Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2013 -3-41 (Muafiyet) Karar Sayısı : 13-39/495 -217 Karar Tarihi : 20.06.2013 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Kenan TÜRK (İkinci Başkan) Üyeler : İsmail Hakkı KARAKELLE, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN B. RAPORTÖR : Pelin ERDOĞAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN LAR : Novo Nordisk Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti. Temsilcileri: Derya GENÇ, Av. H. Ozan GÜNER Levent Cad. Yeni Sülün Sok. No:1 34330 1 . Levent Beşiktaş/İsta
Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2013 -3-41 (Muafiyet) Karar Sayısı : 13-39/495 -217 Karar Tarihi : 20.06.2013 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Kenan TÜRK (İkinci Başkan) Üyeler : İsmail Hakkı KARAKELLE, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN B. RAPORTÖR : Pelin ERDOĞAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN LAR : Novo Nordisk Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti. Temsilcileri: Derya GENÇ, Av. H. Ozan GÜNER Levent Cad. Yeni Sülün Sok. No:1 34330 1 . Levent Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Novo Nordisk Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti. ile Öz -Sel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş. arasında akdedilen İhaleler İle İlgili Tek Satıcılık Çerçeve Sözleşmesi ne bireysel muafiyet tanınması talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.05.2013 tarih ve 2895 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 14.06.2013 tarih ve 2013 -3-41/MM sayılı Muafiyet /Menfi Tespit Ön İnceleme raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; bil dirim konusu sözleşmeye 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi çerçevesinde bireysel muafiyet tanınmasında sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. İlgili Pazar (4) Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde , ilgili ürün pazar ı tanımı yapılma sına gerek görülmemiştir. Öte yandan, dosya konusu ürünlerin dağıtım kanalı ve pazarlama koşullarının farklılık göstermediği dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir. G.2. Değerlendirme G.2.1. İhaleler ile İlgili Tek Satıcılık Çerçeve Sözleşmesi (Sözleşme) (5) Başvuru konusu Novo Nordisk Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. (Novo Nordisk ) ile ecza deposu Öz-Sel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş. (Öz-Sel) arasında akdedilen Sözleşme nin 8. maddesinde, kamu sağlık kurumları tarafından alımı için aç ılacak ihalelere yönelik olarak, Novo Nordisk ürünlerinin tüm Türkiye de yalnızca Öz -Sel tarafından temin edilmesi öngörülmüştür. Dolayısıyla ilgili düzenlemeyle Novo Nordisk e kamu alımları için tek alıcıya sağlama yükümlülüğü getirilmiştir. Novo Nordis k kamu ihalelerinde üçüncü kişilere ürün sağlayamayacağı gibi, kendisi doğrudan ihalelere katılamayacaktır. Ancak Sözleşme de tek satıcıya sağlama yüküm lülüğü , Sözleşme konusu ürünler, kamu sağlık kurumlarının açacağı ihalelerle sınırlandırılmış ve özel sa ğlık kurumlarının ihaleleri, toplu alım ihaleleri1 ve grup ihaleleri2 kapsam dışında bırakılmıştır. Öz -Sel ise, Sözleşme nin 11(d) maddesi uyarınca kamu ihalelerini kazanması halinde ürünleri münhasıran Novo Nordisk ten almakla yükümlüdür. 1 Toplu alım ihaleleri, farklı ilaç firmalarına ait birden fazla ürünün tek bir liste üzerinden tamamı na teklif verilmesi suret iyle alımının yapıldığı ihale lerdir. 2 Grup ihaleleri, aynı ihale ile birden fazla ilaç grubu ve bu ilaç grupları altında farklı kalemlerde sayılan ürünlerin alımı için çıkılan ihalelerdir. 13-39/495 -217 2/4 G.2.2. Grup Muaf iyeti Değerlendirmesi (6) 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin 2. maddesinde , üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmet alımı, satımı veya y eniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar, dikey anlaşma olarak tanımlanmıştır. Bildirime konu Sözleşme, ilaç sektöründe üretici olarak faaliyet gösteren Novo Nordisk ve alt pazarda toptan satış faaliyeti yle iştigal eden ecza deposu Öz -Sel arasında akded ilmiş olup, rekabet hukuku bağlamında bir dikey anlaşmadır. (7) Yine Tebliğ in 2. maddesinde grup muafiyetinin, sağlayıcının ilgili pazardaki payının %40 ı aşmaması halinde uygulanacağı düzenlenmiştir. Aynı maddenin devamında, tek alıcıya sağlama yükümlülüğü i çeren dikey anlaşmalarda anlaşmanın Tebliğ ile tanınan muafiyetten yararlanabilmesi için, alıcının anlaşma konusu malları ve hizmetleri aldığı ilgili pazardaki payının da %40 ı aşmaması gerektiği belirtilmiştir. (8) Sözleşme konusu ürünlerin jeneriklerinin bulunmaması nedeniyle Novo Nordisk in pazar payının anılan eşiği aştığı dosya içeriğinden anlaşıldığından, Sözleşme 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında tanınan grup muafiyetinden yararlanamamaktadır. Dolayısıyla 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi çerçevesinde bireys el muafiyet incelemesi yapılm ıştır. G.2.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi G.2.3.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması (9) 4054 sayılı Kanun un 5. maddesin in (a) bendi uyarınca ; malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması gerekmektedir. Dikey anlaşmalarda münhasırlığın, ister bölgesel bazda ister aynı türden etkiler i olan müşteri bazında olsun birtakım olumlu etkilerinin bulunduğu kabul edilmektedir. Bu anlaşmalar bir ürünün satışının desteklenmesini kolaylaştırmakta, o ürünün satış miktarını dolayısıyla arzını artırarak arzın devamlılığını sağlamaktadır. Bir bölge y a da müşteri grubuna aktif olarak sadece kendisinin satış yapacağını bilen dağıtıcının yatırım güdüsü artmakta, bu yöntemle müşteriye özel yatırımlara girişilmesi de sağlanmış olmaktadır. Dağıtıcının tüm faaliyet ve çabasını kendi bölgesine ya da müşteri g rubuna yöneltmesi daha yoğun pazarlamaya olanak vermektedir. Dağıtımda ölçek ekonomileri ortaya çıkmakta böylelikle dağıtım rasyonelleşmektedir. Bu tür dikey anlaşmalar; farklı sağlayıcıların ürünleri arasındaki (markalar arası) rekabeti desteklemektedir. Ayrıca dağıtıcılara bölgesel münhasırlık ya da müşteri münhasırlığı verilmesi, dağıtıcılar arasındaki bedavacılık sorunlarını bertaraf ederek yatırımların ve satışların optimum düzeyde gerçekleşmesine katkıda bulunan düzenlemelerdir. (10) Bildirime konu Sözleşm e ile ecza deposu Öz -Sel e tüm Türkiye de münhasıran kamu sağlık kurumları tarafından ilgili ürünler kapsamında yapılacak tüm ihaleleri ve satın alımları takip etme yükümlülüğü getirilmiştir. Bu sayede, Novo Nordisk ürünlerinde ülke çapında daha fazla ihaleye katılma olanağı doğrultusunda, dağıtım başta olmak üzere maliyet tasarrufu ve etkinlik sağlayacaktır . Böyle ce Novo Nordisk in kendi organizasyonu ile katılabileceği sayının üzerinde ihaleye katılması mümkün hale gelebilecek ve ihale piyasasına ilişkin Öz-Sel den temin edile cek düzenli bilgi akışı ile üretim planlamasında iyileşme söz konusu olabilecektir. Koşut olarak Öz-Sel, Sözleşme ile ülke çapındaki bütün kamu sağlık kuru mları ihalelerini takip edebilecek ve Sözleşme de katılma yükümlülüğünün getiri lmesi düzenlendiğinden, Sözleşme öncesinde cazip görmediği küçük ölçekli ihalelere de katılımı sağlan acak, dolayısıyla Sözleşme arzın devamlılığının teminine katkıda bulunacaktır. Yukarıda değinilen kazanımları n sonucu olarak, Novo Nordik ürünlerinin daha fazla ihalede yer alması ve markalar arası rekabetin artması söz konusu olabilecektir. İhalenin kazanılması halinde ise ürünlerin kamu 13-39/495 -217 3/4 sağlık kuru mlarına tedariki bakımından gerek süre gerekse hizmet kalitesi bakımından iyileşme sağlanabilecektir. (11) Ayrıca, Bildirim Formunda, kamu sağlık kurumları arasında ödeme vadelerinin değişkenlik göstermesi nedeniyle, ecza depolarının uzun vadede ödeme yapan kamu sağlık kurumlarının ihalelerine katılmayı tercih etmedikleri, tüm Türkiye deki kamu sağlık kurumları na teminler ile birlikte tek bir depoya münhasırlık verilmesi durumunda ecza deposunun kısa vadede aldığı ödemelerle uzun vadeli ödemelerini finanse edebileceği, bu itibarla uzun vadeli ödeme yapan kamu kurumlarında tedavi gören hastaların ürün ihtiyaçları nın karşılanmasında ortaya çıkabilecek aksamaların da önüne geçilebileceği dile getirilmiştir. (12) Yukarıdaki yer verilen değerlendirmeler göz önünde bulundurulduğunda , Sözleşme konusu ürünler bakımından kamu sağlık kurumları ihalelerine katılıma ilişkin getir ilen münhasırlığın, Öz-Sel in satış ve dağıtım sürecini optimize etmesini beraberinde getireceği; Sözleşme ile kurul acak münhasır sistemin, malların üretimi ve dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik g elişmenin sağlanması şartını karşıladığı sonucuna varılmıştır. G.2.3.2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması (13) 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin (b) bendi, yukarıda değerlendirilen (a) bendine konu somut ekonomik iyileşme ve gelişmelerden tüketicinin de fayda lanması koşulunu aramaktadır. (14) Ürün arzında devamlılığın sağlanması, belirli gelişme ve iyileşmelerin meydana getirilmesinin yanında, tüketicilerin bundan yarar sağlaması sonucunu da doğurmaktadır. Şöyle ki, ihalelerde teklif edilen alternatif ürün sayısını n artmasıyla, hastaneler daha düşük fiyatlarla alım yapabilecek ve ecza depo sundan ürün temininde sorun yaşamayacaktır. Yine bu sayede, hastane eczanesinde daha fazla çeşitlilikte ürün bulunabilecektir. Buna bağlı olarak da devlet avantajlı fiyatlarla ilaç temin edebilecektir. Ayrıca reçetede yazılı ilaçlar yatan hastalara hastane eczanesinden daha kısa sürelerde ulaştırılabilecektir. (15) Özetle, Sözleşme de tasarlanmış olan münhasırlık ilişkisinin, nihai tüketici konumundaki hastaların ürünlere daha kolay ulaş abilmesini sağlayacak nitelikte olması nedeniyle Kanun un 5. maddesinin (b) bendinde ifade edilen tüketici faydası koşulu nun sağlan dığı kanısına ulaşılmıştır . G.2.3.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması (16) Novo Nordisk in Sözle şme konusu ürünlerinin jeneriğinin bulunmadığı bilgisi çerçevesinde , münhasır an yetkili ecza deposu Öz-Sel in Novo Nordisk Sözleşme konusu ürünleriyle kamu sağlık kurumları i halelerine teklif verebilece k olması, rekabetin olumsuz yönde etkilenmesi ne yol aç abilecektir. (17) Ancak, Sözleşme Novo Nordisk in yalnızca iki ürününü kapsamakta olup, Sözleşme de yer alan rekabeti kısıtlayıcı hükümler tüm Novo Nordisk ürünleri için değil, sadece bir ürünün iki farklı dozajı için geçerli olacaktır. Öte yandan, Sözleşme yal nızca kamu sağlık kurumlarının ihalelerine ve alımlarına yönelik olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla özel sağlık kurumlarının açacakları ihaleler ve yapacakları alımlarda Sözleşme ve dolayısıyla ilgili rekabeti sınırlayıcı hükümler geçerli olmayacaktır. Son olarak toplu ihaleler ve grup ihalelerinin de Sözleşme kapsamı dışında tutulduğu göz önünde bulundurulduğunda, Novo Nordisk in grup ihalelerinde münhasıran Öz -Sel e satma yükümü bulunmadığından, bu ihalelere katılan ve kazanan diğer ecza depolarının da Sö zleşme ürünlerini temin etmeleri söz konusu olabilecektir. Başka bir deyişle, farklı ilaç firmalarına ait birden fazla ürünün tek bir liste üzerinden alımının yapıldığı ve katılımcıların tüm ihale kalemleri için teklif vermesi gereken grup ihalelerinin Sözleşme kapsamı dışında tutulmuş olması ile diğer ecza depoları nın olası bir ihaleye katılamama riskinin önüne geçilm iştir. Bu çerçevede, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı sonucuna ulaşılmıştır. 13-39/495 -217 4/4 G.2.3.4. Rekabetin (a) ve (b ) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması (18) Sözleşme, ecza depo su Öz -Sel in tüm Türkiye deki kamu sağlık kuru mları ihalelerinde Novo Nordisk in Sözleşme konusu ürünleri ile katılmalarını düzenlemekte ve rekabet yasağı getirmektedir. Dolayısıyla alıcı konumundaki Öz-Sel; Novo Nordisk in Sözleşme konusu ürünleri bakımından münhasır yetki ile donatılırken, aynı zamanda ihaleler e Novo Nordisk e rakip ilaç firması ürünü ile katılmama taahhüdünde bulunmaktadır. İlgili rekabet yasağı, sektördeki rekabetin sağlıklı işleyebilmesi açısından gerekli bir unsur olarak kabul edilmektedir. Zira kamu sağlık kurumlarının ihale dokümanlarında genel olarak aynı ihaleye birden fazla ürünle teklif verilmesine, bir diğer deyişle alternatif te klif verilmesine izin verilmediğinden, uygulamada aksine işleyebilecek bir düzenleme söz konusu olamayacaktır. Münhasır bölge sınırlarını aşmaması nedeniyle rekabet yasağının makul bir sınırlama olduğu kanaatine ulaşılmıştır. (19) Öte yandan, S özleşme nin yürür lük süresi bir yıl olarak belirlenmiş olup, sona erme tarihinden itibaren taraflardan herhangi birisi tarafından aksine bildirim yapılmaması durumunda Sözleşme nin aynı koşullarla bir yıl süreyle yenileneceği, ancak hiçbir durumda Sözleşme süresinin beş yı lı aşamayacağı düzenlenmiştir. Sözleşme nin feshinden sonraki süre için taraflara herhangi bir rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmemiştir. Bu noktada, Sözleşme nin süresi ve rekabet etmeme yükümlülüğünün makul olduğu ve 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin ( d) bendinde düzenlenen koşulu sağladığı kan aatine varılmıştır. H. SONUÇ (20) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, - Novo Nordisk Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti. ile Öz -Sel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş. arasında imzalanan "İhaleler İle İlgili Te k Satıcılık Çerçeve Sözleşmesi"nin 2002/2 sayılı "Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği"nin 2. maddesinde belirlenen pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle, Tebliğ kapsamında anılan grup muafiyetinden yararlanamadığına, - Bununla birlikte söz k onusu sözleşmeye, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.