15. Ceza Dairesi 2014/12210 E. , 2014/16080 K. MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Bankanın araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik, görevi ihmal, denetim görevinin ihmali HÜKÜM : Beraat, mahkumiyet Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir…
**15. Ceza Dairesi 2014/12210 E. , 2014/16080 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Bankanın araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik, görevi ihmal, denetim görevinin ihmali HÜKÜM : Beraat, mahkumiyet Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır. Bilişim sistemlerinin ,banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de;“Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de,birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının,özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin,kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır. Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır. Bilişim sisteminden maksat,verileri toplayıp, yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır. Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için,dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların,ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır. Sanık ...'nun suç tarihlerinde ... İlçesi Kaymakamı olarak diğer sanık ...'nın ise ... Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı saymanı olarak görev yaptığı, adı geçen vakıfta mülkiye müfettişliğince yapılan inceleme sonucunda; vakfın İbrahim ... ve ...'dan 2004 yılında toplam 85.766.00 TL tutarında gıda, 26.000,00 TL tutarında öğrenci giyim malzemesi, 2005 yılında toplam 96.559,00 TL tutarında gıda, 36.189,00 TL tutarında öğrenci giyim malzemesi, 2006 yılında toplam 151.559,00 TL tutarında gıda, 34.497,00 TL tutarında öğrenci giyim malzemesi satın aldığı, gıda maddesinde 26.9.2006 tarihinde ve 07.09.2006 tarihinde yapılan alım sonucu her iki ihaleden sonra yapılan 2006 ekim tarihli 65.000,00 TL ve 7.12.2006 tarihli 4.992,00 TL dışındaki tüm ödemelerin mütevelli heyeti kararı olmaksızın herhangi bir ihale prosedürüne uyulmaksızın gerçekleştirildiği, malların hak sahiplerine teslim edildiklerine dair kayıt ve belgenin bulunmadığı, vakfın 2000 ile 2006 yılları arasında mevcudiyetinin ve mal varlığının muhasebe teknik kayıtlarına uygun olarak tutulmadığı, bu şekilde Kaymakam ...'nun görev dönemi içinde yapılan tüm satın almaların usulüne uygun gerçekleştirilmediği, yetkisiz bir şekilde hiçbir rekabet ortamı yaratılmaksızın kamu kaynağının belirsiz bir şekilde sarfedilmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği, satın alınan mallar ile ilgili herhangi bir bilgiye ulaşılamadığı, diğer sanık ...'nın vakıf adına tek başına veya kaymakam ile birlikte imza atmak suretiyle para çekme ve harcama yetkisine sahip olmadığı halde 2003 yılında 13 kalemde 15.350,00 TL, 2004 yılında 114 kalemde 86.719,00 TL, 2005 yılında 96 kalemde 232.659,00 TL ve 2006 yılında 73 kalemde 240.935,00 TL tutarında olmak üzere toplam 575.663,00 TL miktarında ödeme talimatı verdiği ve çek keşide ettiği, bu miktardan personel hesaplarına aktarılmadan elden ödenen ve uhdesinde görünen meblağ olan 27.064,00 TL'nin düşülmesi sonucu toplam 548.599,00 TL miktarında vakıf parasını uhdesine geçirdiği, sözkonusu ödeme talimatı ve çeklerle ilgili olarak herhangi bir mütevelli heyeti kararı bulunmadığı ve söz konusu paraların nereye ne için verildiğinin anlaşılamadığı, bu şekilde sanık ...'in mütevelli heyeti kararı olmaksızın ödeme yapma şeklindeki yönetim tarzı ve sayman ...'ya ödeme talimatı imzalama ve çek keşide etme yetkisi vermesi, iş ve işlemlerini de denetlememesi sonucu sanıkların üzerlerine atılı suçları işlediklerinin tespit edildiğinin iddia edildiği olayda, 1-Sanık ... hakkında denetim görevini ihmalle zimmete sebebiyet vermek suçundan verilen beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde; Sanık, katılan ve tanık beyanları, bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamına göre, sanığın, denetim görevinin bulunmaması, Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı'nın kamu kurumu olmaması ve sanığın suçu işlediğine dair mahkumiyete yeter kesin ve inandırıcı delil bulunmaması karşısında, bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 2-Sanık ... hakkında görevi ihmal suçundan; sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet kararlanına yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde; Sanık, katılan ve tanık beyanları, bilirkişi raporları, ekspertiz raporları ile tüm dosya kapsamına göre, suçların sanıklar tarafından işlendiği sabit olmakla bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, o yer Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafiilerinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; a-Sanık ... hakkında görevi ihmal suçundan verilen mahkumiyet kararı açısından; 5237 sayılı TCK’nın 53/4. maddesi gereğince, kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı aynı Kanunun 53/1 maddesi maddesinde gösterilen hak yoksunluklarına hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi, b-Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet kararı açısından; 5237 sayılı Kanunun'da 765 sayılı Kanun’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Kanunun 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. Fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle adli para cezasının belirlenmesi ve hapis cezasında teselsül hükümleri uygulandığı halde adli para cezasında uygulanmayarak, sanık hakkında eksik ceza tayin edilmesi, Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu durum aynı kanunun 322.maddesi gereğince yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, sanık ... hakkında görevi ihmal suçundan verilen mahkumiyet kararı açısından, hüküm fıkrasından “TCK 53. madde gereğince sanık hakkında güvenlik tedbirlerine hükmedilmesine” ilişkin kısmın çıkartılması; sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet kararı açısından, sanığın 32.975 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin bölümlerin hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine, '' sanığın, 5237 sayılı TCK'nın 158/1, f- son maddesi gereğince haksız menfaatin iki katı olan 39.570 TL karşılığı 1978 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı kanunun 43/1. maddesi gereğince 1/4 oranında artırım yapılarak 2472 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı kanunun 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 2060 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 52/2 maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilerek sonuç olarak 41.200 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına'' denilmek suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 3-Sanık ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde; Sanık, katılan ve tanık beyanları, bilirkişi raporları, ekspertiz raporu ile tüm dosya kapsamına göre, suçun sanık tarafından işlendiği sabit olmakla bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, o yer Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; Sahteciliğe konu çeklerin, 01.09.2006, 20.09.2006, 16.08.2006, 25.08.2006, 15.11.2006, 04.12.2006 tarihlerinde keşide edilip kullanıldığının 09.01.2008 tarihli ekspertiz raporu içeriğinden anlaşılması karşısında, suçun, teselsülün bittiği tarihte işlendiği dikkate alınarak, sanığın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın 204/1, 43/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, suç tarihinde yürürlükte olmayan 765 sayılı TCK uygulanması suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması, Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02.10.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.