10. Hukuk Dairesi 2015/22797 E. , 2016/128 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava, hizmet süreleri ile sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. 1-Da
**10. Hukuk Dairesi 2015/22797 E. , 2016/128 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava, hizmet süreleri ile sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. 1-Davacı, davalıya ait işyerinde 01.07.1999 - 03.09.2009 tarihleri arasında en son aylık ücretinin (asgari geçim indirimi hariç) 2000 TL ile çalışığının tespitine ilişkin davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. olup anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilir” hükmü öngörülmüştür. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının talep konusu dönemde, 01.07.2003-08.07.2004 ile 09.07.2004-01.08.2004 tarihleri arasında dava dışı işyerlerinden yapılan bildirimlerinin mevcut olduğu anlaşılmakla davalı işveren nezdinde çalışıldığı belirtilen dönemde ilk kesintinin gerçekleştiği ve bu dönemde yönetmelikte tespit edilen belgelerin de Kuruma verilmediği anlaşılmış olup, hak düşürücü süreyi kesen başkaca bir sebebe de rastlanmayan 2003 tarihi öncesi dönem yönünden 17.01.2012 dava tarihi itibariyle hizmet tespiti talebi hak düşürücü süreye uğramıştır. 2-Diğer dönemler yönünden yapılan incelemede; uyuşmazlık, davacı ile davalı aralarındaki ilişkinin adi ortaklık mı, yoksa hizmet akdi mi olduğu noktasında toplanmaktadır. 506 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların anılan kanuna göre “sigortalı” sayılacağı, 3’üncü maddesinde kimlerin anılan kanun uygulamasında sigortalı sayılmayacakları açıklanmıştır. Buna göre, 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmet akdindeki hizmetin) işveren ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3’üncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır. Hizmet akdi (iş sözleşmesi), pozitif hukukumuzda Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313 – 354’üncü maddelerinde düzenlenmiş olup, “hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de; 506 sayılı Kanun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. Adi ortaklığın dayanağı iki veya daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri bir sözleşmedir (BK. Madde 620 ). Adi şirketler, bir ticari girişimi işletmek üzere, kanuna ve ahlâka aykırı olmamak ve “İktisadi Amaç” “Kâr Elde Etmek” üzere her türlü konuda kurulabilir. Ortak amacın gerçekleşmesine elverişli olmak üzere kanuna, ahlâk ve adaba aykırı bulunmayan her şey adi şirketlere sermaye olarak konulabilir. Ortakların sermaye olarak koydukları maddi mal niteliğindeki sermaye payları hakkında iştirak halinde mülkiyet hükümleri uygulanır. Ortaklar sözleşme ile müşterek mülkiyet şeklini kabul edebilirler. Adi ortaklıklarda kar zararın paylaşımı 622’nci madde de “Kazancın Paylaşılması” ve 623'ncü maddede de “ Kazanç ve Zarara Katılma” olarak iki ayrı madde de düzenlenmiştir. 622'nci madde uyarınca “Ortaklar, niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla yükümlüdürler.” Kazanç ve zarara katılma ise 623’ncü madde de hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Ortaklık sözleşmesinde her hangi bir şekil kararlaştırılmamış ise kâr ve zarar yasada belirtilen şekilde paylaştırılacaktır. Yasada, kâr ve zararın paylaşılmasına dair bazı esaslar belirlenmiştir. Buna göre; kâr ve zarar, bir yıllık hesap dönemi sonunda yapılacak bilanço ile belirlenir. Bu sürenin uzatılmasına ilişkin sözleşmede yer alan hüküm batıldır. Ortaklar bütün kârı aralarında bölüşmek zorundadırlar. Aksine hüküm bulunmadığı takdirde, kâr ve zarardan hisse, sermaye katılım payı değişik de olsa, eşit olarak bölüşülür. Ortaklar sözleşme ile farklı esaslar belirleyebilirler. Bir ortağın zarara katılmaksızın, yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak emeğini sermaye olarak koymuş ortak için geçerlidir. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; davacı ile davalı arasındaki ilişkinin adi ortaklığa dayanan ticaret ilişkisi mi, yoksa, hizmet akdine dayanan bir işçi-işveren ilişkisi olup olmadığı hususu irdelenmeli, böylece taraflar arasında hizmet akdinin gereklerinden olan bağımlılık unsurunun bulunup bulunmadığı değerlendirilerek varılacak sonuca göre karar verilmelidir. Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 18.01.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.