3. Ceza Dairesi 2021/7938 E. , 2021/9052 K. "İçtihat Metni" I- TALEP: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.06.2021 tarih ve 2021/57566 sayılı yazısı ile, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun'a muhalefet ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda ... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 29/12/2020 tarihli ve 2020/6009 soruşturma, 2020/1111 esas, 2020/463 sayılı iddianamenin iadesine dair ... 2. Ağır
**3. Ceza Dairesi 2021/7938 E. , 2021/9052 K.** **"İçtihat Metni"** I- TALEP: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.06.2021 tarih ve 2021/57566 sayılı yazısı ile, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun'a muhalefet ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda ... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 29/12/2020 tarihli ve 2020/6009 soruşturma, 2020/1111 esas, 2020/463 sayılı iddianamenin iadesine dair ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 06/01/2021 tarihli ve 2020/175 iddianame değerlendirme sayılı kararına yönelik itirazın kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına ilişkin mercii ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/01/2021 tarihli ve 2021/21 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesinin 1. fıkrasındaki "(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.” şeklindeki düzenlemeye aykırı olacak şekilde, iddianamenin iadesine ilişkin kararda görev alan Hakim ...'un (211366) , bu karara karşı yapılan itirazın kabulüne ilişkin kararı veren heyette de üye hakim olarak görevli olduğu (211366) gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 19/04/2021 gün ve 94660652-105-73-4968-2021-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden gönderilen ve Yargıtay 16 Ceza Dairesinin 2020/3134 esasına kaydolunan ihbar ile mevcut evrak, 23.06.2021 tarih ve 31520 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01.07.2021 tarihinde yürürlüğe giren Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararının II/1-a maddesi gereğince Yargıtay 16. Ceza Dairesi numarasının 3. Ceza Dairesi olarak değiştirilmesini müteakip Dairemizce devralınmıştır. II-OLAY; 23.07.2015 tarihinde İdil İlçe Emniyet Müdürlüğüne bağlı İstihbarat Büro Amirliğine Atakent Mahallesinde bulunan adreste toplumsal olaylarda kullanılmak üzere, PKK/KCK bölücü terör örgütünün gençlik yapılanması olan Yurtsever Devrimci Gençlik Hareketi (YDG-H) mensuplarınca çok sayıda molotof kokteyli olarak tabir edilen likit yangın bombasının, sokak olaylarında güvenlik güçlerine, kamu kurum ve kuruluşlarına karşı kullanılmak üzere patlayıcı madde imalatında kullanılan muhtelif malzemelerin ve el yapımı ateşli silah üretildiği/saklandığının ihbarı üzerine, Cumhuriyet Başsavcılığının gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı göz önünde bulundurularak 23.07.2015 günü verdiği karara istinaden yapılan arama neticesinde, kuru sıkı tabancaların torna tezgahında namlu yapılarak fişek atan silaha dönüştürülen atölye gibi kullanıldığı belirtilen adreste çok sayıda silah, patlayıcı madde imalatında kullanılan malzeme ve mühimmatın ele geçtiği, arama esnasında yasak ateşli/ateşsiz silah bulundurma ve taşıma konulu 67528 sayılı ihbar kayıt numarası ile yapılan ihbar ile aramanın yapılmasından sonra terör örgütüne yardım ve yataklık etme konulu 67547 ihbar kayıt numarası ile yapılan ihbar kapsamında, ihbarda adları geçen ve aramada ele geçen malzemeler arasında bulunan reçete ile elektrik abonman başvuru belgesindeki içeriklere istinaden, İdil İlçe Emniyet Müdürlüğünün PKK/KCK silahlı terör örgütü üyesi olmak ve terör örgütü adına faaliyette bulunmak, terör örgütüne silah temin etmek suçlarından hazırlanan ve içeriğinde yakalaması yapılan şahısların şüpheli ifadeleri ile GBT/UYAP bilgilerinin belirtildiği, şüphelilerin el konulan materyallerine yönelik inceleme raporlarının bilahare gönderileceği, şüphelilerden Metin Ül ve Sinan İnan'ın yakalanamadığından ifadelerinin alınamadığı belirtilen 24.07.2015 havale tarihli fezlekesi kapsamında İdil Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/959 numarasına kayden, şüpheliler Metin Ül, Nurettin Bora, Faruk Gerçin, ... ve Sinan İnan hakkında soruşturma başlatılmıştır. Dosya içeriğinde yer alan fiziki evraklarda bir kısmının bulunmadığı görülmekle UYAP sisteminde yapılan incelemede; Süreçte, Cumhuriyet Başsavcılığınca yazılan müzekkereler ile şüphelilerin, terör örgütü üyesi olduklarına ilişkin bilgi, belge ve fotoğrafların varsa gönderilmesi, katıldıkları eylemlerin olup olmadığı varsa buna ilişkin bilgi ve belgelerin temini, yurt dışına çıkıp çıkmadıklarına ilişkin belge bulunup bulunmadığı, sosyal medya hesaplarının araştırılarak varsa suç ve suç unsuru içeren paylaşımlarının rapor haline getirilmesi, faaliyet alanı hakkında ayrıntılı bir araştırma yapılması ve adreslerinin tespiti, şahıslara ait parmak izlerinin sistemde kayıtlı olup olmadığına bakılarak kayıtlı ise malzemelerden ele geçen izler ile kıyaslanması, örgüt ile bağlantılarının araştırılması, 67528 ve 67547 kayıt numaralı ihbarı yapan şahsın kimliğinin tespit edilerek ifadesinin alınması hususlarında kolluktan araştırma yapılmasının istenildiği, bu kapsamda yapılan araştırmalarda ihbarcı tespit edilemediğinden ifadesine başvurulamadığı, ifadesine başvurulamayan diğer şüphelilerin ise süreçte ifadelerinin alındığı, ele geçen ve emanete alınan malzemeler ile bunlardan ele geçen parmak ve avuç içi izine dair ekspertiz ve uzmanlık raporlarının tanzim edildiği ayrıca arşiv araştırmaların yapıldığı hususundaki tutanakların, şüpheli yönünden ise terör örgütünün propagandasını yaptığı sempati uyandırmaya çalıştığı ve terör örgütünün üyesi olduğu değerlendirmelerini içerir kullanıcısı olduğunun değerlendirildiği sosyal medya hesabına yönelik tanzim edilen 17.07.2018 tarihli açık kaynak araştırma tutanağının, 04.01.2017 tarihli fotoğraf teşhis tutanağı ile gizli tanık Hilal'in örgüt içerisinde faaliyette bulunduğuna dair beyan ve teşhiste bulunduğunun, 06.02.2018 ve 03.06.2018 tarihli araştırma tutanakları ile hakkındaki istihbari bilgilerde belirtilerek POLNET kayıtlarında 2015 yılında örgüt kurma ve yönetme veya üye olma suçundan kaydının olduğunun, kovuşturmasının bulunmadığının, gizli tanık Hilal haricinde başka bir soruşturma kapsamında Z.T. isimli gizli tanığın ifadesinde adının geçtiğine dair tutanak vs... belgelerin dosya içeriğine girdiği görülmüştür. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.03.2020 tarih, 2019/546 Esas sayılı müzekkeresi ile silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yargılanan sanık ... ile ilgili iddiaları gösterir bilgi ve belgelerin gönderilmesi Cumhuriyet Başsavcılığından istenilmiş ve 06.03.2020 tarihinde soruşturma dosyasının bir örneği UYAP sisteminden mahkemeye gönderilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığı, 04.12.2020 tarihli müzekkeresi ile kolluktan, 2015/959 sayılı soruşturma dosyasını göndererek yeni ortaya çıkan deliller ve evraklar doğrultusunda varsa ifadesi alınmayan şüphelilerin ifadelerinin alınması sureti ile fezlekenin düzenlenerek gönderilmesi istenilmiştir. İlçe Emniyet Müdürlüğünün ...12.2020 tarihli fezlekesi ile PKK/KCK Terör örgütü üyesi olmak, Terör örgütü adına faaliyette bulunmak, Terör örgütüne silah temin etmek suçlarından, şüpheliler Faruk Gerçin, Metin Ül, ..., Nurettin Bora ve Sinan İnan hakkında, önceki fezlekeden sonra ifadesi alınan şüpheli Metin ve Sinan'ın beyanları ile diğer şüphelilere yönelik süreçte yapılan tespitler, materyallere yönelik hazırlanan uzmanlık raporları, parmak izi araştırmalarına dair tanzim edilen evrak içerikleri, şüpheli yönünden ise gizli tanık Hilal'in ifade ve teşhisi ile istihbari bilgisinin, sosyal medya hesabında örgüt propagandası yaptığı paylaşımlarının bulunduğu, GBT sorgulamasında 2015 yılında silahlı terör örgütü kurma, yönetme veya üye olma suçundan adli işlem kaydının, UYAP sorgulamasında ise ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinde 2019/546 Esas nolu dosyada kamu malına zarar verme, birden fazla kişi ile birlikte silahla suç örgütünün korkutucu gücünden yararlanarak suç örgütüne yarar sağlama amacı ile yağma, terör örgütü propagandası yapma, devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma, bir malın teslimi veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak sureti ile yağma suçundan açık dosyasının bulunduğu belirtilmek sureti ile şüphelilerin PKK/KCK terör örgütü adına eylem ve faaliyette bulundukları, terör örgütü adına gerçekleşecek eylemlerde kullanılmak üzere silah temin ettikleri ve işlenen suça iştirak ettikleri değerlendirmesi ile düzenlenen tahkikat evrakı Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığının 14.12.2020 tarih, 2015/959 soruşturma, 2020/34 Karar sayılı ayırma kararı ile şüpheli hakkında, "ruhsatsız ateşli silahlarla mermileri satın alma veya taşıma veya bulundurma" ve "silahlı terör örgütüne üye olma" suçlarından soruşturma işlemlerine başlanılmış ise de UYAP sistemi üzerinde yapılan sorgulamada hakkında ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/546 esas sayılı dosyasında aynı konuya ilişkin kovuşturmasının bulunduğu tespit edildiğinden aralarında hukuki ve fiili irtibat mevcut olmayan her iki evrakın tefriki ile Ruhsatsız ateşli silahlarla mermileri satın alma veya taşıma veya bulundurma ve Silahlı terör örgütüne üye olma suçu açısından evrakın soruşturma defterinin 2020/1310 numarasına kayıt edilmesine karar verilmiştir. İdil Cumhuriyet Başsavcılığının 14.12.2020 tarih, 2020/1310 soruşturma ve 2020/67 Karar sayılı görevsizlik kararı ile "Ruhsatsız ateşli silahlarla mermileri satın alma veya taşıma veya bulundurma" ve "Silahlı terör örgütüne üye olma" suçlarından yürütülen soruşturma kapsamında, şüpheli hakkında ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/546 Esas sayılı dosyasında aynı konuya ilişkin kovuşturma yapıldığı tespit edildiğinden soruşturma dosyasının bu dosya ile birleşmesi gerektiği, atılı suçlar bakımından karar verme görev ve yetkisinin ... Cumhuriyet Başsavcılığında olduğu gerekçesi ile dosyanın ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmiştir. ... Cumhuriyet Başsavcılığının, 29.12.2020 tarih ve 2020/6009 soruşturma no'lu iddianamesi ile şüpheli ...'ın, özetle; 23.07.2015 tarihinde yapılan ihbar kapsamında başlatılan soruşturmada ihbara konu adreste yapılan arama neticesinde patlayıcı madde imalatında kullanılan muhtelif malzemeler ve el yapımı ateşli silahın ele geçirildiği, arama işleminden sonra "Abi akşam saatlerinde yine aramıştım bugün İdil'de girdiğiniz evin sorumlularını söyleyeceğim Faruk Gerçin, Metin Ül ve ... isimli şahıslar o binanın sorumluları beni kesinlikle aramayın öldürürler" şeklinde 67547 kayıt numarası ile ihbarda bulunulduğu, şüphelinin ikametinde yapılan aramada herhangi bir suç veya suç unsuruna rastlanılmadığı, şüpheli hakkında gizli tanık Hilal isimli şahsın teşhis beyanı ile şüpheliyi fotoğrafından teşhis ederek, terör örgütü timinde aktif olarak faaliyet gösterdiği, İdil ilçesinde mayın ve el yapımı patlayıcı yerleştirdiğini, silahlı olarak hendek ve barikatlarda nöbet tuttuğunu, 2014 yılında İdil ilçesinde başlayan KOBANİ eylemlerinde YDG-H adına faaliyette bulunduğunu ayrıca 2015 yılında başlayan hendek-barikat olaylarında 2016 yılı ilk aylarına kadar terör örgütü uzantısı YPS adına faaliyet gösterdiğini beyan ettiği, arşiv kayıtlarından elde edilen istihbari bilgilerinde aynı tutanak içerisinde yer aldığı, şüphelinin İdil İlçe Emniyet Müdürlüğü TEM Büro Amirliğinde alınan ifadesinde suçlamayı kabul etmediği, UYAP sorgulamasında hakkında ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/546 Esas sayılı dosyasında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılamasının bulunduğu ve devam ettiğinin, bu soruşturma dosyası ile yürütülen yargılama arasında irtibat bulunduğundan birleştirme talepli dava açıldığı belirtilerek, şüpheli hakkında ruhsatsız ateşli silahlarla mermi ve mühimmatları örgüt elemanlarına temin ettiğinin tespit edilmesiyle soruşturmaya başlanıldığı, yapılan teşhislerde şüphelinin terör örgütü içerisinde silah ve mühimmat işleriyle uğraştığına dair beyanın mevcut olduğu, teşhislerin birbiriyle örtüştüğü ve şüphelinin terör örgütünün hiyerarşisi içerisinde hareket ederek terör örgütü adına faaliyet gösterdiğinin tespit edildiği, bu suretle şüpheli hakkında "6136 sayılı Kanuna muhalefet" ve "silahlı terör örgütüne üye olmak" suçlarından kamu davası açılması için yeterli delilin bulunduğu, delillerin şüpheli hakkında ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2019/546 esas numaralı dosyasında görülen "Devletin Birliğini ve Bütünlüğünü Bozma" suçu ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğinden, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 314/2, 58/9, 53, 63 ve 6136 sayılı Kanunun 12/1-3-4, 3713 sayılı Kanunun 3/1, 5/1 maddeleri uyarınca cezalandırılması istenilmiştir. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi, 06.01.2021 tarih, 2020/175 iddianame değerlendirme no'lu karar ile özetle; birlikte yakalanan arkadaşları Faruk Gerçin, Nurettin Bora ve Metin Ül'ün tanık olarak beyanlarının alınmayarak suçun sübutuna ilişkin delillerin toplanmadığı, gizli tanık Hilal'in dosya içeriğinde teşhis ve beyanlarının bulunmadığı, şüpheli hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefetten cezalandırılması istemiyle iddianame düzenlenmiş ise de; sanığın cezalandırılması istenen hangi ateşli silah/silahlar olduğunun ve el konulan ateşli silahların emanet kayıt numarasının iddianamede belirtilmediği, ele geçen silahların sanığın ikametinde mi yoksa bahse konu arama kararı verilen adreste mi ele geçirildiği hususunun iddianame içeriği ve mevcut belgelerden anlaşılamadığı, suça konu iddia edilen ateşli silahların ve imalatta kullanılan muhtelif malzemelerin, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler hakkındaki Yönetmeliğin 2. maddesinde tanımlanan silahlar kapsamına girip girmediği hususunda kriminal raporun aldırılmadığı nedenleriyle iddianamenin iadesine, itiraz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir. Karar elektronik olarak 06.01.2020 tarihinde imzalanmıştır. Kararda, 211366 sicil sayılı hakim ...'un "üye hakim" sıfatı ile imzası bulunmaktadır. 08.01.2020 tarihinde Cumhuriyet savcısı, iade kararına itirazda bulunulmuştur. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi, 11.01.2021 tarih, 2020/175 iddianame değerlendirme numaralı karar ile itirazı yerinde görmeyerek, dosyayı itiraz incelemesi yapılmak üzere ... 3. Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir. Bu kararda da 211366 sicil sayılı hakim ...'un "üye hakim" sıfatı ile imzası bulunmaktadır. Cumhuriyet Başsavcılığı uyuşmazlık kapsamında ... 3. Ağır Ceza Mahkemesine sunduğu mütalaada itirazı yerinde görmekle iddianamenin iadesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.01.2021 tarih, 2021/21 değişik iş sayılı kararı ile belirtildiği şekli ile "... Cumhuriyet Başsavcılığının 29.12.2020 tarih, 2020/463 iddianame numaralı iddianamesinin usul ve yasaya uygun olması ve ... Cumhuriyet Başsavcılığının 08.01.2021 tarih ve 2020/6009 soruşturma sayılı iddianamenin iadesi kararına yapılan itirazın gerekçesine göre ... Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, iddianamenin iadesi kararının kaldırılmasına, dosyanın kovuşturma aşamasına başlanmak üzere ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine", kesin olarak oy birliği ile karar verilmiştir. Kararda, 211366 sicil sayılı hakim ...'un "üye hakim" sıfatı ile imzası bulunmaktadır. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.01.2021 tarihli yazısı ile şüpheli hakkında "Silahlı terör örgütüne üye olmak" ve "6136 sayılı Kanuna Muhalefet" suçundan dolayı cezalandırılması istemiyle düzenlenen iddianamenin iadesi kararının, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itiraz üzerine ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin itiraz merci sıfatı ile vermiş olduğu karar ile iade kararında yer alan sebepler karşılanmadan, hiçbir gerekçe gösterilmeksizin itirazın kabulüne karar verilerek kaldırılması ve iade kararına katılan üye hakim ...'un, itiraz merci sıfatı ile itirazın kabulüne karar veren mahkeme heyetinde yer alması nedenleri ile 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması hususunda ihbar ve istemde bulunulmuştur. ... Cumhuriyet Başsavcılığının 24.02.2021 tarihli yazısı ile Mahkeme Başkanınca imzalı, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.01.2021 tarihli yazısı Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir. UYAP sisteminde yapılan incelemede, şüpheli hakkında ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinde 2019/546 Esas sayılı dosyada kamu malına zarar verme, birden fazla kişi ile birlikte silahla suç örgütünün korkutucu gücünden yararlanarak suç örgütüne yarar sağlama amacı ile yağma, terör örgütü propagandası yapma, devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma, bir malın teslimi veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak sureti ile yağma suçlarından, suç tarihinin 19.02.2015 olduğu dava dosyası ile aynı mahkemenin 2021/10 Esasa kayden Ruhsatsız ateşli silahlarla mermileri satın alma veya taşıma veya bulundurma ile Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından derdest görünen dosyalarının bulunduğu görülmüştür. III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI: 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanuna Muhalefet ve Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından tanzim edilen iddianamenin iadesine dair verilen karara katılan üye hakimin, ayrıca itiraz mercii olan Ağır Ceza Mahkemesince verilen karara katılmasında, 5271 sayılı CMK'nın 23/3 maddesi kapsamında hukuka aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME: Konu ile ilgili yasal düzenlemeler şöyledir; 5271 sayılı Kanunun Yargılamaya katılamayacak hakim Madde 23 – (1) Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz. (2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz. (3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz. 5271 sayılı CMK'nın 23. maddesinin gerekçesi şöyledir; "Madde, hakimi bazı yargısal işlemleri yapmaktan yasaklamaktadır. Maddede yer alan bu hüküm “kamu davasını açmakla ve bu husustaki işlemleri yürütmekle görevli olanlarla, hüküm mercileri arasındaki kesin ayrımın muhafaza edilmesine ilişkin ilkeyi vurgulamaktadır. 1412 sayılı Kanunun 22. maddesinde “hüküm”den söz edilmektedir. Bu maddeye ilişkin gerekçede bu sözcüğün hem hükmü, hem de kararı tanımlayan geniş anlamda kullanıldığı belirtilmiş olmakla birlikte, uygulamada tereddüt ve yanılgıya ortam bırakmamak için maddede “karar veya hüküm” denilerek her iki sözcüğe de yer verilmiştir. Hakim, vermiş olduğu ve itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Toplanan delilleri tartışıp suçun nitelendirilmesini yapmak suretiyle görevsizlik kararı veren hâkim de yargılamayı yapacak yüksek görevli mahkemede görev alamaz. Karşılaştırmalı Yargılama Hukukunda bu konu daha kapsamlı olarak ele alınmıştır: Genel ilke, hâkimlerin önceden aynı işte soruşturmaya katılmamış olmalarıdır. Hâkimlerin, bir işe müdahale ettiklerinde önceden bir fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin 6. maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya bir soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır. Avrupa Usul Kanunlarında da benzeri hükümler yer almaktadır. Ancak, pratik nedenlerle ilkeyi ihlâl eden kanunlar varsa da bu istisnalar Avrupa hukuklarında giderek gerilemektedir." 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 11. maddesi, CMK'nın 23/2. maddesinin kapsam ve uygulanma alanını şu şekilde sınırlandırmıştır: "Ceza Muhakemesi Kanununun 23'üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163. maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz." Ceza yargılamasında işin esası hakkında karar veren ya da üst mahkemede hukuki denetim yapan hakimin, daha önce mesela soruşturma aşamasında verdiği karar ya da yaptığı işlemlerin, ön yargı veya ihsası rey kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, verilen karar ya da yapılan işlemlerin nitelik ve içeriğine göre belirlenecektir. Daha önce verilen karar, esasa ilişkin bir konunun ön kararı niteliğinde ya da sanığın/şüphelinin suçlu olup olmadığına ilişkin bir görüş, kanaat içermekte ise (İHAM Sainte-Marie/France 16.12.1992 t.12981/87sy) tarafsız mahkeme/hakim ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılacaktır. Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Hakimin, vermiş olduğu ve itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamayacağı gözetilmeden, iddianamenin iadesine karar veren mahkeme heyetinde görev alan üye hakimin, iş bu iade kararına vaki Cumhuriyet savcısınca yapılan itirazı incelemekle görev ve yetkili olan ağır ceza mahkemesine üye hakim sıfatıyla katılmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 23/1 maddesine muhalefet edilmesinde isabet bulunmadığından istemin kabulüne karar verilmiştir. V-SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.06.2021 tarih ve 2021/57566 sayılı Kanun Yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden, ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli ve 2021/21 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309/4-a maddesi uyarınca KANUN YARARINA BOZULMASINA, dosyanın gereği için mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.09.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.