Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2011 -3-86 (Devralma) Karar Sayısı : 11-22/386 -120 Karar Tarihi : 7.4.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATE Ş, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Hüseyin COŞGUN, Fethullah GÜLER C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Pfizer, Inc. Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK ve Av. K. Korhan YILDIRIM 20
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2011 -3-86 (Devralma) Karar Sayısı : 11-22/386 -120 Karar Tarihi : 7.4.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATE Ş, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Hüseyin COŞGUN, Fethullah GÜLER C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Pfizer, Inc. Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK ve Av. K. Korhan YILDIRIM 20 Çitlenbik Sk. No: 12, Yıldız Mah. ELİG Ortak Avukat Bürosu, 34349, Beşiktaş/İstanbul D. TARAFLAR : - Pfizer, Inc. 235 East 42. St. 10017 -5755, New York /ABD - Ferrosan Holding A/S Sydmarken 5 DK -2860 Soeborg, DANİMARKA E. DOSYA KONUSU: Ferrosan Holding A/S nin tüketici sağlığı işinin tam 30 kontrolünün Pfizer, Inc. tarafından dolaylı olarak devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25.3.2011 tarih ve 2318 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı R ekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 2010/4 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 31.3.2011 tarih ve 2011 -3-86/Öİ -11-382.HC sayılı Birleşme/Devralma Ön İnceleme Raporu, 1.4.2011 tarih ve REK.0.07.00.00 -120.01.05/1 06 sayılı Başkanlık Önergesi ile 11 -22 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 40 G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da özetle ; Ferrosan Holding A/ S nin tüketici sağlığı işinin tam kontrolünün Pfizer, Inc . tarafından dolaylı olarak devralınması işleminin, 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olmakla birlikte, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında bir hâkim durum yaratan veya mevcut bir haki m durumu güçlendiren ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında ilgili piyasadaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran nitelikte olmadığı, dolayısıyla bildirime konu işleme izin verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı if ade edilmektedir. 50 11-22/386 -120 2 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1.Taraflar H.1.1. Devralan: Pfizer, Inc. (Pfizer) Pfizer, araştırma odaklı küresel bir biyoecza şirketidir. Pfizer in çeşitlilik arzeden sağlık ürünleri portföyünde insan ve hayvanlar için biyolojik ve küçük moleküllü ilaçlar ve aşılar ile besleyici ürünler ve birçok tüketici sağlık ürünleri bulunmaktadır. Pfizer biyofarmasötikler ve çeşitli başlıkları altında iki farklı ticari organizasyon 60 çerçevesinde çalışmaktadır. Biyofarmasötikler işkolu, tüke tici odaklı temel bakım, özel bakım, kurulu ürünler, gelişen pazarlar ve onkoloji ünitelerini kapsamaktadır. Çeşitli işkolu ise, evcil hayvanlardaki ve çiftlik hayvanlarındaki hastalıkları önleyen veya tedavi eden hayvan sağlığı ürünlerini, ağrı tedavile rini, öksürük/soğuk algınlığı/alerji ilaçlarını, diyet katkılarını, hemoroidal tedavi ve kişisel bakım ürünlerini kapsayan ve tezgâh üzerinden satılan sağlık hizmetlerini içeren tüketici sağlığı ürünlerini, bebek ve çocuk formül ürünlerini kapsayan besleyi ci ürünleri ve jelatin kapsül işini temsil eden capsugel ürünlerini içermektedir. Pfizer halka açık bir şirket olup, hisseleri New York, Londra, NYSE Euronext ve 70 İsviçre borsalarında işlem görmektedir. Pfizer ın hissedarlarından hiçbiri şirket üzerinde k ontrolü sağlayacak oranda hisseye sahip değildir.1 Türkiye de Pfizer İlaçları Ltd. Şti ve Warner Lambert İlaç San. Ltd. Şti. unvanlı iştirakleri aracılığıyla faaliyet gösteren Pfizer ın, 2010 yılı dünya ve Türkiye ciroları sırasıyla . TL ve .. TL dir. H.1.2. Devreden: Ferrosan Holding A/S (Ferrosan) 1920 yılında demir katkıları üretmek üzere kurulan Ferrosan, tüketici sağlığı ürünleri2 80 alanında faaliyet gösteren bir teşebbüstür. Merkezi Danimarka da bulunan şirket İskandinavya bölgesinde Rusya ve Tü rkiye nin de içinde bulunduğu Doğu Avrupa pazarlarında bilim temelli tüketici sağlık ürünlerinin satışı işinde faal dir. Ferrosan ın bir başka faaliyet alanı ise tıbbi cihazlar pazarıdır. Türkiye de Ferrosan Sağlık Ürün ve Hizmetleri A.Ş. unvanlı iştiraki aracılığıyla faaliyet gösteren Ferrosan ın en büyük hissedarları Altor 2003 Fund GP Limited (Altor) tarafından yönetilen Altor I S.a.r.l ve Scan Vita International A/S (Scan A/S) dir. Altor un %61, Scan A/S nin %26 oranında hisse sahibi olduğu Ferrosan ın hisselerinin geri kalanı halihazırdaki ve geçmiş yöneticileri ile kilit şirket elemanları 90 tarafından kontrol edilmektedir. Ferrosan ın 2010 yılı dünya ve Türkiye ciroları sırasıyla . TL ve .. TL dir. Ferrosan ın devre konu işi, tüketici sağlığı ürünle ri ile sınırlı olup , tıbbi cihazlar işletmesi devralma İşlemi çerçevesinde Pfizer tarafından devralınmayacaktır. 1 .ticari sır .. . 2 Ferrosan ın faaliyetine konu tüketici sağlığı ürünleri multivitaminler, probiyotik katkı ürün leri, oral cilt sağlığı ürünleri ve nutri -zinc ürünleridir. 11-22/386 -120 3 H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı 100 Tarafların faaliyetleri sadece multivitaminler olarak nitelendirilen ürünlerde çakışmaktadır. B u çerçevede tarafların faaliyetlerinin çakışmadığı pazarlar bakımından, işlem sonucu olası pazar tanımları çerçevesinde herhangi bir yoğunlaşma meydana gelmediğinden İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz un (20) numaralı paragrafına uygun olarak d osya kapsamında kesin bir pazar tanımı yapılma mıştır. İlgili pazarın tanımlanmasına ilişkin ilaç sektörüne yönelik rekabet hukuku incelemelerinde ilgili ürün pazarları, inceleme konusu ürünler ve onlarla ikame 110 edilebilen ilaçlardan oluşmaktadır. Bu nedenl e başvuru konusu işlemin etkilediği ilgili ürün pazarlarının belirlenebilmesi için öncelikle dosya konusu ilaçların hangi ürünlerle ikame edilebilir olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. İlaç sektöründeki ürünlerin ikame edilebilirliği ise temel olarak ilaçların endikasyonlarına (kullanım amaçlarına) göre belirlenmektedir. İlaçların genellikle kullanım amaçlarına göre sınıflandırılmış hali, European Pharmaceutical Marketing Association ın (EphMRA) Anatomik Tedavi Sınıflandırması (Anatomic Therapeutic Cla ssification -ATC) ile ortaya çıkmaktadır. Bu sınıflandırma, ilaçları etki ettiği sistem (sindirim sistemi, sinir sistemi gibi) veya organa göre 16 anatomik gruba ve her bir grubu da kapsamı değişen 4 kademeye ayırmaktadır. En geniş kapsamı ATC -1, en dar kap samı ise ATC -4 oluşturmaktadır. 120 Buna göre, aynı kullanım amacına sahip olan ilaçlar aynı ATC -3 sınıfı altında bulunmaktadır. Bu kademedeki ilaçlar büyük ölçüde birbirinin yerine kullanılabilmektedir. Öte yandan, ATC -3 sınıflandırması ilaçlar arasındaki ika me edilebilirliği her zaman yeterince göstermeyebilmektedir. Bu nedenle bazı durumlarda farklı ATC -3 gruplarındaki ilaçlar ikame özelliğine sahip olabilmekte, buna karşın aynı ATC-3 grubunda yer alan ancak farklı ATC -4 gruplarına ait olan ilaçlar birbirini n yerine geçemeyebilmektedir. Tüm bunların yanında aynı etken maddeye sahip olmayan ilaçların ikame edilemeyeceği ve bu bağlamda etken maddeye göre -çok daha dar - ilgili ürün pazarlarının tanımlanabileceği de göz önünde bulundurulması gereken bir husustur. Bu nedenlerle, ilaç sektörüne yönelik rekabet hukuku 130 incelemelerinde, ilgili ürün pazarı tanımları bakımından olay bazında farklı değerlendirmeler yapılabilmekte ve ATC -3 sınıflaması başlangıç noktası olarak kabul edilmekle birlikte, bundan daha dar veya daha geniş pazar lar tanımlanabilmektedir. Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında ATC -3 sınıflaması çerçevesinde ve Kurul un 9.5.2007 tarih, 07-39/439 -159 sayılı; 9.7.2008 tarih, 08 -44/608 -233 sayılı ve 9.10.2008 tarih, 08 -57/911 -362 sayılı kararları paralelinde ilgili pazar multivitaminler olarak belirlenmiştir . H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar 140 Pazara giriş, arz kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık göstermemesi nedeni ile ilgili coğrafi Pazar, Türkiye olarak tespit edilmiştir. 11-22/386 -120 4 H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. Bildirime Konu İşlemin Niteliği 150 Devralma işleminin amacı dosya mevcudu bilgi ve belgede; Pfizer açısından, Pfizer ın faaliyetlerinin coğrafi kapsamını İskandinav ülkeleri, Rusya ve U krayna ya doğru genişletmesi ve Ferrosan ın tüketici sağlığı ürünlerinin, Pfizer ın halihazırdaki vitaminler ve gıda takviyesi işlerini bütünleyici bir nitelik arzetmesi; Ferrosan açısından, Ferrosan ın markalarının Pfizer ın küresel etkisi vasıtasıyla yay ılma imkanı verecek olması olarak belirtilmişti r. Taraflar arasında imzalanan 3. 2.2011 tarihli Hisse Devralma Anlaşması uyarınca Pfizer, Ferrosan ın tüketici sağlık hizmeti ürünleri işini Altor da bulunan hisseleri almak suretiyle dolaylı olarak devralacak tır. Ferrosan ın tıbbi cihazlar işi ve şirketin merkezinin bulunduğu taşınmazı elinde bulunduran şirket, 160 Altor tarafından Devralma İşleminin tamamlanmasından önce satın alınacak ve böylece devralma kapsamından çıkarılmış olacaktır. Devralma İşleminin tam amlanmasının ardından Pfizer dolaylı olarak tamamına sahip olduğu bir iştiraki vasıtasıyla tüketici sağlığı ürünleri işini elinde bulunduran şirket olan Ferrosan ı kontrol edecektir. Anlaşma uyarınca alıcı, Pfizer ın dolaylı olarak tamamına sahip olduğu iş tiraki olan CP Pharmaceutical International CV unvanlı şirkettir. H.3.2. Hukuki Değerlendirme 170 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Tebliğ'in birleşme ve devralma sayılan hallerin belirlendiği 5. maddesinin (1) (b) bendi nde, Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya halihazırda en az bir teşebbüsü kontrol e den bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması işlemlerinin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılacağı belirtilmiştir. İncelemeye konu işlemde hâlihazırda Altor tarafından kontrol edilmekte olan 180 Ferrosan ı n tüketici sağlığı işlerinin kontrolünün Pfizer a geçmesi öngörülmektedir. Dolayısıyla, işlem neticesinde anılan şirketin kontrol yapısında kalıcı değişiklik meydana geleceği anlaşıldığından anılan işlem , Tebliğ in 5. maddesi anlamında bir devralma dır. 2010/4 sayılı Tebliğ in 7. maddesi; Bu Tebliğin 5 inci maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma işleminde; a) İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL yi veya b) İşlem taraflarından birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun beş milyon TL yi, aşması 190 halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kuruldan izin alınmas ı zorunludur. hükmünü amirdir. İşlem taraflarının 2010 yılı ciroları na Tablo 1 de yer verilmiştir. 11-22/386 -120 5 Tablo 1: İşlem Taraflarının 2010 Yılı Ciroları (TL) Pfizer Ferrosan Dünya Cirosu Türkiye Cirosu * Kaynak: Bildirim Formu * Ferrosan ın Türkiye de tüketici sağlığı ürünlerinden elde ettiği ciro .. TL dir. 200 Tablodan da görüldüğü üzere, bildirime konu işlem taraflarının ciroları 2010/4 sayılı Tebliğ in 7. maddesinin (1) (b) bendinde öngörülen eşikleri aşmaktadır. Öte yandan Tebliğ in 7. maddesin in (1) (b) bendi ile getirilen bildirim yükümlülüğünün tek istisnası, Tebliğ in 7(2). maddesinde; Ortak girişimler hariç olmak üzere, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan eşikler aşılsa dahi, her hangi bir etkilenen pazarın bulunmadığı işlemler için Kur uldan izin alınması gerekmez. olarak belirtilmektedir. Bu bağlamda bildirime konu devralmanın bildirime tabi olup olmadığının tespitinde etkilenen pazarın varlığı önem arz etmektedir. 2010/4 sayılı 210 Tebliğ in ekinde yer alan bildirim formunda; Bildirim k onusu işlemden etkilenme ihtimali olan ve a) Taraflardan iki veya daha fazlasının aynı ürün pazarında ticari faaliyette bulunduğu (yatay ilişki), b) Taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyet gösterdiği herhangi bir ürün pazarının alt veya üst pazarında ticari faaliyette bulunduğu (dikey ilişki), ilgili ürün pazarları, etkilenen pazarları oluşturmaktadır. ifadelerine yer verilerek etkilenen pazarın nasıl tespit edileceği ortaya konulmaktadır. 220 Pfizer ve Ferrosan ın devre konu tüketici sağlığı alanında faaliyetleri sadece multivitaminler pazarında çakış tığından3, bu bağlamda bildirime konu işlem çerçevesinde multivitaminler pazarının etkilenen pazar olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla bildirime konu işlem , izne tabi dir. Bildirime konu işlem neti cesinde yoğunlaşma yaşanacak multivitaminler pazarı nda tarafların ve rakiplerin pazar paylarına Tablo 2 de yer verilm iştir. Tablo 2: Multivitaminler Pazarındaki Teşebbüslerin 2010 Yılı Pazar Payları Teşebbüsler Pazar Payı(%) Bayer Abdi İbrahim Berko Solgar Pfizer Ferrosan Diğer Toplam 100,00 Kaynak: Bildirim Formu. 230 Tablodaki verilerden anlaşılacağı üzere bildirime konu işlem neticesinde Pfizer ın pazar payı %.. lik bir artışla %... ye ulaşacak ve Pfizer ı pazardaki 3. büyük teşebbüs konu muna getirecektir. Ayrıca Pfizer, Bayer ve Abdi İbrahim gibi güçlü rakiplerinin rekabet baskısı altında kalmaya devam edecektir. Bu çerçevede Pfizer ın %.. lik pazar payına ulaşmasının, devralma işleminden etkilenen pazarda mevcut bir hâkim 3 Pfizer Türkiye de multivitamin pazarında Centrum , Ferrosan ise Multitabs markasıyla faaliyet göstermektedir. 11-22/386 -120 6 durumu kuvvetle ndirmeyeceği ya da yen i bir hakim durum yaratmayacağı kanaatine varılmıştır. I. SONUÇ 240 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rek abetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 250