23. Hukuk Dairesi 2012/4096 E. , 2012/7128 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı ..... vekilince duruşmalı davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... Yap. Şti. Vekili Av. ... gelmiş davacı tarafından gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya
**23. Hukuk Dairesi 2012/4096 E. , 2012/7128 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı ..... vekilince duruşmalı davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... Yap. Şti. Vekili Av. ... gelmiş davacı tarafından gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenicilerin 15.06.2006 tarihli asıl ve 15.11.2006 tarihli ek sözleşmelerle müvekkiline ait iki parsel üzerinde yapılacak inşaattan bir dükkan ve 4 konutun sözleşme tarihinden itibaren 24 ay içinde yapı kullanım izin belgesi alınmak suretiyle müvekkiline teslimi konusunda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlediklerini, bağımsız bölümlerin belirlenen sürede teslim edilmediğini ve müvekkilinin projede belirlenenden daha küçük olarak inşa edilen bağımsız bölümleri teslim alma yükümlülüğü bulunmadığını, sözleşme uyarınca geç teslim halinde yüklenicilerin ödemesi gereken kira tazminatının ihtara rağmen ödenmemesi nedeniyle 190.000,00 TL kira alacağının tahsili amacıyla başlatılan takibe davalıların vaki itirazlarının haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... Yapı San.Tic.Ltd.Şti. vekili, davacıya isabet eden bağımsız bölümlerin asıl ve ek sözleşme uyarınca 15.12.2008 tarihinde teslimi gerekirken, 2008 yılı Mayıs ayında teslim edildiğini, davacının bir daireyi kendisinin kullandığını, diğer daireler ile dükkanı ise kiraladığını, sözleşmede iskan şartlı teslim bulunmadığını, süresinden önce bitirilerek teslim edilen ve davacı tarafından kiralanan bağımsız bölümler nedeniyle kira tazminatı istenemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı ...Ş vekili, müvekkilinin, sözleşme uyarınca 10.05.2009 tarihinde teslim etmesi gereken daireler ve iş yerini teslim tarihinden süresinden önce bitirerek Mayıs 2008 ayında davacıya teslim ettiğini, davacının bir daireyi kullanarak diğer daireler ile dükkanı kiraya vermesi nedeniyle kira kaybının bulunmadığını, yapı kullanma izin belgesinin davacının emlak vergisi borcu nedeniyle geciktiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, taraflar asındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca arsa maliki davacıya isabet eden konut ve işyerinin yapı kullanım izin belgesi alınarak anahtar teslimi şeklinde tesliminin kararlaştırıldığı, sözleşmedeki teslim hükümlerine göre davacıya isabet eden yerlerin 15.06.2009 tarihinde teslimi gerektiğinden davacının bu tarihten itibaren kira tazminatı isteyebileceği, ancak davalılar vekilinin cevap dilekçesinde 24 aylık inşaat süresine sözleşmenin 7.maddesiyle belirlenen 6 aylık cezasız sürenin eklenilmesiyle teslimin 15.12.2008 tarihinde olması gerektiğinin kabulü nedeniyle 15.12.2008 tarihinden itibaren kira tazminatı istenebileceği, teslim tarihinden takip tarihine kadar yapı kullanım izin belgesinin alınmaması ve yapının projesine uygun inşa edilmemesi nedeniyle yasa ve sözleşmeye uygun teslimden söz edilemeyeceği, sözleşmenin 7. maddesiyle geç teslim halinde yüklenicilerin rayiç değer üzerinden kira tazminatı ödemelerinin kararlaştırıldığı, teslim tarihi ile takip tarihi arasındaki süre için 141.866,00 TL kira tazminatı hesaplandığı, ancak davacının kendisine isabet eden üç daireyi 12.08.2008 ve 22.02.2008 tarihlerinde üçüncü kişilere satması nedeniyle bu dairelere ilişkin kira tazminatının mahsubu gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalıların takibin 101.333,00 TL'lik kısmına yaptıkları itirazın iptali ile takibin devamına, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı ile fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Kararı, davalı ...Ş. Vekili ile katılma yoluyla davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalı ..... vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca arsa malikine teslimi gereken konutların sözleşmede belirlenen süre ve koşullarda teslim edilmemesi nedeniyle gecikme tazminatının tahsili amacıyla yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı şirket, işin sözleşmede belirlenen tarihten önce bitirilerek arsa malikine isabet eden dükkan ve bağımsız bölümlerin teslim edildiğini savunmuştur. İşin teslimi gereken tarih olarak belirlenen 15.12.2008’den önce arsa sahibince satılan bağımsız bölümler için gecikme tazminatı verilmemesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ne var ki, diğer bağımsız bölümler açısından Mayıs 2008 tarihinde fiili teslim olgusu savunulmuş olduğuna ve davacının gerek bizzat kullanarak ve gerekse kiraya verilmek suretiyle fiilen tasarruf edilen herhangi bir bölüm açısından gecikme tazminatı istenemeyeceğine göre bu fiili teslim ve tasarruf etme olgusunun özellikle kira tazminatına hükmedilen bağımsız bölümler açısından belirlenmesi gerekir. Bu nedenle, sözleşmede arsa malikine bırakıldığı belirtilerek teslimi savunulan ve teslim tarihi olarak belirlenen tarihten önce de satılmayan bağımsız bölümlerin belirlenerek, bunlara ilişkin abonelik belgelerinin ilgili kurumlardan getirtilerek fiili teslim olgusunun araştırılması, bu bölümlerin teslimi gereken tarihten önce fiilen teslim alınarak gerek bizzat oturulmak ve gerekse kiraya verilmek suretiyle davacı tarafından tasarruf edildiklerine ilişkin savunmanın kanıtlanması halinde gecikme tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken bu hususta eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm, davalı ..... vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, temyiz eden davalı ..... yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı ...... yararına takdir olunan 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...Ş'ye verilmesine, alınması gereken harç peşin yatırıldığından davacıdan yeniden harç alınmasına yer olmadığına, davalı ....'den peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 04.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.