Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018 -1-029 Karar Sayısı : 20-57/791 -351 Karar Tarihi : 30.12.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖR LER : Dilan TOPRAK ERDAĞI , Ahmet YALÇIN , Melisa AĞYÜZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Shell&Turcas Petrol A.Ş. Temsilcileri: Av. Hakan ÖZGÖKÇEN , Av. Sinan DİNİZ, Av. Ceren GÖKTÜRK Ebulula Mardin Cad. Gül So
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018 -1-029 Karar Sayısı : 20-57/791 -351 Karar Tarihi : 30.12.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖR LER : Dilan TOPRAK ERDAĞI , Ahmet YALÇIN , Melisa AĞYÜZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Shell&Turcas Petrol A.Ş. Temsilcileri: Av. Hakan ÖZGÖKÇEN , Av. Sinan DİNİZ, Av. Ceren GÖKTÜRK Ebulula Mardin Cad. Gül Sok. No: 2, Maya Park Tower 2 , Akatlar Beşiktaş İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU : Rekabet Kurulunun 12.03. 2020 tarih ve 20 -14/192 -98 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 11. maddesi çerçevesinde yeniden değerlendirilerek geri alınması talebi . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurum u (Kurum) kayıtlarına 10.11.2020 tarih ve 12078 sayı ile giren başv uru üzerine düzenlenen 24.12 .2020 tarih ve 2018 -1-029/BN-15 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda , 2577 sayılı İdari Yargılam a Usulü Kanunu nun (İYUK) 11. maddesi çerçevesinde yapılan başvurunun yeni bir hukuki durum ortaya çıkarmadığı, söz konusu başvuruda yer verilen iddiaların Kurul kararında değerlendirildiği, bu sebeple idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem tesis edilmesi ne yer olmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) İlgili başvuruda özetle ; SHELL in bayileriyle arasındaki söz leşmeler uyarınca , bayilerin satış f iyatlarını SHELL tarafından bildirilecek olan azami satış fiyatı üzerinde olmamak kaydıyla diledikleri bedel üzerinden belir leyebilmelerine ra ğmen 12.03.2020 tarih ve 20 - 14/192 -98 sayılı Kurul k ararında (Karar) hatalı olarak SHELL in bayilerinin azami pompa satış fiyatlarına yönelik dolaylı bir müdahalesinin bulunduğunun değerlendirildiği, SHELL in bayilerinin yeniden satış fiy atını belirlemediği, Fiyatlandırma yapılırken 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu (PPK) ile 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (LPG Kanunu) ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu nun (EPDK) yayımladığı "Akaryakıt Fiyatlarının Takibine ilişkin 03.11.2014 tarih ve 5291 sayılı Karar ın dikkate alındığı, SHELL in ilgili mevzuatı dikkate alarak önce azami pompa satış fiyatını, buna göre de bayilerine satış fiyatı olan depo fiyatını belirlediği, depo fiyatı belirlenirken, (i) birincil maliyetler, (ii) ikincil maliyetler ve (iii) bayi maliyetlerinin dikkate alındığı, birincil maliyetlerin; ürünün maliyeti, Özel Tüketim Vergisi (ÖTV), Petrol Piyasası 20-57/791 -351 2/5 Lisans Yönetmeliği ge reğince ödenen EPDK ücreti, gözetim, kontrol ve test maliyetleri, sürastarya, kazanç/fire, gümrükleme maliyetleri, ulusal market ve EPDK yıllık katkı payı maliyeti, nakliye maliyetleri, sigorta, depolama ve elleçleme maliyeti, katıklama maliyeti, yasal sto k tutma yükümlülüğü maliyetlerinden oluştuğu, bu maliyetlere brüt kar marjının eklendiği, ikincil maliyetlerin ise, ( ..) , bayiye bildirilen azami pompa satış fiyatı sonrasında bayinin belirlediği pompa satış fiyatından bayi maliyetlerinin düşülerek bayi o perasyonel kar marjının hesaplandığı, SHELL in 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara ilişkin Grup Muafiyet Tebliği (2002/2 Sayılı Tebliğ) uyarınca, pazar payı %40' ı geçmediğinden, istasyonlarının azami satış fiyatı belirlemesinin önünde rekabet hukuku anlamında bir engel bulunmadığı, SHELL in, Kararda belirlenen ilgili ürün pazarları olan "benzin dağıtım", "motorin dağıtım" ve "otogaz LPG dağıtım" pazarlarında hâkim durumda olmadığı ve bu nedenle de yeniden satıcıları olan istasyonlarına farklı azami fiyat uygula ması yapmasının da rekabet hukuku a nlamında ihlal teşkil etmediği, SHELL in hâkim durumda olmayan bir sağlayıcı olarak yeniden satıcılarına sağladığı ürünleri her bir istasyona farklı fiyattan satmasının, her bir istasyona farklı azami fiyat bildirmesinin ve bu fiyatları da istediği zaman ve şekilde değiştirmesinin yeniden satış fiyatının tespiti olarak nitelendir ilerek ihlal olarak kabul edilmesine yol açacak herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, Kararda, " SHELL in istasyon bazlı azami pompa satış fiyatı belirleme sisteminin, her bir bayisinin pompa satış fiyatlarının kontrol edilmesini hedeflediği ve bu durumun bayilerin pompa satış fiyatında indirim yapması yönündeki teşviklerini azalttığı ve bu yönüyle SHELL in dolaylı olarak bayilerinin yeniden satış f iyatını tespit ettiği sonucunu doğurduğu değerlendirilmektedir ." ifadelerine yer verilerek, SHELL in ilgili istasyon özelinde azami fiyat belirlemesi hedefinin dolaylı olarak bayilerinin yeniden satış fiyatının tespiti olduğunun ileri sürüldüğü, bununla bi rlikte, hem soruşturma süresince Kurum tarafından hazırlanan görüşlerde hem de Kararda bahsi geçen hedefi ispat edecek hiçbir unsurun ortaya koyulamadığı, SHELL in bu konudaki savunma larının dikkate alınmadığı, SHELL in istasyon bazında azami pompa satış f iyatı uygulamasını n hem Kurum hem de EPDK nin bilgisi dâhilinde yapıldığı, yeniden satış fiyatının tespiti hedefi ile kurgulan mış olan bir sistemin izin alınmak niyetiyle Kurul a bildirilmiş olmasının hayatın olağan a kışına aykırı olacağı, SHELL in uygulamasının diğer ülkelerdeki rekabet kurumları tarafından da onaylanmış olduğu , uygulamanın rekabeti artırdığı için tüketic iye daha uygun fiyat oluşumları ve alternatif alım imkânı sağladığı, bu kapsamda, rek abeti kısıtlayıcı değil tersine rekabeti teşvik eden bir uygulama olduğu, Kararda , EPDK nin belli kriterlere uyulmak kaydıyla istasyon bazında tavan fiyat uygulanmasında herhangi bir sakınca görmediğinin belirtildiği, SHELL in her istasyon ya da il/ilçe bazında belirlediği strateji kapsamınd a son tüketiciye yapılacak akaryakıt ve otogaz LPG satışları için bayilere tavsiye edilen/tavan pompa satış fiyatlarını EPDK ye bildirdiği, SHELL in ilgili sisteme ilişkin olarak 4054 Sayılı Kanun uyarınca bireysel muafiyet almak amacıyla Kuruma başvuruda bulunduğu, her ne kadar Kurulun 04.07.2012 tarih ve 12 -36/1070 -335 sayılı kararında (SHELL Muafiyet Kararı), 5015 sayılı Kanun ve ilgili ikincil düzenleme hükümlerinin her bir istasyon i çin ayrı bir tavan fiyat belirleme imkânının bulunmadığına ilişkin EPD K görüşü çerçevesinde 4054 Sayılı Kanun'un 5. ve 8. maddeleri kapsamında değerlendirme yapılmasına yer olmadığına karar vermiş olsa da, yayımlanmış olan gerekçeli kararda raportörlerin SHELL tarafından uygulanması planlanan uygulamanın 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan 20-57/791 -351 3/5 muafiyetten yararlandığı değerlendirmesinin yapıldığı, öte yandan SHELL in bu başvurusu ile SHELL Muafiyet Kararı nda yer alan açıklamalara Kararda değinilmediği, SHELL in, daha sonra 24.07.2012 tarih ve 46307 sayılı yazısıyla EPDK'ye başvurdu ğu, EPDK tarafından cevaben gönderilen yazıda, istasyon bazında farklılığa yol açan faktörlerin objektif kriterler olarak net bir biçimde zeyilname şeklinde mevcut dağıtıcı tarifesine eklenmesi gerektiğinin bildirildiği, SHELL in ise 03.09.2012 tarih ve 54 812 sayılı yazı ile istasyon bazında fiyat uygulaması kapsamındaki fiyat politikasına ait objektif kriterlerin dağıtıcı tarifesine ekleneceğini beya n ettiği, sonuç olarak EPDK nin, SHELL in istasyon bazlı tavan fiyat uygulamasında sakınca görmediğini belirttiği, SHELL Muafiyet Kararı uyarınca ilgili uygulamanın 2002/2 Sayılı Tebliğ'den yarar landığı inancı ile EPDK onayı da al ınmış olara k ilgili uygulamanın yürürlüğe konulduğu, Kurumun 2002/2 Sayılı Tebliğ 'den yararlandığı değerlendirmesini yaptığı bir uygulamanın herhangi bir ilave değerlendirme olmaksızın bir anda ve daha önceki değerlendirmeler dikkate alınmaksızın rekabet hukuku ihlali olarak değerlendirilmesinin hukuki güven ve idarenin belirliliği ilke lerine aykırılık teşkil ettiği, SHELLhukuki bel irlilik ve hukuka uygunluk güvencesi altında ilgili uygulamay ı hayata geçirmişken, bu iki ilkeye tamamen ters düşer bir şekilde Kurulun uygulamayı rekabet hukuku ihlali olarak değerlendirmesinde herhangi bir temel bulunmadığı, SHELL in istasyon bazlı azami pompa satış fiyatı uygulamasının, yeniden satış fiyatının tespiti iradesi ya da hedefini taşımadığı, aksine istasyonların da lehine olacak şekilde satış hacmi ve karlılık oranlarının artırılmasını hedeflediği, Bayilerin basiretli tacirler olarak, azami sa tış fiyatı üzerinden satış yapmaları durumunda karlılıklarının maksimum seviyede olacak olması ve bu seviyeden satış yapıldığında uğranacak olan kaybın da dağıtıcı ile paylaşılacak olması nedeniyle azami satış fiyatından satış yapma konusunda motivasyonlar ının bulunduğu, tüketicinin ödediği nihai fiyatın tümüne yakının ın rafineri bedeli ve vergi gibi kalemlerden oluştuğu, söz konusu maliyet ve ücretlerin yanında SHEL L ve bayilerine oldukça az miktarda kar payı kaldığı, SHELL in istasyon bazlı azami pompa satış fiyatını belirlerken detaylı çalışmalar yaptığı, markalar arası rekabet ve talep yapısını dikkate aldığı, ilaveten bayilerin marjlarından feragat ederek indirim yapmak suretiyle daha düşük fiyat sunmala rının ve rekabet etmelerinin önünde hiçbir engel bulunmadığı, EPDK sektör raporları incelendiğinde hem akaryakıt piyasası hem de otogaz LPG piyasasında çok oyuncunun bulunduğu, pazar paylarının birbirine yakın seyrettiği ve markal ar arası rekabetin oldukça yüksek olduğu bir pazarda rekabetçi fiyatlama yapılmaması halinde pazardan pay almanın mümkün olamayacağı, SHELL in depo fiyatı ve azami fiyatı yüksek belirlediği bir bölgede önemli bir pazar payı elde etmesinin pazardaki markalar arası rekabetin yüksek olması sebe biyle fiiliyatta mümkün olmayacağı , ilgili bayinin yüksek satış fiyatı nedeniyle satış ve kar kaybı yaşamasının SHELL in ticari açıdan isteyeceği bir sonuç olmayacağı, EPDK'nin 27.06.2007 tarih ve 1240 sayılı Petrol Piyasasında Dağıtıcı Lisansı Sahiplerinin Bayi Denetim Sistemine ilişkin Usu l ve Esaslar Hakkında Kurul Kararı kapsamında her ne kadar kaçak akaryakıt satışının önlenmesi amaçlanmışsa da, bu karar uyarınca dağıtım şirketlerinin bayilerin akaryakıt hareketlerini izleme 20-57/791 -351 4/5 gerekliliğinin doğduğu, SHELL in bayilerini hukuka uygun hareke t ettiklerinin temin i amacıyla izlediği, SHELL in bayilerinin yeniden satış fiyatlarını tespit etme yönünde bir iradesi olsaydı, tavan fiyatından düşük fiyata satış yapan bayileri takip etmesi gerektiği, oysaki dosya kapsamında SHELL in böyle bir yöntem iz lediğine yönelik bulguya rastlanmadığı, Kurulun aleyhinde soruşturma yürütülen teşebbüslere ilişkin olarak teşebbüslerin aleyhindeki bilgi ve belgelerin olduğu kadar lehlerindeki bilgi ve belgelerin de inceleme ve değerlendirmeye alma yükümlülüğünün bulun duğu, dosyada SHELL in bayilerinin yeniden satış fiyatlarını tespit etmeye çalıştığını gösterir herhangi bir delil bulunmadığı gibi SHELL in daha rekabetçi fiyatlar elde edilebilmesi veya bayilerinin indirim çalışmalarına kendi kar marjından fedakârlık ede rek destek olma çabasını gösterir pek çok yazışma bulunduğu, Kararda ve soruşturma dosyasında ihlal isnadı yapmak amacıyla kullanılan tüm belgelerin sadece otogaz LPG piyasasına yönelik olduğu, dolayısıyla soruşturma çerçevesinde ihlalde bulunulduğu iddia edilen ve Kararda ihlal değerlendirilmesinde bulunulan davranışın konusunun otogaz LPG pazarıyla sınırlı olduğu, bununla birlikte Kararda herhangi bir dayanak gösterilmeksizin SHELL in benzin, motorin ve otogaz LPG ürünlerinde bayilerinin yeniden satış fiy atlarını belirlediği ve 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşıldığı, Hiçbir şekilde kab ul anlamına gelmemek kaydıyla , idari para cezası hesaplan ırken SHELL cirosunun ilgili ürün pazarı olan otogaz LPG pazarı ile sınırlandırılması gerekmekte iken , SHELL in tüm cirosunun dikkate alınmış olmasının hukuka ve Kurulun geçmiş kararlarına aykırılık teşkil ettiği, otogaz LPG faaliyetlerinden elde edilen satış gelirlerinin SHELL in toplam satış gelirleri içerisindeki payının düşük olması ned eniyle SHELL e verilen para cezasının tüm ciro üzerinden hesaplanmasının hakkaniyete aykırılık teşkil ettiği, Kararın 540. paragrafında, Ceza Yönetmeliği uyarınca soruşturmaya taraf teşebbüsler hakkında cezanın hafifleştirilmesini gerektiren herhangi bir u nsur bulunmadığının değerlendirildiği, bu hususun SHELL açısından doğru olmadığı, zira istasyon bazında azami fiyat uygulamasının hem EPDK hem de Kurul tarafından hukuka uygun bulunduğu, Kurulun ihlal iddiasını hatalı bir şe kilde dayandırdığı dokuz belgeni n az sayıda satış noktasına ilişkin bilgi bulunduğu, ilgili satış noktalarından elde edilen gelirin SH ELL cirosunun çok küçük bir kıs mını oluşturduğu, bu bakımdan, hafifletici unsurların dosyada SHELL bakımından oluştuğunun takdir edilmesi gerektiği, Kuru lun geçmiş kararlarında ihlal teşkil eden uygulamaların etkilerinin sınırlı olması veya marka içerisinde sınırlı kalmasının hafifletici neden olarak kabul edildiği, hiçbir şekilde ihlal iddialarının kabulü anlamına gelmemek üzere, ayn ı hafifletici sebepler in somut dosya bakımından da kabul edilmesinin gerektiği, SHELL in ilgili pazardaki düşük pazar payı nedeniyle SHELL ile distribütörleri arasındaki ticari ilişkinin hatalı bir yaklaşımla bir rekabet hukuku ihlali teşkil ettiği varsayılacak olsa bile, iddia edilen rekabet hukuku ihlalinin pazarda herhangi bir etki doğurmamış olduğu, SHELL in cirosunun önemli bir kısmını akaryakıt, motorin ve otogaz LPG gibi ürünler üzerinden alınan ÖTV nin oluşturduğu, Kurulun SHELL için hesapladığı idari para cezası nın içerisinde SHELL için kar olarak değerlendirilmesi mümkün olmayan ÖTV nin de bulunmasının hakkaniyete aykırı olduğu, ifade edilerek kararın yeniden değerlendirilmesi talep edilmiştir. 20-57/791 -351 5/5 (5) Yukarıda yer verilen başvuru ile uygulanması talep edilen İYUK m.11 aşağıda ki şekildedir : ÜST MAKAMLARA BAŞVURMA MADDE 11 - 1. İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur. 2. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. 3. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi y eniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır. (6) Anılan madde kapsamında bir başvuruda bulunabilmek için başvurunun idari dava açma süresi içinde yapılması gerekmekte olup bu süre Danıştay ve idare mahkemelerinde açılacak i ptal davaları için 60 gün olarak belirlenmiştir. İlgili Kurul kararı SHELL e 16.09.2020 tarihinde tebliğ edilmiştir. SHELL, İYUK un 11. maddesi kapsamında ki başvurusunu 10.11.2020 tarihinde yapmıştır. Başvurunun yasal süresi içinde yapıl dığı anlaşılmıştır. (7) İYUK m.11 kapsamındaki b aşvuruya konu olan 12.03.2020 tarih ve 2 0-14/192 -98 sayılı Kurul kararında, yerinde incelemelerde elde edilen belgeler doğrultusunda SHELL in bayilerinin yeniden satış fiyatlarına yönelik doğrudan müdahalede bulunduğu ve fiyatları n nasıl belirleneceği ne ilişkin karar lar aldığının açıkça görüldüğü, SHELL in bayilerine ve EPDK ye bildirdiği tavan fiyatlar ile bayilerinin uyguladığı minimum pompa satış fiyatları karşılaştırıldığında, bayilerinin pompa satış fiyatlarının çok yüksek ora nlarda SHELL tarafından belirlenen tavsiye fiyatlara eşit olduğu, SHELL in bayilerinin yeniden satış fiyatını belirlemek suretiyle 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettiği ve ilgili teşebbüse idari para cezası verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır . Kararda, tarafın lehine ve aleyhine olan tüm deliller değerlendirilmiş, yapılan tüm yazılı ve sözlü savunmalar dikkate alınmıştır. (8) İYUK m.11 kapsamında yapılan başv uruda Kararda değerlendirilmiş olan iddiaların ve savunmaların dışında, yapılan değerlendi rmeyi değiştirecek nitelikte bir husu sun sunulmadığı anlaşıldığından, ilgili Kurul kararının kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. H. SONUÇ (9) Yapılan yeniden değerlendirme sonucunda; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 11. madde si uyarınca Rekabet Kurulunun 12.03.2020 tarih ve 20 -14/192-98 sayılı kararının kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına yer ol madığına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir .