaşmaktadır. Sonrasında, örneğin abonenin sinema paketi varsa, kutulara yerleştirilmiş olan kartlar, sinema kanallarında yer alan şifrelemeyi çözmektedir. Farklı şifreleme sistemi/yazılımı, kart ve kart okuyucu kullanılması sebebiyle bir platforma ait kutu bir diğeri tarafından kullanılamamaktadır. (27) Türkiye de ödemeli yayıncılık alanında faaliyet gösteren teşebbüsler D -Smart, Digiturk, Filbox, Türksat Kablo ( Teledünya), Tivibu, Turkcell TV+, Vodafone TV ve Doping Box tır . D-Smart ve Filbox, Türksat uydusu üzerinden, Digiturk ise hem Türksat hem Eutelsat uydusu üzerinden hizmet sun maktadır. Türkiye de uydu yayıncılığı platform hizmetleri pazarında ise Digiturk, D -Smart ve Filbox faaliyet göstermektedir. Kablo şebekesini kullanarak hizmet veren tek teşebbüs olan Türksat Kablo, Teledünya markasıyla sayısal TV yayın cılığı platform hizmetleri olarak adlandırılan pazarda D -Smart ve Digiturk platformlarıyla rekabet etmektedir. (28) Yukarıda bahsedildiği üzere, birincil içerik, ödemeli yayıncılık platformları açısından kritik öneme sahiptir. Bu bağlamda Sinema TV nin sahip ol duğu birincil film içeriği üzerinde durmak gerekmektedir . Birincil film içeriği, temel olarak Amerikan stüdyoları ( Hollywood ) başta olmak üzere dünyadaki belirli film stüdyolarının üretip pazarladığı filmlerin, televizyonlarda ilk gösterim hakkının elde edilmesi yoluyla oluşmaktadır. Esasen herhangi bir filmin izleyiciye ulaşması için takip edilen farklı yollar bulunmaktadır. Filmlerin farklı yollardan satışı, birbirini takip eden ve zaman zaman çakışabilen süreçleri içermektedir ve buna satış pencereler i adı verilmektedir. Genel olarak, bir film öncelikle sinema salonlarında gösterilmekte, bir süre sonra DVD şeklinde perakende satışa sunulmakta ve bunu TV gösterimleri takip etmektedir. TV gösterimleri ise ödemeli/şifreli bir sinema kanalındaki (izle -öde veya aylık abonelik şeklinde satın alınmak suretiyle) ilk gösterimin ardından ödemeli platformların temel paketlerinde yer alan ve ayrı bir abonelik gerektirmeyen sinema kanallarında ve sonrasında da free-to-air adı verilen açık kanallarda g erçekleşmekted ir. Bir filmin, sinemalardaki ilk gösterim tarihinden itibaren ve sırasıyla yukarıda yer verilen satış pencerelerini takip ederken ticari değeri de düşmektedir. Bu bağlamda televizyon açısından, ilk gösterim hakkı her zaman en yüksek bedele sahip hak olara k ortaya çıkmaktadır. 10 Kablo TV altyapısı ile ulaşılan analog yayıncılık hizmeti ile dijital yayıncılık hizmeti arasında da fark bulunmaktadır. Her ikisi de abonelik ve aylık belirli bir bedel karşılığında sunulmakta ise de, diji tal yayınlara ulaşabilmek için set -üstü-kutu ihtiyacı bulunurken, analog yayınlar için böyle bir durum söz konusu değildir. Bunun yanında analog kablo TV hizmeti alan bir izleyicinin, dijital yayın hizmeti alan bir izleyici gibi bedeli karşılığında farklı kanalların içerisinde bulunduğu paketlere ulaşması mümkün değildir. 16-17/299 -134 10/27 (29) Film stüdyolarının birincil film içeriği haklarını satın almak isteyen şirketlerle/kanallarla oldukça katı şartları olan ve münhasırlık hükümleri içeren sözleşmeler imzaladıkları bilinmektedir. Sözleşmelerde yer alan bir diğer husus ise, filmlerin ilk gösteriminin ödemeli/şifreli bir kanaldan ve/veya platform üzerinden yapılması zorunluluğudur. Premium film içeriğinin izle -öde (izlenen film başına belirli bir ücret ödenmesi) seçeneğiyle veya aylık abonelik ile ödemeli/şifreli bir kan aldan/platformdan yayınlanması yalnızca film stüdyolarıyla yapılan anlaşmalarda yer alan şartlar sebebiyle değil, söz konusu piyasanın doğası gereği de bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Zira daha önce de yer verildiği gibi, birincil film içeriğini elde etmek oldukça maliyetlidir ve söz konusu maliyetin açık televizyonculukta olduğu şekilde yalnızca reklam gelirleri ile karşılanabilmesi oldukça zordur. Bu sebeple birincil film içeriğinin izle -öde şeklinde veya aylık belirli bir bedel karşılığında bir sinema kanalına/paketine üyelik şeklinde sunulması gerekmektedir. (30) Ödemeli yayıncılık pazarında Digiturk başlıca yabancı film stüdyolar ı ile imzaladığı sözleşmeler çerçevesinde çeşitli Hollywood ve Avrupa sineması filmleri ile dizilerin gösterim hakkına s ahip olup, grup şirketi olarak faaliyet gösteren kanallarda (Moviemax kanalları) bunları yayı mlamaktadır. Dolayısıyla Digiturk kuruluşundan bu yana birincil film içeriğini kendi tedarik etmekte, Sinema TV gibi bu türde içerik hizmeti sunan bir teşebbüsle h erhangi bir anlaşması bulunmamaktadır. Digiturk, ayrıca, Türkiye açısından en önemli birincil içerik olarak nitelenebilecek Türkiye Süper Ligi futbol müsabakalarının canlı yayın hakkını 2000 yılından itibaren elinde bulundurmaktadır. (31) D-Smart 2013 yılının sonuna kadar platformunda sunduğu birincil film içeriğini Sinema TV ile imzaladığı sözleşme çerçevesinde tedarik etmiştir. Teşebbüs, 2014 yılı itibarıyla hem sinema filmi hem de dizi içeriklerini stüdyolarla kendi yaptıkları ve/veya yapacakları sözleşmeler ile elde etmeye ve bunları kendi kanallarından yayınlamaya başlamıştır (Moviesmart kanalları) . Bunun yanında D -Smart Galatasaray, Fenerbahçe ve Beşiktaş ın hazırlık karşılaşmaları, Amerikan basketbol ligi NBA, Bundesliga, Rusya Kupası, Moto GP, Voleybol Ş ampiyonlar Ligi ve Hent bol Şampiyonlar Ligi yayın haklarını elinde bulundurmakta ve bu karşılaşmaları kendi kanallarından izleyiciye ulaştırmaktadır. (32) Filbox ise birincil film içeriğini aynı ekonomik bütünlükte yer aldığı Sinema TV den tedarik etmektedir. F ilbox, Oflaz Medya Grubu tarafından Haziran 2014 yılında kurulmuş olup, Filbox da diğer uydu platform işletmecileri gibi çeşitli film -dizi, belgesel, spor ve eğlence kanallarını set üstü kutu veya CAM araçları üzerinden izleyiciye ulaştırmaktadır. 16-17/299 -134 11/27 (33) Birinci l içeriğin elde edilme ve izleyiciye sunulma yöntemlerine bakıldığında, bunun ya platformun kendisi ve/veya grup şirketleri tarafından ya da üçüncü taraflarla yapılan sözleşmeler çerçevesinde gerçekleştirildiği görülmektedir. Türkiye de hâlihazırda D - Smart Moviesmart kanalları, Digiturk Moviemax kanalları ; Filbox, Tivibu, Türksat Teledünya, Turkcell TV+ ve Doping Box ise Sinema TV kanalları ile birincil film içeriğini abonelerine sunmaktadır. Birincil spor içerikleri de yine platformların kendi kanallarında yayınlanmaktadır. Öte yandan Sinema TV bir üçüncü taraf olarak, satın aldığı içerik haklarını ve bu içeriğin yayınlandığı ödemeli TV kanallarını, platformlarla yaptığı sözleşmeler kapsamında bu platformlara sunarak platform işletmecilerinden ve kanalların da yer verdiği reklamlardan gelir elde etmektedir11. D-Smart ile yaptığı sözleşmenin ardından Sinema TV kanallarının 2013 yılı sonuna kadar söz konusu platformda yer aldığı görülmektedir. Hâlihazırda ise uydu platformu Filbox, sayısal kablo platformu Türksa t Teledünya, IPTV platformu Tivibu ve Turkcell TV+, web TV olarak faaliyet gösteren Doping Box platformlarıyla sözleşmeleri bulunmaktadır. I.2.1. İlgili Ürün Pazarı (34) İlgili ürün pazarının tanımlanması, hakkın da inceleme yürütülen teşebbüslerin faaliyette bulunduğu pazardaki rekabet koşullarını tespit etmek açısından kritik önem e sahiptir. Bu doğrultuda haklarında inceleme yürütülen teşebbüslerin faaliyet leri ya da sunduğu ürün/hizmet ler esas alınmıştır. Bu bağlamda Digiturk ve D -Smart ın faaliyet gösterdiği pazarın, söz konusu platformlara abone olan izleyiciler açısından, platformların pazardaki konumu ve davranışları açısından ve/veya platformda yer alan içerik sağlayıcılar açısından incelenmesi mümkündür. (35) Sinema TV tarafından yapılan ilk başvuruda D -Smart ile olan sözleşme ilişkisinin bitiminden itibaren söz konusu platformda yer alamadığı, Sinema TV kanallarının yer aldığı paketi satın almış olan ( ..) abonenin D-Smart tarafından dikey bütünleşme yoluna gidilerek kurulan kendi birincil film kanallarına ka ydırıldığı, ikinci başvuruda ise Digiturk ve D -Smart ın uydu platformlarına Sinema TV nin içerik taleplerinin anlaşmalı bir şekilde reddedildiği ifade edilerek birlikte hakim durumda oldukları ve söz konusu hakim durumlarını kötüye kullandıkları iddia edil mektedir. Bu sebeple, dosya kapsamında ilgili pazar analizinin, içerik sağlayıcılar, uydu platform işletmecileri ve ödemeli televizyon yayıncılığı işletmecileri açısından yapılması gerektiği değerlendirilmektedir . (36) Sinema TV yi açık televizyon kanalları gi bi bazı diğer içerik sağlayıcılardan ayıran temel özellik, bir önceki bölümde açıklandığı gibi, ancak şifreli şekilde izleyiciye ulaşabilecek olan bir birincil içeriği sunuyor olmasıdır. Birincil içeriğ in kapsamını ise genellikle önemli spor karşılaşmaları (ulusal ve uluslararası ligler, kupa organizasyonları vb.) ile belli bazı sinema filmleri ve diziler oluşturmaktadır. Bahse konu içerik türlerinin temin koşulları, fiyatları ve talep özellikleri dikkate alındığında , spor içeriği diğer içeriklerden ayrılma ktadır. Zira Türkiye dâhil birçok ülkede spor müsabakalarının naklen yayın hakları çok yüksek bedellere ve ihale usulü satışa sunulmaktadır. Bunun yanında spor karşılaşması izleyicisi diğer birincil içerik izleyicilerine göre daha inelastik bir talep yapıs ına sa hiptir . Ayrıca platform işletmecilerinin faaliyetleri açısından ülkenin en önemli spor organizasyonlarına ait yayın haklarının ayrı bir önemi olduğu, söz konusu içeriğin killer content olarak adlandırıldığı görülmektedir. Bu sebeple, Sinema TV nin faaliyet gösterdiği ve D -Smart ın faaliyetleri sonucunda rekabetin kısıtlandığını iddia ettiği ilk pazarın birincil film içeriği pazarı olduğu değerlendirilmektedir . 11 Gerek Sinema TV gerekse D -Smart tan elde edilen bilgilerde , Sinema TV şirketinin ku ruluş amacının ödemeli yayıncılık platformların a birinc il film içeriği sağlamak olduğu belirtilmiştir. Diğer bir deyişle, platformunda birincil film içeriğine sahip kanallar ve bu kanallardan oluşan paketler bulundurmak is teyen D - Smart, bunu Sinema TV ile yaptığı sözleşme ile gerçekleştirme yolunu tercih etmiştir. 16-17/299 -134 12/27 (37) Uydu platformları açısından bakıldığında, ilgili pazar bölümünde de ifade edildiği üzere , Türkiye de izleyicilerin TV yayınlarına ulaşmasında uydu yayınları yaklaşık % 80 lik (FTA ve uydu platformları dahil ) bir oran ile oldukça önemli bir yere sahiptir. Ayrıca uydu platformları, koşullu erişim sistemi aracılığıyla birincil içeriğin şifrelener ek sunulmasında da önemli rol oynamaktadır. Bu sebeple, uydu platform pazarı Sinema TV gibi içerik sağlayıcı teşebbüsler açısından söz konusu izleyicilere ulaşmak adına kritik bir önem teşkil etmektedir. Dolayısıyla, Sinema TV nin faaliyet gösterdiği ve Di giturk ile D -Smart ın faaliyetleri sonucunda rekabetin kısıtlandığını iddia ettiği ikinci pazarın ise uydu platform hizmetleri pazarı olduğu değerlendirilmektedir . (38) Birincil içerik sağlayıcıların (ödemeli kanalların), bahse konu içeriği kime ve ne şekilde sunacağı hususu, Digiturk ve D -Smart ın faaliyet gösterdiği pazarın tanımlanması açısından önem taşımaktadır. Zira bu şekilde Digiturk ve D -Smart ın birincil film içeriğini elde ederken ve bu içeriği sunan sağlayıcılar/kanallara erişim sağlayarak onlara platformunda yer verirken karşı karşıya olduğu rekabetin düzeyi anlaşılabilecektir. (39) Birincil film içeriği sağlayıcılarının, kendi şifreleme ve abonelik sistemini kurma (Cine5 televizyonunun Türkiye birinci ligi yayın haklarına sahip olduğu dönemdekine benze r şekilde) veya ödemeli yayıncılık pazarında faaliyet gösteren TV platformlarında yer alma seçeneklerinin dışında son yıllarda geleneksel ödemeli yayıncılığa alternatif olarak ortaya çıkan IPTV, over -the-top12 (OTT) hizmetler ve CAM araçlar aracılığıyla abo nelere ulaşma seçenekleri de bulunmaktadır. Ödemeli yayıncılık piyasasına giriş için birtakım ekonomik ve teknik engeller yer almasına rağmen, belirli bir abone sayısına ulaşana dek bahse konu engellere katlanıldığı, daha fazla birincil içerik seçeneğinin izleyicilere sunulduğu ve etkili pazarlama uygulamaları kullanıldığı takdirde, söz konusu piyasada rekabet etmenin mümkün olduğu görülmektedir. Nitekim Sinema TV , erişim talebinin Digiturk ve D -Smart tarafından reddedilmesi akabinde uydu platform hizmetler i pazarında yer alabilmek için kendi platformunu kurarak (Filbox) bu alanda rekabet etmeye devam etmektedir. IPTV, OTT hizmetlere ve CAM araçlara ilişkin olarak ise, ülkemizde giderek yaygınlık kazanan bu uygulamaların yakın zamanda geleneksel ödemeli yayı ncılığa alternatif olmasının (eldeki veriler dikkate alındığında) mümkün olduğu anlaşılmaktadır . Bu durumda birincil içerik sağlayıcıları nın, ödemeli yayın platformlarında yer almaları büyük avantaj sağlamakla birlikte, alternatif hizmetler ile de piyasada varlıklarını sürdürebilece kleri görülmektedir. (40) Birincil film içeriği sağlama ve uydu platform hizmeti faaliyeti açısından Digiturk ve D - Smart, ödemeli TV yayıncılığı pazarında uydu platform işletmecisi Filbox, kablo TV altyapısı üzerinden sayısal platform hizmeti veren Teledünya, IPTV olarak hizmet veren Tivibu ve Turkcell TV+, web TV olarak faaliyet gösteren Doping Box ve OTT olarak hizmet veren Vodafone TV ile rekabet halindedir. Analog kablo TV hizmeti altında, şifreli yayınların (kanalların) paketlener ek abonelere sunulması gibi bir seçenek bulunmadığı için analog kablo TV nin birincil içerik sağlayıcılar açısından bir alternatif olmadığı değerlendirilmektedir . 12 IPTV platformuna ihtiyaç olmaksızın internet üzerinden sunulabilen içerik hizmetlerini ifade etmekte dir. 16-17/299 -134 13/27 (41) Sinema TV tarafı ndan yapılan başvuruda, platform hizmetleri açısından uydu haricinde kalan mecraların, diğer bir deyişle internet tabanlı Tivibu (ve Turkcell TV) ile sayısal kablo TV platformu Teledünya nın, büyüyen bir eğilim göstermesine rağmen gerekli olan altyapı yatırımlarının büyüklüğü dikkate alındığında, yakın bir zamanda uydu platformla rına gerçekçi bir alternatif olmasının beklenmediği belirtilmiştir. Kablo TV altyapısının yaygınlığının13 ve IPTV hizmeti için gerekli olan hızda genişbant internet erişimi hizmetine ulaşımın sınırlı olması sebebiyle Sinema TV nin bu çıkarımı nın, kısa vaded e isabetli gözükmekle birlikte, orta ve uzun vadede geçerli olmadığı değerlendirilmektedir . Uydu platformlarının Türkiye nin hemen hemen tüm hanelerine ulaştırılması önündeki teknik ve ekonomik engellerin Kablo TV ve IPTV ye kıyasla oldukça düşük olduğu bi linmekle birlikte, günümüz telekomünikasyon hizmetlerindeki (sabit ve özellikle de mobil hizmetlerde) yatırımların her geçen gün arttığı, yeni teknolojilerin ve gelişmelerin ortaya çıktığı ve buna bağlı olarak da tüketici alışkanlıklarının değiştiği dikkat e alındığında, geleneksel yöntemin rekabet baskısı altında olduğu değerlendirilmektedir . (42) Bununla birlikte birincil film içeriği sağlama faaliyeti açısından uydu platform hizmeti sunan işletmecilerin sayısal kablo TV, IPTV ve web TV ile rekabet halinde old uğu da görülmekted ir. Sinema TV nin sahip olduğu içeriği D -Smart ın yanında Filbox, Teledünya, Tivibu, Turkcell TV+ ve Doping Box platformlarına da sunması, bu hususu destekler niteliktedir. Bunun haricinde ödemeli yayıncılık platformları spor, dizi, belge sel ve/veya çocuk/çizgi film kanalı gibi içeriklerin elde edilmesi açısından da birbirleriyle rekabet etmektedirler. Bu değerlendirmeler ışığında, ilgili ürün pazarı ödemeli televizyon yayıncılığı pazarı olarak tanıml anmıştır. I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar (43) Tarafların faaliyetlerinin Türkiye geneline yayılmış olması ve söz konusu coğrafyada farklı pazar oluşturacak nitelikte belirleyici bir unsurun bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar, Türkiye olarak belirlenmiştir. I.3. Önaraştırma Döneminde Elde Edil en Bulgular 1.3.1. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan Alınan Görüş (44) Başvuru konusuna ilişkin olarak, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu nun (EHK) 7. maddesinin Rekabet Kurulu, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak yapacağı inceleme v e tetkiklerde, birleşme ve devralmalara ilişkin olarak vereceği kararlar da dahil olmak üzere elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak vereceği tüm kararlarda öncelikle Kurum'un görüşünü ve Kurum'un yapmış olduğu düzenleyici işlemleri dikkate alır şeklindeki ikinci fıkrası uyarınca Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu ndan (BTK) önaraştırma safhasında görüş alınmıştır. 13 Türkiye nin 2 3 ilinde Kablo TV altyapısı üzerinden hizmet sunul maktadır. 16-17/299 -134 14/27 (45) Kurum kayıtlarına 26.02.2014 tarih ve 1194 sayı ile intikal eden görüşte özetle; - Son yıllarda artan bir eğilim içinde olan uydu p latform hizmetlerinin yoğun olarak iki işletmeci (Digiturk ve D -Smart) tarafından sağlanmakta olduğu, - IP tabanlı yayıncılık hizmetlerinin ise henüz yeteri kadar yaygınlık kazanamadığı, - D-Smart ve Sinema TV arasındaki anlaşmanın tek taraflı sona erdirilmesi ve yayın iletiminin durdurulması halinde Sinema TV 'nin hâlihazırda ulaşabildiği Sinema TV paketi abonesi olan ( ..) kullanıcıya erişiminin kesileceği ve D -Smart abonelerinin de Sinema TV içeriğini izleyemeyeceklerinin anlaşıldığı, - Bahse konu şikayete benz er bir müracaatın BTK ya da yapıldığı, ancak ilgili erişim mevzuatı ve/veya pazar analizleri çerçevesinde BTK tarafından erişim yükümlülüğü getirilmesi vb. herhangi bir işlemin tesis edilmediği, bu yönde bir işlem tesis edilmesinin EHK'nın ilgili hükümleri ile açıklanan nedenlerle bağdaşmadığı, - Diğer taraftan, tüketici mağduriyetlerinin önlemesi amacıyla başvuruların BTK ya intikal etmesi üzerine; BTK tarafından D -Smart hakkında 16.01.2014 tarihli ve 2014/DK -THD/45 sayılı karar ile; D -Smart abonelerinin her hangi bir tazminat ödemeden Sinema TV taahhütnamesini veya abonelik sözleşmesini feshedebilme haklarının bulunduğu bilgisini içeren bilgilendirme metninin, şirketlerinin internet sitesi ana sayfasında 1 (bir) ay süreyle yayınlanması ile bu bilgilendirmenin diğer iletişim kanalları (çağrı merkezi, bayiler vb. ) üzerinden de yapılması hususuna karar verildiği ifade edilmiştir. I.3.2. Radyo ve Televizyon Üst Kurulundan Alınan Görüş (46) Başvuru konusuna ilişkin olarak, RTÜK ten önaraştırma safhasında görüş alınmışt ır. Kurum kayıtlarına 05.03.2014 tarih ve 1343 sayı ile intikal eden görüşte özetle; - Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Uydu Yayın Yönetmeliği nin 12. m addesi nin ikinci fıkrası gereğince, platform işletmeci kuruluşların medya hizmet sağlayıcı kuruluşlardan talep edeceği hizmet bedelleri tarifeleri nin, Kurul'un 2012/62 sayılı toplantısında alınan 2 nolu karar ile belirlendiği, - Diğer yandan, D -Smart ın iletmekte olduğu yayınların bazılarının şifreli olduğunun , bazıları na ise şifresiz olarak sadece elektronik prog ram rehberinde (EPG) yer verildiğinin görüldüğü, - Platform işletmeciliği faaliyetinin ana unsurlarının "abonelerin varlığı" ve katma değerli "medya hizmet sağlayıcılar"dan oluşturmakta olduğu göz önüne alındığında, katma değeri yüksek içeriğin platformlar a çısından çok önemli olduğu, - Platform İşletmecilerinin, izleyicilerin platformlarına abone olmasını sağlamak için özellikle şifreli olarak yayı mlanan sinema/dizi kanalları ile spor (çoğunlukla futbol ve basketbol) karşılaşmalarına yöneldiği, ayrıca açık kan allara da platformlarında yer vererek, izleyicileri kendilerine çekmeye, abone kazanmaya ve bu şekilde gelirlerini maksimize etmeye çalıştı kları, - Bu bağlamda, 6112 sayılı Kanun ve ilgili yönetmelikler çerçevesinde, platform işletmeci si kuruluşların , medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara, tarafsızlık ve hakkaniyet ölçülerinde, makul ve ayrımcılık içermeyecek şekilde, benzer medya hizmet sağlayıcı kuruluşlar arasında eşitlik ilkesi çerçevesinde, sahip olduğu platformda yoğunlaşmanın hâkim bir durum oluşturmaması veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirmemesi koşullarına dikkat ederek ve medya hizmet sağlayıcı kuruluşlardan RTÜK ün onayı ile belirlenmiş olan hizmet bedelleri karşılığında, benzer medya hizmet sağlayıcı kuruluşları platformlarında taşıdığı şekilde ile timini sağlamakla yükümlü olduğunun değerlendirildiği 16-17/299 -134 15/27 ifade edilmiştir. I.4. Yapılan Savunmalar ve Savunmaların Değerlendirilmesi (47) Kararın Yapılan Tespitler ve Değerlendirme bölümünde dosya konusu iddialara ilişkin değerlendirmeler le birlikte savunmalar d a değerlendirildiğinden burada ilgili bölümde değinilmemiş olan savunmalar özetlenmekte, ardından da cevaplara yer verilmektedir. I.4.1. D-Smart ın Yazılı Savunması (48) D-Smart yazılı savunmasında , Sinema TV nin her bir uydu platform işletmecisinin kendi platformunda hâkim durumda kabul edilmesi gerektiği ne yönelik ifadesinin ödemeli platformlar bakımından kabulünün müm kün olmadığını belirtmiştir. (49) Savunmada da belirtildiği üzere, Sinema TV nin öne sürdüğü şekilde her bir uydu platform işletmecisinin kendi pl atformunda hakim durumda kabul edil mesi şeklinde platform -spesifik dar bir pazar tanımının gerçekçi olmayacağı değerlendirilmektedir . Öncelikle , daha önce de ifade edildiği üzere, D-Smart ve Digiturk platformları Sinema TV açısından tüketiciye ulaşma nokta sında tek kanal değildir, tüketiciler alternatif yayın olanakları ile de Sinema TV yayınlarına ulaşabilmektedir. Ayrıca Rekabet Kurulu nun PlatformTürk kararında14 da ifade edildiği üzere, günümüzde uydu cihazlarının ve modüllerin televizyonlara da entegre edildiği göz önünde bulundurulduğunda, pazarın platform spesifik bir şekilde tanımlanmasının , herhangi bir televizyon üreticisinin dahi birincil içerik sağlayıcıların ın izleyiciye ulaşmasında bir kanal olarak kabulü ne ve pazarın platform spesifik olarak ta nımlanması nedeniyle ilgili üreticinin hakim durumda bulunduğu gibi hatalı bir değerlendirmeye yol açması riski bulunmaktadır. Yine benzer şekilde bu tür bir yaklaşım ın benzer bir vakada her bir uydu cihazı üreticisinin de hâkim durumda addedi lmesi sorunun a yol açabileceği değerlendirilmektedir . (50) D-Smart savunmasında , kendi premium içerikli film/dizi kanallarını oluşturduktan sonra, platformunda bu kanalların yanı sıra Sinema TV'ye yer vermesinin ilgili pazarın dinamikleri dolayısı yla son derece anlamsız olacağını belirtmiştir. (51) Ödemeli TV yayıncılığı sektöründe faaliyet gösteren teşebbüsler birincil içerikleri oluşturmak için ciddi yatırım lar yapmakta ve abonelerine bu değerli içerikleri satarak maliyetlerini karşılamaya çalış maktad ır. Platform işletmecileri tarafından oluşturulan kanalların yanında ayrıca Sinema TV gibi içerik sağlayan her teşebbüsün platforma kabulü ile platform işletmecilerinin ticari ve hukuki anlamda bir belirsizliğe uğraması muhtemeldir. (52) D-Smart ın savunmasınd a ayrıca, birlikte hâkim duruma ilişkin olarak AB Komisyonu nun bazı kararlarına ve Kurul un Turkcell ve Telsim hakkında almış olduğu Roaming kararına yer verilerek söz konusu kararda sayılan ve birlikte hâkim durumu kolaylaştıracak faktörlerin karara ko nu olayda söz konusu olmadığı ifade edilmiştir. D - Smart ın Sinema TV nin tüketici gözünde değerli bir içerik olmadığı kanaatine varmaları sonucunda tamamen kendi ticari kararları çerçevesin de birincil film içeriği tedarik ini kendi imkânları ile sağlama kar arı aldığı belirtilmiştir. (53) Kararın birlikte hâkim durum değerlendirmesine ilişkin bölümünde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, yapılan yerinde incelemelerde iki teşebbüsün tek bir bütün oluşturacak şekilde davrandıklarına ilişkin somut bir delil elde edi lememiş, ayrıca pazarın yapısının da birlikte hâkim durumu kolaylaştıran bir yapıda olmadığı sonucuna varılmıştır. 14 07.07.2015 tarih ve 15 -28/317 -95 sayılı karar. 16-17/299 -134 16/27 (54) D-Smart, herhangi bir ilgili ürün pazarında hakim durumda olmaması nedeniyle 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal edemeyeceğini, D -Smar t ın uygulamaları hakim durumdan bağımsız olarak değerlendirildiğinde dahi söz konusu uygulamaların bir kötüye kullanma teşkil etmediğini ifade etmiştir. Kararın D -Smart ın eyleminin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında değerlendirildiği bölümde de i fade edildiği üzere, D - Smart ilgili pazarlarda hakim durumda bulunmadığından , söz konusu teşebbüsün başvuruya esas teşkil eden davranışı 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında bir ihlal teşkil etmemektedir. (55) Son olarak D -Smart savunmasında, D-Smart ve Digiturk arasında bir koordinasyon veya işbirliği bulunmadığı nı ifade et miştir. Kararın 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi bakımından değerlendirildiği bölümünde de ifade edildiği üzere, dosya kapsamında yapılan yerinde incelemelerde bahse konu teşebbüslerin birlikte hareket ettiğine veya anlaşma/uyumlu eylem içerisinde bulunduğuna dair herhangi bir delile ulaşılamamıştır. I.4.2. Digiturk ün Yazılı Savunması (56) Digiturk yazılı savunmasında, abonelik paketlerinde yer almak isteyen yayıncı kuruluşlar bakımından a radığı bir takım kriterlerin olması gerektiği ni, platforma girmek isteyen her televizyon ve radyo kanalını kabul etmesinin maddi olarak imkânsız olduğunu ve hâlihazırda 8 ayrı sinema kanalı bulunduğunu, mevcut abone portföyü ve ticari koşulları çerçevesind e yeni bir sinema kanalına ihtiyacı bulunmadığını b elirtmiştir. (57) Ödemeli TV yayıncılığı sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin abone kazanımı ile pazar paylarını ar tırması, rekabette avantaj sağlaması ve bunu sürdürmesi, söz konusu teşebbüslerin sunduk ları içerik hizmetlerinin değeri ile doğru orantılıdır. Bununla birlikte uydu platform işletmecileri belirli bir ekonomik ve teknik kapasite sınırı ile çalışabilmektedirler. Bu noktada platform işletmecilerinin kendi platformunda yer almak isteyen yayıncı kuruluşlara belli şartlar öne sürmesinin makul olduğu değerlendirilmektedir . Zira içerik yayınlarının belirli bir görüntü ve ses kalitesine sahip olması, abonelerinin zevk ve beğenilerin i karşılaması gerekmektedir. (58) Digiturk savunmasında, faaliyet gösterdi ği pazarda hâkim durumda olmadığını, Kab lo TV, Teledünya ve D -Smart uydu platformunun sunduğu hizmetlerin birbiriyle ikame edilebilir olduğunu, Turkcell TV nin kendilerini Digiturk e güçlü bir rakip olarak konumlandırmaya başladığını belirtmiştir. (59) Kararın 4054 sayılı Kanun un 6. maddesine ilişkin değerlendirme nin yapıldığı bölümünde de ayrıntılı olarak açıklandığı üzere , Digiturk, ödemeli TV yayıncılığı pazarında rakiplerinden önemli oranda yüksek pazar payına sahip olduğundan bu pazarda hâkim durumda oldu ğu kabul ü altında değerlendirme yapılmıştır . (60) Digitürk savunmasında ayrıca, s özleşme serbestisi ilkesi gereği, sözleşme yapıp yapmamak, sözleşmeyi dilediği kişi ile yapmak ve muhtevasını dilediği gibi belirlemek hakkına sahip oldu klarını belirtmiştir. 16-17/299 -134 17/27 (61) Kural olarak, tüm teşebbüslerin iş yapacakları teşebbüsle ri seçme özgürlükleri bulunmaktadır. Borçlar Hukukuna hâkim olan temel ilkelerden birini teşkil eden irade serbestisi ilkesi ve bu ilke altında yer alan sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca tarafl ar sözleşmenin karşı tarafını seçme, herhangi bir sözleşmeyi yapıp yapmama, sözleşmenin konusunu serbestçe belirleyebilme hakkına sahiptirler. Anayasanın 48. maddesi de "Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir" diyerek sözleşme serbestisini güvence altına almış ve gerekçede kanunun bu hürriyetleri ancak kamu yararı amacıyla sınırlayabileceği belirtilmiştir. R ekabet hukukunda istisnai hallerde hâkim durumdaki teşebbüslerin sözleşme yapmayı reddetmeleri rekabeti kısıtlayıcı bir davr anış olarak değerlendirilebilmekte ve bu tür bir davranışta bulunan teşebbüse sözleşme yapma yükümlülüğü getirilebilmektedir. Bununla birlikte, aşağıda yer verilen ayrıntılı değerlendirmeler neticesinde, incelenen dosya kapsamında bu açıdan herhangi bir ih lal olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. (62) Son olarak Digitürk savunmasında, Digiturk ve D -Smart arasında açık veya zımni herhang i bir anlaşma bulunmadığı, Digiturk ün kendi platformunda Sinema TV'ye yer vermeme kararını kendi ticari koşullarını dikkate alarak t ek başına aldığı, Digitürk'ün gerek D -Smart gerekse diğer bir rakibi ile bu konuda yapmış olduğu herhangi bir görüşme, anlaşma, uyumlu eylem veya iletişim bulunmadığı, kaldı ki Digitürk'ün bu yönde davrandığı yönündeki bir iddiayı açıklayabilecek hiçbir ek onomik, ticari ya da başka herhangi türden bir gerekçenin bulunmadığı ifade edilmiştir. Kararın 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi bakımından değerlendirildiği bölümünde de ifade edildiği üzere, dosya kapsamında yapılan yerinde incelemelerde bahse konu teşebb üslerin birlikte hareket ettiğine veya anlaşma/uyumlu eylem içerisinde bulunduğuna dair herhangi bir delile ulaşılamamıştır. I.5. Yapılan Tespitler ve Değerlendirme I.5.1. 4054 sayılı Kanun un 6. maddesine İlişkin Değerlendirme I.5.1.1. Digiturk ün Eylemin in 4054 Sayılı Kanun un 6. Maddesi Kapsamında Değerlendirilmesi (63) Dosya konusu iddia ların rekabet hukuku literatüründe sözleşme yapmayı reddetme olarak adlandırılan eylem bağlamında değerlendirilmesi gerekmektedir . (64) 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamın da hâkim durumun kötüye kullanılması hallerinden biri olarak kabul edilen sözleşme yapmayı reddetme eyleminin ihlal olarak değerlendirilebilmesi için , söz konusu teşebbüsün ilgili pazarda hâkim durumda bulunmasının yanı sıra birtakım koşulların da varlığı gerekmektedir. Söz konusu koşullar Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz un (Kılavuz) 43. paragrafında sayılmıştır. Bu koşullar sırasıyla, r eddetme nin, alt pazarda rekabet etmek için vazgeçilmez bir ürüne ya da hizmete iliş kin olması, r eddetmenin, alt pazarda etkin rekabeti ortadan kaldırması nın muhtemel olması , reddetmenin tüketici zararına yol açması nın muhtemel olması şeklinde belirtilmektedir . (65) Öte yandan, söz konusu üç koşulun birlikte varlığının yanı sıra hâkim durumdaki teşebbüsün ileri sürdüğü haklı gerekçeler ve etkinlik savunması da dikkate alınmaktadır . Bu çerçevede aşağıda öncelikle Digiturk ün pazardaki konumuna ilişkin bilgiler verildikten sonra söz konusu davra nışlarının değerlendirilmesine geçilecektir. 16-17/299 -134 18/27 (66) 4054 sayılı Kanun un Tanımlar başlıklı 3. maddesinde hâkim durum, belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım m iktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü olarak tanımlanmıştır. Kılavuz da belirtildiği üzere, bu tanım çerçevesinde, rekabetçi baskılardan belirgin şekilde bağımsız davranma gücüne sahip olan, diğer bir ifadeyle fiyatlarını kârlı bir şekild e rekabetçi düzeyin üzerine çıkarabilen ve belirli bir süre boyunca bu düzeyde sürdürebilen, üretim ve dağıtım düzeyi, mal ve hizmet çeşitliliği ve/veya kalitesi, yenilik düzeyi gibi unsurları kendi lehine ve tüketicilerin zararına olacak şekilde rekabetçi seviyenin altına çekebilen bir teşebbüsün hâkim durumda olduğu kabul edilmektedir. (67) Digiturk , EHK ve ilgili mevzuatı kapsamında uydu platform işletmeciliği lisansı alarak faaliyetlerine başlayan bir teşebbüstür . Yukarıda da ifade edildiği üzere uydu pl atform işletmeciliği ni de kapsayan ödemeli televizyon yayıncılığı pazarında temel kanallar ve spor karşılaşması, film, dizi gibi özel içerikler (birincil içerik) sunan kanallardan oluşan bir yayın buketi izleyiciye sunulmakta ve böylece abone sayısı ve abo nelik gelirinin artırılması amaçlanmaktadır. Ücretsiz TV yayıncılığının karşısında ödemeli TV yayıncılığının cazip hale getirilmesi sunulan birincil içeriğe bağlı olmaktadır. Bu doğrultuda içerik açısından zengin bir ödemeli TV platformu aboneler açısından daha cazip hale gelmektedir. Öte yandan abone sayısı artan bir ödemeli TV platformunun abonelik gelirleri de artacağından, birincil içerik temini noktasında güçlenecektir. Bu doğrultuda abone sayısı/abonelik geliri ile birincil içerik teminindeki etkinlik arasında doğru orantılı bir ilişki bulunmakta ve uydu platform i şletmecilerinin pazar payları abone sayısı ve abonelik geliri esas alınarak hesaplanabil mektedir. (68) Uydu platform hizmetleri ( uydu üzerinden ödemeli televizyon yayıncılığı) pazarında faaliyet g österen teşebbüsler, Digiturk , D-Smart ve Filbox tır. Diğer taraftan yukarıda da ifade edildiği üzere, gerek birincil film içeriği sağlama faaliyeti açısından D -Smart ve Digiturk ün, Filbox, Teledünya, Tivibu, Turkcell TV+, Vodafone TV ve Doping Box ile rekabet halinde bulunması, gerekse başvuru sahibi Sinema TV nin hâlihazırda Filbox, Tivibu, Teledünya, Turkcell TV+ ve Doping Box platformlarına içerik sağlaması nedenleriyle ödemeli TV yayıncılığı pazarının genel yapısının or taya konulması faydalı olaca ktır. Bu doğrultuda aşağıda öncelikle Digiturk ün (ayrıca D -Smart ve Filbox ın) uydu platform hizmetleri (uydu üzerinden ödemeli televizyon yayıncılığı) pazarındaki abone sayısı ve abonelik geliri bazında pazar paylarına15 yer veril mektedir. Tablo -2: Uydu Platf orm İşletmeciliği Pazarında Pazar Payları (2015) Teşebbüsler 2015 Yılı Abone Sayısı Pazar Payı (%) Abone Geliri (TL) Pazar Payı (%) D-Smart 977.432 25,31 ( ..) ( ..) Digiturk 2.867.682 74,25 ( ..) ( ..) Filbox 17.010 0,44 ( ..) ( ..) TOPLAM 3.862.124 100,00 ( ..) ( ..) Kaynak: Teşebbüslerden ve BTK nın resmi web sitesinden elde edilen bilgiler Tablo -3: Uydu Platform İşletmeciliği Pazarında Pazar Payları (2014) Teşebbüsler 2014 Yılı Abone Sayısı Pazar Payı (%) Abone Geliri (TL) Pazar Payı (%) D-Smart 1.048.207 25,66 ( ..) ( ..) Digitürk 3.032.761 74,25 ( ..) ( ..) Filbox 3.125 0,07 ( ..) ( ..) TOPLAM 4.084.093 100,00 ( ..) ( ..) Kaynak: Teşebbüslerden ve BTK nın resmi web sitesinden elde edilen bilgiler 15 Pazar payları ve pazar payı toplamlarında yuvarlama yapılmıştır. 16-17/299 -134 19/27 Tablo -4: Uydu Platform İşletmeciliği Pazarında Pazar Payları (2013) Teşebbüsler 2013 Yılı Abone Sayısı Pazar Payı (%) Abone Geliri (TL) Pazar Payı (%) D-Smart 1.033.398 22,99 ( ..) ( ..) Digitürk 3.461.484 77,01 ( ..) ( ..) Filbox - - ( ..) ( ..) TOPLAM 4.494.882 100,00 ( ..) ( ..) Kaynak: Teşebbüslerden ve BTK nı n resmi web sitesinden elde edilen bilgiler (69) Tablo -4 ün incelenmesinden görüleceği üzere , ihlal iddiasının söz konusu olduğu 2013 yılında Digiturk abone sayısı bakımından yapılan hesaplamada %77,01 pazar payına ulaşırken D -Smart ın pazar payı % 22,99 seviyesinde bulunmaktadır. Abonelik geliri açısından yapılan hesaplamada ise Digiturk ün pazar payının ( ..) olduğu görülmektedir. Filbox o tarihte henüz pazarda oyuncu olarak yer almamaktadır. Yıllar itibarıyla bakıldığında Digiturk ün pazar payında önemli bi r değişiklik olmadığı görülmektedir. Aşağıda ödemeli TV yayıncılığı pazarında faaliyet gösteren D -Smart, Digiturk, Filbox, Kablo TV (Teledünya), Tivibu, Turkcell TV+, Vodafone TV ve Doping Box ın pazar payları gösterilmektedir. Tablo -5: Ödemeli TV Yayıncıl ığı Pazarında Pazar Payları (2015) Teşebbüsler 2015 Abone Sayısı Pazar Payı (%) Abonelik Geliri (TL) Pazar Payı (%) D-Smart 977.432 18,48 ( ..) ( ..) Digiturk 2.867.682 54,21 ( ..) ( ..) Filbox 17.010 0,32 ( ..) ( ..) Kablo TV (Teledünya) 798.477 15,09 ( ..) ( ..) Tivibu 384.185 7,26 ( ..) ( ..) Turkcell TV+ ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Vodafone TV ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Doping Box ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) TOPLAM 5.289.986 100,00 ( ..) ( ..) Kaynak: Teşebbüslerden ve BTK nın resmi web sitesinden elde edilen bilgiler Tablo -6: Ödemeli TV Yayıncılığı Pazarında 2014 Yılına Ait Pazar Payları (2014) Teşebbüsler 2014 Abone Sayısı Pazar Payı (%) Abonelik Geliri (TL) Pazar Payı (%) D-Smart 1.048.207 20,4100 ( ..) ( ..) Digiturk 3.032.761 59,0700 ( ..) ( ..) Filbox 3.125 0,0006 ( ..) ( ..) Kablo TV (Teledünya) 692.892 0,1349 ( ..) ( ..) Tivibu 289.496 0,0563 ( ..) ( ..) Turkcell TV+ ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Vodafone TV ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Doping Box - - ( ..) ( ..) TOPLAM 5.133.333 100,0000 ( ..) ( ..) Kaynak: Teşebbüslerden ve BTK nın resmi web sitesinden elde edilen bilgiler Tablo -7: Ödemeli TV Yayıncılığı Pazarında 2013 Yılına Ait Pazar Payları (2013) Teşebbüsler 2013 Abone Sayısı Pazar Payı (%) Abonelik Geliri Pazar Payı (%) D-Smart 1.033.398 17,33 ( ..) ( ..) Digiturk 3.461.484 58,05 ( ..) ( ..) Filbox - - ( ..) ( ..) Kablo TV (Teledünya) 1.181.907 19,82 ( ..) ( ..) Tivibu 286.304 4,80 ( ..) ( ..) Turkcell TV+ - - ( ..) ( ..) Vodafone TV - - ( ..) ( ..) Doping Box - - ( ..) ( ..) TOPLAM 5.963.093 100,00 ( ..) ( ..) Kaynak: Teşebbüslerden ve BTK nın resmi web sitesinden elde edilen bilgiler 16-17/299 -134 20/27 (70) Tablo -7 de verilen 2013 yıl ına ait ödemeli TV yayıncılığı p azar verilerine bakıldığında ise, abone sayısı ve gelir bazında sırasıyla, Digiturk ün %58,05 ve ( ..) ; D-Smart ın % 17,33 ve ( ..) ; Kablo TV nin % 19,82 ve ( ..) ; Tivibu nun %4,8 ve ( ..) pazar pay ına sahip olduğu görülmektedir. (71) Kılavuz da da belirtildiği üzere, pazar payları teşebbüslerin ilgili pazardaki konumunun ve sahip oldukları pazar gücünün önemli bir göstergesidir. Bir teşebbüsün hâkim durumda bulunduğuna dair delil teşkil eden belirli bir pazar payı eşiği bulunmamakla birlikte, %40 ın altında pazar payına sahip olan teşebbüslerin hâkim durumda olması ihtimalinin düşük olduğu kabul edilmekte, %40 ın üzerinde pazar payına sahip olan teşe bbüsler bakımından ise pazara ilişkin daha detaylı bir incelemeye gerek duyulmaktadır. Literatürde de, çok yüksek pazar paylarının (%70 üzeri) istisnai durumlar dışında hâkim duruma işaret ettiği, %40 -70 arası pazar payına sahip olan teşebbüslerin ise haki m durumda olma ihtimallerinin yüksek olduğu, ancak diğer unsurların da ayrıntılı olarak değerlendirilmesinin gerektiği kabul edilmiştir16. Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında, Digiturk ün 2013 yılında abone sayısı bakımından, uydu platform hizmetleri pazarında %77,01 ve ö demeli TV yayıncılığı pazarın da %58,05 oranında pazar payına sahip olduğu, pazar payında yıllar içinde herhangi bir dalgalanmanın gerçekleşmediği ve en yakın rakibi D -Smart ile arasındaki paz ar payı farkının uydu platform işletmeciliği pazarında yaklaşık 50 puan , ödemeli TV ya yıncılığı pazarında yaklaşık 40 puan olduğu görülmektedir. AB Komisyonu, söz konusu farkın 20 puan olduğu ve bu farkın uzun süre korunduğu durumlarda hakim durum ihtimalinin yüksek olduğunu değerlendirmektedir17. Bu de ğerlendirmeler doğrultusunda Digiturk ün hakim durumda olduğu kabul ü altında aşağıda teşebbüsün eylemleri analiz edil miştir . (72) Sözleşme yapmayı reddetme eylemi Kılavuz da dışlayıcı davranışlardan biri olarak kabul edilmektedir . Kılavuz un 38. paragrafında; Bir teşebbüsün ürettiği mal ya da hizmetler ile sahibi olduğu maddi ya da gayri maddi işletme unsurlarını diğer teşebbüslere sağlamaması ya da bunların diğer teşebbüsler tarafından kullanılmasına doğrudan veya dolaylı olarak izin vermemesi sözleşme yapmayı reddetme olarak ele alınmaktadır. Bu çerçevede hammadde niteliğindeki fiziksel ürünler, belirli hizmetlerin sağlanabilmesi için gerekli altyapılar, ürün dağıtım sistemleri ve fikri mülkiyet hakları ile korunan yahut korunmayan gayri maddi işletme unsurlar ı ya da bilgileri ile teşebbüslerin sözleşme yapma talebine konu olabilecek diğer varlıklar anılan mal, hizmet ya da unsurlar arasında değerlendirilebilmektedir. şeklinde açıklama yer almaktadır. (73) Sözleşme yapmayı reddetme Kurul un , Türk Telekom/Tissad18, Ulusal Dolaşım19, Kablo TV20, UMTH21, Solmaz Mercan22, CNR/NTSR23 gibi kararların a konu olmuştur. Bu kararlarda n Türk Telekom/ Tissad kararında, ret eyleminin ihlal olarak değerlendirileb ilmesi için gerekli koşullar, g iriş yapılmak istenen varlığın (zorunlu unsur un) bir tekelci teşebbüs tarafından kontrolü, giriş yapmak isteyen bir rakibin pratik olarak ve makul bir şekilde varlığı/ürü nü/tesisi/altyapıyı kurmasının/ üretmesinin imkânsız olması, tekelci teşebbüsün giriş yapmak isteyen rakibi reddetmesi, ilgili zorun lu unsurdan faydalanmanın imkânlar dâhilinde olması olarak sıralanmıştır. 16 O Donoghue ve Padilla 2013, s.147. 17 10.07.2015 tarih ve 15 -30/445 -132 sayılı Rekabet Kurulu kararı . 18 02.10.2002 tarih ve 02-60/755 -305 sayılı Rekabet Kurulu kararı. 19 09.06.2003 tarih ve 03-40/432 -186 sayılı Rekabet Kurulu kararı . 20 10.02.2005 tarih ve 05-10/81 -30 sayılı Rekabet Kurulu kararı . 21 22.12.2005 tarih ve 05-87/1199 -348 sayılı Rekabet Kurulu kararı. 22 05.06.2007 tarih ve 07-47/506 -181 sayılı Rekabet Kurulu kararı. 23 19.09.2007 tarih ve 07-74/896 -333 sayılı Rekabet Kurulu kararı . 16-17/299 -134 21/27 (74) Sözleşme yapmanın reddi konusu, mevcut sözleşme ilişkisinin sona erdirilmesi, ilk defa sözleşme yapma talebinin reddi, fikri mülkiyet hakkı lisanslamasının reddi, birlikte işlerlik bilgilerinin verilmesinin reddi, tek taraflı ya da uyumlu ret halleri gibi çeşitli alt kategorilere ayrılabilmektedir. Mevcut dosya kapsamındaki Digiturk ün eylemi ise ilk defa sözleşme yapma talebinin doğrudan reddi şeklinde gerçekleşmiştir. İddia sahibi nin ilk sözleşme yapma talebinin reddedilmiş olmasının devam eden bir ilişkinin kesilmesine göre, bir ihlal oluşturma olasılığı d aha düşüktür. Zira bu durumda devam eden bir ilişkinin kesilmesi halinde ortaya çıkabilecek olan diğer teşebbüsün belli yatırım larda bulunması gibi ret eyleminin etkisini artırabilecek koşullar doğmamış olacaktır. (75) Hâkim durumdaki teşebbüslerin sözleşme yapmayı reddetme yönündeki davranışlarının 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında hâkim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilmesi için yukarıda değinilen Kılavuz un 43. paragrafında yer alan üç koşulun birlikte bulunması gerekmektedir . Bu koşulların birlikte sağlanması gerekliliği, koşullardan herhangi birinin noksan olması halinde, analize konu olay bakımından, sözleşme yapmanın reddi yoluyla ihlalden bahsedilemeyeceği anlamını taşımaktadır. Bu nedenle, analize herhangi bir koşulun değerlendirilmesinden başlanabilecek, koşulun varlığının ortaya konulması halinde analize devam edilebilecek, yokluğu halinde ise hâkim durumun kötüye kullanılmasından bahsedilemeyeceği sonucuna ulaşılabilecektir. (76) Mevcut dosya bakımından değerlendirmeye, reddetmenin alt pazarda rekabet etmek için vazgeçilmez bir ürüne ya da hizmete ilişkin olması koşulunun varlığının analizi ile başlan mıştır. Bu anlamda öncelikle D igiturk platformunda yer almanın Sinema TV nin faaliyetlerine devam edebilmesi için zorunlu olup olmadığının değerlendirmesi yapılmıştır. (77) Rekabet hukukunda vazgeçilmezlik koşulu değerlendirilirken, reddetmeye konu unsurun alt pazarda etkin bir şekilde rekabet edebilmek için nesnel olarak gerekli olması aranmaktadır. Bu durum, reddetmenin o lumsuz sonuçlarını - en azından uzun vadede - telafi edebilmek için rakiplerin sözleşme talebine konu olan unsurun alt pazarda başvurabilecek leri mevcut ya da potansiyel bir ikamesinin bulunmaması halinde söz konusu olmaktadır. İlgili unsurun mevcut veya potansiyel ikamesinin olup olmadığı değerlendirilirken, hâkim durumda bulunan teşebbüsün rakiplerinin öngörülebilir bir gelecekte söz konusu u nsuru etkin bir şekilde tekrar oluşturup oluşturamayacakları göz önünde bulundurulmaktadır. Genel olarak, eğer söz konusu unsur bir doğal tekelin sonucuysa, önemli şebeke etkileri veya tek kaynaktan temin edilebilecek bir bilgi söz konusuysa ilgili unsurun rakipler tarafından tekrar oluşturulmasının olanaksız olduğu değerlendirilmektedir24. (78) Bu çerçevede Sinema TV den talep edilen bilgiler doğrultusunda, Sinema TV nin izleyicilere hangi kanallardan ulaştığı, söz konusu kanallara yönelik abone sayısı ve abonel ik gelirlerine aşağıdaki tablolarda yer verilmektedir. Tablo -8: Sinema TV Kanallarının Yer Aldığı Ödemeli Ya yıncılık Platformları (2015 ) Kanallar D-Smart Digiturk Filbox Tivibu Turkcell TV+ Teledünya Doping Box Sinema TV - - + + + + - Sinema TV 2 - - + + + + - Sinema TV Aile - - + + + + - Sinema TV 1001 - - + + + + + DiziTV - - + + + + + Sinema TV Aksiyon - - + + + + + Kaynak: Sinema TV tarafından gönderilen bilgiler 24 Kılavuz, para. 44. 16-17/299 -134 22/27 Tablo-9: Sinema TV Kanallarının Platform Bazında Abone Sayıları Kanallar Yayın Şekli 2013 2014 2015 D-Smart Uydu ( ..) ( ..) ( ..) Digiturk Uydu ( ..) ( ..) ( ..) Filbox Uydu ( ..) ( ..) ( ..) Teledünya Kablo ( ..) ( ..) ( ..) Tivibu IPTV ( ..) ( ..) ( ..) Turkcell TV+ IPTV ( ..) ( ..) ( ..) Doping Box webTV ( ..) ( ..) ( ..) TOPL AM ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Sinema TV tarafından gönderilen bilgiler Tablo -10: Sinema TV Kanallarının Platform Bazında Abone Gelirleri (TL) Kanallar Yayın Şekli 2013 2014 2015 D-Smart Uydu ( ..) ( ..) ( ..) Digiturk Uydu ( ..) ( ..) ( ..) Filbox Uydu ( ..) ( ..) ( ..) Teledünya Kablo ( ..) ( ..) ( ..) Tivibu IPTV ( ..) ( ..) ( ..) Turkcell TV+ IPTV ( ..) ( ..) ( ..) Doping Box webTV ( ..) ( ..) ( ..) TOPLAM ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Sinema TV tarafından gönderilen bilgiler (79) Yukarıdaki tablolard an görüldüğü üzere , Sinema TV faaliyetlerine başladığı günden bu yana Digiturk platformunda hiçbir zaman yer almadan ticari faaliyetlerini sürdürmüştür. Öte yandan Sinema TV D-Smart ile olan sözleşmesinin sona ermesini takiben uydu platform hizmeti pazarın da faaliyet gösterebilmek adına kendi platformu olan Filbox u kurmuştur. Ayrıca Sinema TV ödemeli yayıncılık pazarında izleyicilere ulaşmak için alternatif yayın olanaklarını da (IPTV, KabloTV, web TV) kullanmakta; IPTV teknolojisi vasıtasıyla Tivibu ve Tu rkcell TV+ üzerinden, KabloTV vasıtasıyla Teledünya üzerinden ve web TV teknolojisi ile Doping Box üzerinden yayın yapmaktadır. Söz konusu alternatif yayınların günümüz teknolojisinde yaşanan hızlı değişimler sebebiyle gelişmekte olduğu bilinmektedir. Tabl o 9 ve Tablo 10 dan görüldüğü üzere 2013 yılı itibarıyla Sinema TV , abonelerinin ve gelirlerinin önemli bir bölümünü uydu platformu üzerinden gerçekleştirdiği faaliyetlerden elde ederken 2015 yılında uydu platformu üzerinden gerçekleştirdiği faaliyetlerden elde ettiği abone ve gelir ciddi anlamda azalmasına rağmen IPTV teknolojisi ile Tivibu ve Turkcell TV+ üzerinden gerçekleştirdiği faaliyetlerden elde ettiği gelirlerde önemli miktarda artışlar meydana gelmiştir. Dolayısıyla, sözleşmeye konu hizmet in alt pazarda faaliyet göstermek için vazgeçilmez bir unsur olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. (80) Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında , Digiturk bakımından sözleşme yapmanın reddi eylemin in gerçekleşmesinin ilk koşulu olan reddetmenin, alt pazarda rekabet etmek için vazgeçilmez bir ürüne ya da hizmete ilişkin olması koşulunun gerçekleşmediği görüldüğünden Digiturk ün eyleminin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında bir ihlal teşkil etmediği sonucuna ulaşılmıştır. I.5.1.2. D-Smart ın Eyleminin 4054 Sayı lı Kanun un 6. Maddesi Kapsamında Değerlendirilmesi (81) D-Smart ın başvuruya konu eyleminin bir kötüye kullanma olup olmadığının analizinden önce ödemeli televizyon yayıncılığı pazarında ve uydu platform hizmetleri pazarında D - Smart ın hâkim durumda olup olmad ığı irdelenecektir. 16-17/299 -134 23/27 (82) D-Smart, EHK ve ilgili mevzuatı kapsamında uydu platform işletmeciliği lisansı alarak faaliyetlerine başlayan bir teşebbüstür. Yukarıda da ifade edildiği üzere, u ydu platform hizmetleri (uydu üzerinden ödemeli televizyon yayıncıl ığı) pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler D -Smart, Digiturk ve Filbox tır. Uydu platform hizmetleri (uydu üzerinden ödemeli tele vizyon yayıncılığı) pazarında faaliyet gösteren D -Smart, Digiturk ve Filbox ın abone sayısı ve abonelik geliri bazında pazar paylarına yer verilen Tablo 4 t e D-Smart ın pazar payı % 22,99 seviyesinde bulunmaktadır. Abonelik geliri açısından yapılan hesaplamada ise D -Smart ın pazar payı daha da düşmekte ve ( ..) olarak gerçekleşmektedir. D -Smart ın abone sayısı ile abone geliri ba zındaki pazar payı arasındaki yaklaşık ( ..) puanlık farkın Digiturk ün, ülkemizde Süper Lig futbol karşılaşmalarının canlı yayın hakkına sahip olmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Ödemeli TV yayıncılığı pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin pazar payları nın gösteril diği Tablo 7 de ise D-Smart ın abone sayısı bazında pazar payı % 17,33 , abonelik geliri bazında pazar payı ( ..) olarak gerçekleşmiştir. D-Smart ın gerek abone sayısı gerekse abone geliri bazında pazar lideri olan Digiturk ün oldukça ger isinde kaldığı ve bu veriler ile D -Smart ın uydu platform hizmetleri pazarında ya da ödemeli televizyon yayıncılığı pazarında hâkim durumda nitel endirilemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır. (83) Kılavuz un 7. paragrafında; Kanun un 6. maddesi kapsamında incelenen bir davranışın ihlal teşkil edebilmesi için davranışı gerçekleştiren teşebbüsün ilgili pazarda hâkim durumda olması ve davranışın bir kötüye kullanma niteliği taşıması gerekmektedir. Kurul, bu iki temel unsurdan birinin bulunmadığının açıkça gösterilebild iği durumlarda diğer unsura ilişkin analize yer vermeyebili r şeklinde açıklama yer almaktadır. Bu çerçevede D-Smart ın hâkim durumda olmadığının tespiti yeterli olduğundan, ayrıca eylemlerinin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında kötüye kullan ma nit eliğini taşıyıp taşımadığının incelenmesine gerek bulunmamaktadır. (84) Sonuç olarak, D -Smart ın anılan pazarlarda hâkim durumda bulunmaması nedeniyle , D- Smart ın başvuruya esas teşkil eden davranışı 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında bir ihlal teşkil etmemektedir. I.5.1.3. Birlikte Hâkim Durum Değerlendirmesi (85) Sinema TV nin ilk başvurusu temel olarak D -Smart ın tek başına hakim durumunu kötüye kullanması iddiasına dayandırılırken, Sinema TV tarafından yapılan ek başvuruda ise D - Smart ve Digiturk ün birl ikte hâkim durumda bulundukları ve her iki teşebbüsün de birlikte hâkim durumlarını kötüye kullandıkları ileri sürülmektedir. (86) Diğer yandan , ilk başvuruda daha çok, D -Smart ın, Sinema TV ile arasındaki sözleşmeye dayalı olarak süregelen ilişkisini devam et tirmiyor oluşu konu edilirken ve bununla bağlantılı olarak sözleşme ilişkisinin devamı talep edilirken; ikinci başvuruda yer alan ifadelerde D -Smart ve Digiturk ün Sinema TV nin erişim , taşıma veya koşullu erişim sağlama şeklinde ifade edilen taleple rini reddetmiş olmalarının kötüye kullanma niteliğinde olduğu belirtilmektedir. Dosya kapsamında daha önce değerlendirildiği üzere, D-Smart ile Sinema TV arasında ilgili sözleşme ile şekillenen ilişki, D -Smart ın, Sinema TV ye ait olan birincil film içeriğ i ve bunların yayınlandığı Sinema TV kanallarının sahip olduğu hakları ücreti karşılığında satın alarak abonelerine tüm ticari ve mali riskler kendisine ait olacak şekilde sunduğu bir ilişkidir. Oysa Sinema TV nin ek başvurusundaki yazısında geçen taşıma , erişim ya da koşullu erişim sağlama ifadeleriyle, Sinema TV nin D -Smart ve Digiturk platformları üzerinden, içeriğini tüm ticari ve mali riskleri kendisine ait olacak şekilde tüketicilere ulaştırmasının kastedildiği, bu çerçevede temel olarak D -Smar t ve Digiturk tarafından koşullu erişim hizmeti, elektronik program listeleme hizmeti ve erişim kontrol hizmeti (arayüz, yazılım vb.) unsurlarından oluşan teknik platform hizmetlerinin Sinema TV ye sunulmasının talep edildiği izlenimi mevcuttur. 16-17/299 -134 24/27 (87) Birlikte hâkim durumun varlığından bahsedebilmek için, iki ya da daha fazla sayıda teşebbüsün ekonomik bir bakış açısıyla belli bir pazarda birlikte tek bir bütün oluşturacak şekilde davranıyor olmaları gerekmektedir. Söz konusu birlikte bütünlüğün (collective entity) varlığını ortaya koymak için ise ilgili teşebbüsler arasında bağlantı oluşturan unsurların araştırılması gerekmektedir. Bu unsurlar ilgili teşebbüsler arasındaki bir anlaşmanın koşullarından, doğasından ya da uygulanma biçiminden kaynaklanabilir. Bu duruma örnek olarak, ilgili teşebbüslerin arasındaki bir işbirliği anlaşmasının teşebbüslerin pazardaki davranışlarını koordine etmelerine yol açması gösterilebilir. Hissedarlık çıkarları ya da hukuki diğer bazı bağlantılar da teşebbüslerin davranışlarını koordine etmelerine yol açabilir. Bununla birlikte bir anlaşmanın ya da diğer bağlantıların varlığı birlikte hâkim durumun varlığı sonucuna ulaşmak için vazgeçilmez değildir. Birlikte hâkim durumun varlığının tespiti başkaca bağlantı oluşturan unsurlara ve ö zellikle teşebbüslerin birbirleriyle etkileşim halinde bulundukları pazarın yapısının ekonomik açıdan analizine dayandırılabilir. Diğer bir deyişle, pazarın yapısı ve bu pazarda teşebbüslerin birbirleriyle etkileşimde bulunma yöntemleri birlikte hâkim duru mun varlığına işaret edebilir. (88) AB de birlikte hâkim durum kavramı bakımından gelinen noktayı yansıtan, AB içtihadı ile şekillenen ve Tartışma Metninde yerini bulan yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, AB nin birleşmelerin kontrolüne ilişkin kurallarının h erhangi bir yapısal bağa gerek olmaksızın salt oligopolistik bağımlılığı da kapsamasına paralel olarak, sadece pazar yapısının Roma Antlaşması nın 102. maddesi anlamında bir birlikte hâkim durum sonucuna götürebileceği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, AB içt ihadında, yapısal bağların 102. madde anlamında birlikte hâkim durumun varlığı bakımından ön gereklilik oluşturmadığı, asıl önemli olanın teşebbüslerin pazarda koordineli bir biçimde davranabilmelerine yetecek bağların tam olarak hangi nedenlerden kaynakla ndığı değil; ilgili teşebbüslerin rakipleri karşısında birlikte tek bir bütün oluşturmaları olduğu vurgulanmıştır. (89) Açıklamalar çerçevesinde , oligopolistik bağımlılığa ve firmaların davranışlarını koordine etmelerine elverişli pazar koşullarının hatırlanma sında fayda bulunmaktadır. Firmaların davranışlarını koordine edebilmeleri için üç unsurun sağlanmış olması gerekmektedir . Bu unsurlar; u zlaşmanın şartları konusunda fikir birliğine varmış olma ları, uzlaşmadan sapmaları tespit edebilmeleri ve u zlaşmadan sa panları cezalandırabil meleridir. (90) Firmalar arası koordinasyonun ortaya çıkmasını kolaylaştıran en önemli faktörlerden biri pazardaki yoğunlaşma oranıdır. Bir pazarda faaliyet gösteren firma sayısı azaldıkça, firmalar arası koordinasyon ihtimali artmaktadır. Az sayıda sağlayıcının davranışlarını koordine etmelerinin daha kolay olmasının yanı sıra, bu tür pazarlarda koordinasyondan sapanların belirlenmesi de daha kolaydır. (91) Diğer bir unsur ise, sağlayıcıların homojenliğidir. Pazar payları, kapasiteleri ve mali yet yapıları (toplam maliyet düzeyi ve maliyetlerin sabit ve değişken maliyetler arasındaki dağılımı) benzer olan firmaların, koordinasyonlarının şartları konusunda uzlaşmaya varmaları daha kolaydır. Pazara giriş engellerinin bulunması ise firmaların davra nışlarını koordine etmelerini kolaylaştırır. (92) Ürünlerin homojenliği ise fiyatların koordine edilmesine, karşılaştırılmasına ve bu fiyattan sapmaların hemen fark edilmesine olanak tanır. Ayrıca bir ürünü üretmek için kullanılması gereken teknoloji seviyesi y ükseldikçe, ürünün ve üretim sürecinin karmaşıklığı nedeniyle koordinasyon ihtimali azalacaktır. Olgunlaşmış bir teknolojinin bulunduğu pazarların tersine, araştırma geliştirme faaliyetlerinin yoğun olduğu pazarlarda ürün inovasyonları ürün farklılaştırmas ına yol açacak ve koordinasyonu zorlaştıracaktır. 16-17/299 -134 25/27 (93) Pazarın şeffaf olması, firmalar arası koordinasyon ihtimalini artıran önemli bir özelliktir. Fiyatlara ve pazar stratejilerine ilişkin şeffaflığın fazla olduğu pazarlarda firmaların koordinasyondan sapan f irmaları tespit etmeleri ve hemen misillemeye girişmeleri de mümkün olacaktır. (94) Talebin sabit kaldığı ya da çok yavaş arttığı pazarlarda firmalar ancak diğer firmaların pazar payını elde ederek büyüyebilirler. Bu nedenle olgun ve doymuş bir pazar, firmalar arası koordinasyon riskini artıracaktır. Rakipler, oluşan yeni talepten pay kapmaya çalışacaklarından, belirgin bir şekilde büyüyen pazar ve talep, firmaların rekabetçi davranışlara girişme eğilimlerini artıracaktır. (95) Pazarın karşı karşıya bulunduğu talebi n esnekliğinin düşük olması durumunda, firmalar koordinasyon sonucunda fiyatları herhangi bir pazar payı kaybına uğramaksızın rekabetçi olmayan düzeylere yükseltebileceklerdir. (96) Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, dosya kapsamında ödemeli televizyon yayıncılığı pazarı olarak ele alınan söz konusu pazar ın oyuncuları olan Digiturk ve D - Smart ın birbirleriyle nasıl bir etkileşim halinde oldukları, birlikte hâkim durumda olup olmadıkları aşağıda detaylı olarak incelenmektedir. (97) Digiturk ve D -Smart ın uyd u platform hizmetleri pazarındaki pazar payları arasında önemli fark olduğu bir önceki bölümde25 ifade edilmişti r. İki teşebbüs arasındaki bu asimetri ve Digiturk ün Türkiye 1. Süper Lig futbol karşılaşmalarının canlı yayın haklarına sahip olması her iki te şebbüsün pazar konum veya güçlerini birbirlerinden önemli ölçüde farklılaştırmaktadır. Daha önce de belirtildiği üzere, pazar güçleri/konumları birbirlerine yakın olmayan teşebbüslerin çıkarlarını aynı noktada buluşturarak bir çıkar birlikteliği içinde olm aları olasılığı azalmaktadır. (98) Sağlayıcıların homojenliği kapsamında değerlendirilebilecek diğer bir unsur incelenen teşebbüslerin maliyet yapı ve düzeylerinin benzer olmasıdır. Digiturk ün Türkiye Süper Lig futbol karşılaşmalarının yayın lisansı için öde diği yüksek bedeller ve yayınlarının önemli bir bölümünü Eutelsat uydusu üzerinden yapması karşısında D -Smart ın Türksat uydusunu kullanmasının iki teşebbüs arasında maliyet farklılıklarını beraberinde getirdiği değerlendirilmektedir . Diğer yandan her iki teşebbüsün birincil film içeriğine ulaşmak konusunda geçmişte tercih ettikleri yöntemlerdeki farklılık; D -Smart ın geçmişte birincil film içeriğini 3. bir teşebbüsten satın alıyor iken, Digiturk ün bir anlamda dikey bütünleşik bir yapı içinde bu tür içeriğ i aboneleriyle buluşturmuş olmasının da iki teşebbüs arasındaki maliyet farklılıklarını artırdığı değerlendirilmektedir. (99) Teşebbüslerin davranışlarını koordine etmeleri bakımından bir diğer önemli unsur ilgili teşebbüslerin sundukları ürünlerin homojen olm asıdır. Bu açıdan D -Smart ve Digiturk ün hizmetleri değerlendirildiğinde, sadece Digiturk ün Türkiye Süper Lig Futbol karşılaşmalarının yayın lisansına sahip olması bile bu teşebbüsün hizmetlerini D - Smart ın hizmetlerinden önemli ölçüde farklılaştıran bir unsur olarak ortaya çık maktadır. 25 Bkz. Bölüm I.5.1. 4054 sayılı Kanun un 6. maddesine İlişkin Değerlendirme 16-17/299 -134 26/27 (100) Gerek özelde (uydu platformu üzerinden) ödemeli TV yayıncılığı pazarının , gerekse genel olarak TV yayıncılığı pazarının teknolojik gelişmelere ve yeniliklere açık pazarlar oldukları görülmektedir. Nitekim yeni teknolojiler ve yakınsamanın (convergence) dinamik etkileri tüketicilerin sesli ve görsel içeriğe ulaşma yöntemlerini değiştirmektedir. Teknolojik gelişmeler rekabetin koşullarını, ürün yelpaze ve kalitelerini, maliyetleri, giriş engellerinin boyutlarını (yeni teknolo jiler içeriğe ulaşmanın yeni yollarını beraberinde getirmektedir), tüketicilerin sağlayıcı değiştirme kabiliyetlerini ve fiyatlama mekanizmalarını (Teknolojik gelişmeler öde ve seyret (pay per view) türü uygulamalara olanak vermiştir.) etkilemektedir. Dola yısıyla , genel olarak TV yayıncılığı pazarı bakımından olgunlaşmış bir teknolojinin varlığından bahsetmek mümkün görünmemekte, dosya kapsamında sunulan bilgilerden de görüleceği üzere ülkemizde ödemeli TV yayıncılığı pazarında uydu platform işletmecilerini n yanı sıra özellikle internet tabanlı televizyon yayıncılarının ; IPTV, OTT ve web TV hizmetlerinin birer alternatif haline gelmeye başladıkları anlaşılmakta ve ileriye dönük projeksiyonlarda IPTV nin payını uydu platform işletmecilerinin aleyhine artıracağ ı tahmin edilmektedir. (101) Diğer yandan , yine dosya kapsamında sunulan bilgilerden iki teşebbüsün benzer kapsamdaki yayın ya da paketler için uyguladıkları fiyat düzeyleri arasında önemli farklar olduğu görülmektedir. Yukarıda yapılan açıklamalarla birlikte , söz konusu fiyatlama farklılıkları ve iki aktör arasında etkin rekabetin var olmadığına yönelik geçmişte ya da mevcut dosya kapsamında Rekabet Kurumu nun gündemine gelmiş herhangi bir iddia ya da bulgunun yokluğu dikkate alındığında, iki teşebbüsün tek b ir ekonomik birimmişçesine davranmalarına olanak tanıyan bir ekonomik bağın varlığın dan bahsedilememektedir. Ayrıca , soruşturma kapsamında Digiturk ve D -Smart ta yapılan yerinde incelemelerde bahse konu teşebbüslerin birlikte hareket ettiğine dair herhangi bir delile ulaşılamamıştır. (102) Ayrıca, AB uygulaması bakımından gelinen noktada her ne kadar hâkim durumun varlığı sonucuna ulaşmak için ilgili teşebbüslerin tek bir bütünmüş gibi davranmalarına yol açan ekonomik bağların varlığı yeterli görülse de, AB nin bugüne kadarki içtihadında 102. madde çerçevesinde birlikte hâkim durumun varlığı sonucuna sadece ilgili teşebbüsler arasındaki anlaşmaların bu teşebbüslerin bir bütün gibi davranmalarına yol açtığı durumlarda ulaşılmıştır. Bağlantılı olarak Avrupa Birliğ i nin birlikte hâkim durumun dışlayıcı kötüye kullanılmasına ilişkin içtihadının da sürekli olarak hâkim durumda bulunan firmalar arasında güçlü yapısal bağların bulunduğu durumları ele aldığı görülmektedir. (103) Birlikte hâkim durumun kötüye kullanıldığından b ahsedebilmek için birlikte hâkim durumda bulunan firmaların pazarda ya da en azından kötüye kullanma davranışı bakımından zımnen ya da açıkça ortak politika izlediklerinin gösterilmesi gerekmektedir. Ancak yukarda da ifade edildiği üzere, teşebbüslerde yap ılan yerinde incelemelerde bu yönde herhangi bir belge, bilgi ya da bulguya ulaşılmamıştır . (104) Sonuç olarak, i ki teşebbüs arasındaki olası ekonomik bağlara ilişkin yukarıda yapılan açıklamaların yanı sıra, Digiturk ün ve D -Smart ın ayrı ayrı kendi çıkarlar ı doğrultusunda bireysel olarak değil de ; davranışlarını koordine ederek birlikte ret eyleminde bulunmalarına yol açan herhangi bir yapısal bağa ya da herhangi bir başkaca bağlantının varlığına ilişkin bilgi, belge ya da bulgu nun mevcut olmadığının belirti lmesi gerekmektedir. 16-17/299 -134 27/27 (105) Açıklamalar çerçevesinde, Sinema TV tarafından ileri sürülen iddiaların niteliği, kapsamı ve bu iddiaların herhangi bir bilgi, delil ya da açıklamayla desteklenmediği, ayrıca yerinde incelemelerde ve dosya kapsamında yapılan analizler de herhangi bir delil , bilgi ya da bulgunun bulunmadığı dikkate alınarak, Digiturk ve D -Smart ın Sinema TV nin erişim talebini reddederek birlikte hâkim durumlarını kötüye kullan dıkları iddiası bakımından , D- Smart ve Digiturk ün birlikte hakim durumda olmadıkları , dolayısıyla başvuru konusu davranışlarla birlikte hakim durumlarını kötüye kullanmak suretiyle 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal etmedikleri sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. I.5.2. 4054 sayılı Kanun un 4. Maddesi Bakımından Değerlendirme (106) Başvuruya konu iddiaların teşebbüsler arası bir anlaşma ve/veya uyumlu eylem ile gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti amacıyla Digitu rk ve D -Smart ın davranışları 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi açısından ince lenecektir . (107) 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinde Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerin in bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır. denilmek suretiyle teşebbüsler arasındaki rekabeti sınırlayıcı anlaşma , uyumlu eylem ve kararlar yasaklanmaktadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasının (d) bendinde, Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi Kanun un 4. maddesinde sayılan hallere örnek olarak gösterilmektedir. (108) İlgili pazar bölümünde bahsedildiği üzere, uydu platform işletmecilerinin abonelerine birincil film içeriklerini nasıl sağladığına bakıldığında; Digiturk ün kurulduğu günden bu yana kendi bünyesinde oluşturduğu kanallar aracılığıyla, D -Smart ın ise daha önc e Sinema TV aracılığıyla , daha sonra ise Sinema TV ile aralarındaki sözleşmeyi sonlandırıp kendi bünyesinde oluşturduğu kanallar ile temin ettiği görülmektedir. Ayrıca Sinema TV ile aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer alan Filbox da Digiturk ve D -Smart gibi kendi kanalları ile film içeriğini sağlamaktadır. Bu noktada Türkiye de uydu platform işletmecilerinin birincil film içeriğini kendi bünye lerinde yer alan kanallar aracılığıyla sunmayı tercih ettiği anlaşılmakta ve bu hususta birbirlerinden bağımsız ha reket ettikleri değerlendirilmektedir . (109) Soruşturma kapsamında anılan iddialara ilişkin olarak D -Smart ve Digiturk te eş zamanlı yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir . Ancak yapılan incelemelerde bahse konu teşebbüslerin birlikte hareket ettiğine veya anl aşma/uyumlu eylem içerisinde bulunduğuna dair herhangi bir delile , bilgi ya da bulguya ulaşılamamıştır. Sonuç olarak Sinema TV nin söz konusu iddialarının 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi bakımından değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır. J. SONUÇ (110) 24.04.2015 tarih ve 15 -22/269-M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor a, Ek Görüş e, toplanan delillere, yazılı savunmalara ve incelenen dosya kapsamına göre; Doğan TV Dijital Platform İşletmeciliği A.Ş., Mozaik İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş. nin 4054 sayılı Kanun un 4. ve/veya 6. madde sini ihlal etmediklerine , dolayısıyla aynı Kanun'un 16. maddesi uyarınca adı geçen teşebbüs lere idari para cezası uygulanmasına gerek olmadı ğına OY BİRLİĞİ ile, Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

• Rekabet Kurumu · D.2003 -3-148 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-7/63-28 K · K.05-7/63-28 Karar Tarihi : 3.2.2005 A. TOPLANTIYA K
• Rekabet Kurumu · D.2007 -2-6 (Devralma) Karar Sayısı : 07-27/252 -87 · K.07-27/252 -87 Karar Tarihi : 22.3.2007 A-TOPLANTIY
• Rekabet Kurumu · D.2008-4-263 (Devralma ) Karar Sayısı : 09-02/19-12 · K.09-02/19-12 Karar Tarihi : 14.1.2009 A. TOPLANTIYA
• Rekabet Kurumu · D.2009 -3-87 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-41/988 · K.09-41/988 -250 Karar Tarihi : 9.9.2009 A. TOPLANTI