Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -3-77 (Devralma) Karar Sayısı : 06-47/647 -181 Karar Tarihi : 6.7.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR ( İkinci Başkan), Prof.Dr.Zühtü AYTAÇ, M.Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN B.RAPORTÖRLER: Bülent GÖKDEMİR, Osman Tan ÇATALCALI, Ahmet Ussal ŞAHBAZ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Linde AG Tem Av. Efser Zeynep ERGÜN ve Av. Murat ARKIN Levent Cad. Sümbül Sok. No: 53 34330 Levent İstanbul 2
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -3-77 (Devralma) Karar Sayısı : 06-47/647 -181 Karar Tarihi : 6.7.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR ( İkinci Başkan), Prof.Dr.Zühtü AYTAÇ, M.Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN B.RAPORTÖRLER: Bülent GÖKDEMİR, Osman Tan ÇATALCALI, Ahmet Ussal ŞAHBAZ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Linde AG Tem Av. Efser Zeynep ERGÜN ve Av. Murat ARKIN Levent Cad. Sümbül Sok. No: 53 34330 Levent İstanbul 20 D. TARAFLAR : Linde AG Seitnerstrasse 70 82049 Pullach ALMANYA LCC 39 Old Ridgebury Road, Danbury CT 06810 -5113 ABD İsmail AYTEMİZ Söğütlüçeşme Caddesi No. 87 34714 K adıköy İstanbul Hüseyin AYTEMİZ 30 Söğütlüçeşme Caddesi No. 87 34714 Kadıköy İstanbul Ali AYTEMİZ Söğütlüçeşme Caddesi No. 87 34714 Kadıköy İstanbul Gökhan AYTEMİZ Söğütlüçeşme Caddesi No. 87 34714 Kadıköy İstanbul E. DOSYA KONUSU: Karbondioksit ve Kurubuz Sanayi A.Ş. nin %100 hissesinin Linde AG tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. 40 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 12.6.2006 tarih ve 3727 sayı ile giren ve en son 4.7. 2006 tarih ve 4431 sayı ile eksikleri tamamlanan bildirim ü zerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 5.7.2006, tarih ve 2006 -3-77/Öİ -06-BG sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 5.7.2006 tarih ve REK.0.07.00.00 -120/195 sayılı Başkanlık Önergesi ile 06 -47 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 50 G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Karbondioksit ve Kurubuz San ayi A.Ş. nin tüm hisselerinin Linde AG tarafından devralınmasına dair bildirim konusu işlemin likit karbondioksit pazarı dışındaki ilgili ürün pazarları bakımından bildirime tabi olmadığı, likit karbondioksit pazarındaki etkileri bakımından 1997/1 sayılı T ebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olduğu, bununla birlikte anılan işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut hakim durumu güçlendiren ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran b ir işlem olmadığı ve bu nedenle başvuru konusu işleme izin verilmesinin uygun olacağı, ayrıca Hisse Satın Alma Sözleşmesi nin 17. ve 18. maddelerinde yer alan rekabet yasağı ve çalışanlara iş teklifi götürme yasağı hükümlerinin yan 60 sınırlama niteliğinde ol maları dolayısıyla bu hükümlere işlemle birlikte izin verilebileceği, ve Hisse Satın Alma Sözleşmesi nin 19. maddesinde getirilen ve süresiz olan know -how a dair bilgiler dışındaki bilgilere ilişkin gizlilik yükümlülüğünün rekabet yasağına ilişkin düzenle meye paralel olarak 3 yıl ile sınırlanması halinde bildirime konu işleme izin verilebileceği ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili pazar 70 H.1.1. İlgili Ürün Pazarı Karbondioksit ve Kurubuz Sanayi A.Ş. (Karbogaz) , çeşitli sınai, tı bbi ve özel gazların üretimi ve satışıyla iştigal etmektedir. Faaliyetleri gaz üretim ve satışı dışında mühendislik ve malzeme üretimi alanına da yayılan Linde AG nin (Linde) gaz bölümünün Türkiye pazarını etkileyen faaliyetleri sınai ve özel gazların üret im ve satışından oluşmaktadır. İlgili ürün pazarına ilişkin yapılacak değerlendirmede sınai, tıbbi ve özel gazların kullanım alanları açısından birbirlerinden ayrıldıkları görülmektedir. İki teşebbüsün faaliyet alanları çeşitli sınai gazların üretim ve dağıtımında kesişmektedir. Bu sınai gazlar karbondioksit, oksijen, azot, argon, 80 hidrojen, helyum ve asetilendir. Ayrıca, iki teşebbüsün de birbiriyle kesişmeyen tıbbi ve özel gazlara ilişkin faaliyetleri bulunmaktadır. İlgili ürün pazarı, bildirimde bulunan tarafın beyanı doğrultusunda ve Rekabet Kurulu nun (Kurul) Karbogaz1 kararına paralel olarak her bir sınai, tıbbi ve özel gaz için ayrı ayrı belirlenmiştir. Buna göre, ilgili ürün pazarı her bir gaz için tedarik yöntemine göre likit ve tüp içinde/kuru bu z şeklinde ayrıştırılmak suretiyle, sınai gazlarda karbondioksit, oksijen, azot, argon,hidrojen, helyum ve asetilen pazarları; tıbbi gazlarda narkoz ve tıbbi 90 1 23.08.2002 tarih ve 02 -49/634 -257 sayılı karar oksijen pazarları ve özel gazlarda teşebbüslerin satış yaptıkları diğer gazlar şeklinde belirlenmi ştir. H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar İlgili ürün pazarında faaliyet gösteren firmaların sınai gaz satış ve dağıtımını ülke çapında yapmalarından dolayı söz konusu işlemin etkilerinin d ikkate alınacağı coğrafi pazarı Türkiye Cumhuriyeti Sınırları olarak belirlenmiştir. H.2. Taraflar 100 H.2.1. Linde AG (Linde) Almanya da kurulmuş olan Linde dünya çapında gaz üretimi, mühendislik ve malzeme taşıma araçları imalatı yapan bir teşebbüstür. Linde, Türkiye deki gaz üretimi faaliyetlerini, %99 una sahip olduğu Li nde Gaz İstanbul Endüstriyel ve Tıbbi Gazlar Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. unvanlı bir şirket vasıtasıyla yürütmektedir. H.2.2. LCC, İsmail AYTEMİZ, Hüseyin AYTEMİZ, Ali AYTEMİZ, Gökhan AYTEMİZ 110 H.2.2.1. LCC LCC, Amerika Birleşik Devletleri nde yerleşik o lan Praxair Inc. in (Praxair) kontrolünde olan bir şirkettir. Praxair küresel çapta faaliyet gösteren ve halka açık bir şirket olup sınai ve özel gazlar, yüksek performanslı kaplamalar ve bunlarla ilgili hizmet ve teknolojileri tedarik etmektedir. Praxair in mevcut Karbogaz girişimi dışında Türkiye de bir faaliyeti bulunmamaktadır. H.2.2 .2. İsmail AYTEMİZ, Hüseyin AYTEMİZ, Ali AYTEMİZ, Gökhan AYTEMİZ 120 (Aytemiz Ailesi) Aytemiz Ailesi nin Karbogaz dışında Türkiye pazarında akaryakıt, petrol ürünleri, LPG ve madeni yağların dağıtımı ile pazarlanması ve elektrik üretim ve dağıtımı konusunda faaliyetleri bulunmaktadır. H.2.3. Karbondioksit ve Kurubuz Sanayi A.Ş. (Karbogaz) Karbogaz, çeşitli sınai, tıbbi ve özel gazların üretimi ve satışı alanında faaliyet göstermektedir. Teşebbüsün 2005 yılı toplam cirosu ( ) YTL dir. Bu cironun 130 ( ) YTL si Türkiye pazarına yapılan satışlardan elde edilmiştir. Karbogaz ın gaz üretim ve satışı dışında bir faaliyeti bulunmamaktadır. Karbogaz ın ortaklık yapısı Tablo 1 de su nulmuştur. Tablodan , Karbogaz hisselerin in %( ) unun LCC nin, %( ) inin ise Aytemiz Ailesi nin elinde olduğu anlaşılmaktadır . Teşebbüsün yönetim kurulu beş üyeden oluşmakta, bunların ( ) A grubu, ( ) B gurubu hisse sahiplerince seçilmekte, şirketin ana sözl eşmesinin 17. maddesi uyarınca önemli kararlar ( ) üyenin olumlu oyuyla alınmaktadır. Bu bağlamda, Karbogaz LCC ve Aytemiz Ailesi tarafından ortak kontrol edilen bir teşebbüs niteliğindedir. 140 Tablo 1: Karbogaz ın Devralma Öncesi Ortaklık Yapısı Hisse Aded i Hisse türü LCC 19,600,000 A İsmail AYTEMİZ 18,400,000 B Hüseyin AYTEMİZ 1,200,000 B Ali AYTEMİZ 400,000 B Gökhan AYTEMİZ 400,000 B TOPLAM 40,000,000 H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. Devralma İşlemi İncelemeye konu işlem ka psamında Karbogaz ın LCC ye ve Aytemiz Ailesi ne ait olan hisselerinin tamamı Linde ye devredilmektedir. Böylece daha önce LCC ve Aytemiz Ailesi nin ortak kontrolünde olan Karbogaz ın kontrolü Linde ye geçmektedir. Bu bağlamda incelemeye konu olan işlem 19 97/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir 150 devralmadır . 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi anlamında birleşme veya devralma kabul edilen bir işlemin, Rekabet Kurulu ndan izin almak üzere bildirilmesi zorunlu bir işlem olarak değerlendirilebilmesi için, aynı Tebliğ in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesine göre, ...işlemi gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25 ini aşması veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yi rmi beş trilyon Türk Lirası nı aşması... gerekmektedir. 160 Sınai gazların dışında kalan tıbbi gazlar alanında Türkiye pazarında sadece Karbogaz ın; özel gazlar alanındaysa hem Karbogaz hem de Linde nin faaliyeti bulunmaktadır. Bildirim formunda Karbogaz ın tıbbi gazlarda narkozda % ( ), tıbbi oksijende % ( ) pazar payına sahip olduğu ancak tıbbi gaz satışlarının 1997/1 sayılı Tebliğ de öngörülen ciro eşiklerini aşmadığı belirtilmiştir. Özel gazlardaysa, Linde ve Karbogaz ın çok düşük miktarda ithalatları bulu nmaktadır. Bildirim formunda, teşebbüslerin birbiriyle kesişmeyen farklı özel gazlardaki satışlarından cüzi ciro ve pazar payları (%1 in altında) elde ettikleri beyan edilmiştir. Sınai gazlar alanındaysa, Karbogaz ve Linde nin ilgili ürün pazarlarına dair pazar 170 payı ve ciroları Tablo 2 de verilmiştir. Tablodan da görüldüğü üzere incelemeye konu olan işlemde, 1997/1 sayılı Tebliğ de öngörülen eşikler ciro bakımından aşılmamakta, pazar payı eşiğiyse sadece Ka rbogaz ın % ( ) pazar payına sahip olduğu likit karbondioksit pazarında aşılmaktadır. Bu bağlamda, devralma işlemi sadece likit karbondioksit pazarı için izne tabi olup, diğer ilgili ürün pazarlarındaki etkisi açısından izne tabi değildir. Tablo 2: Karboga z ve Linde nin Pazar Payı ve Ciroları (2005) Pazar Payı (%) Ciro (YTL2) Karbogaz Linde TOPLAM Karbogaz Linde TOPLAM Likit/boru hattı ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) Karbondioksit Tüp ve diğer ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) Likit/boru hattı ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) Oksijen Tüp ve diğer ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) Likit/boru hattı ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) Azot Tüp ve diğer ( ...) ( ...) ( ...) ( . ...) ( ...) ( ...) Likit/boru hattı ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) Argon Tüp ve diğer ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) Likit/boru hattı ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) Hidrojen Tüp ve diğer ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) Likit/boru hattı ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) Helyum Tüp ve diğer ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) Likit/boru hattı ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) Asetilen Tüp ve diğer ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) ( ...) H.3.2. İşlemin 4054 sayılı Kanun un 7. Maddesi Açısından Değerlendirilmesi 180 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrasında, bir veya birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya ya da haki m durumlarını güçlendirmeye yönelik olarak piyasadaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya bu sonucu doğuracak şekilde bir teşebbüsün başka bir teşebbüsü devralması hukuka aykırı bulunmuş ve yasaklanmıştır. Bu çe rçevede, inceleme konusu işlemin taraflarının likit karbondioksit pazarındaki konumlarının ele alınarak, işlem sonucunda bir hakim durum yaratılmasının ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin söz konusu olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmek tedir. 190 Likit karbondioksit pazarına ilişkin tahmini pazar payları Tablo 3 te verilmiştir. Tablodan Karbogaz ın % ( ) pazar payına sahip olduğu piyasada Linde nin satışı nın bulunma dığı anlaşılmaktadır . Dolayısıyla, inceleme konusu işlem sonucunda Karbogaz ı n pazar payında bir artış görülmeyecektir. Bu itibarla, incelenen işlem neticesinde likit karbondioksit pazarında bir hakim durum yaratılması ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi söz konusu olmayacaktır. Tablo 3: Likit Karbondioksit Pazar Paylar ı (2005, %) Karbogaz ( ..) Barit Mağden ( ..) Habaş ( ..) Güney Doğalgaz ( ..) Linde ( ..) TOPLAM 100,0 2 Linde nin bildirim formunda E uro olarak beyan edilen ciroları 1 Euro = 1,8 YTL kur dan YTL ye çevrilmiştir. H.3.3. Yan Sınırlamalar 200 İncelenen işlemi düzenleyen Hisse Satın Alma Sözleşmesi nde (sözleşme) devreden taraflar a ve bunların iştiraklerine Tür kiye de sınai gaz işinde 3 yıl süreyle rekabet yasağı getirilmektedir. Birleşme/devralma işlemlerinde yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet yasakları, yoğunlaşmayı meydana getiren sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin hukuki getirilerinden yara rlanılmasına yönelik düzenlemeler olarak nitelendirilebilir. Alıcılar tarafından satıcılara getirilen rekabet yasakları, uygulamada alıcıların devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak 210 yararlanmalarının, dolayısıyla alıcı taraf ından yapılan yatırımın karşılığının tam olarak alınmasının bir aracı olarak değerlendirilmektedir. Genel olarak birleşme/devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma , sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve orantılılık şartlarını sağlaması gerekmektedir. Söz konusu rekabet yasağı devralan teşebbüsün belirli bir süre için devredenlerin rekabetinden korunması hükmünü içermekte olup bu durum devralan teşebbüsün işlemden beklediği faydayı elde etmesi açısından kaçınılmaz görülmektedir. Ayrıca 220 rekabet yasağının kapsamı sadece devredenlerle sınırlıdır. Bu itibarla, rekabet yasağının yoğunla şma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma ve sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma şartlarını sağlamaktadır. Orantılılık şartının sağlanıp sağlanmadığı incelenirken rekabet yasağının hem kapsadığı ilgili ürün pazarı hem de süresi bakımından işlemin yürütülebilmesi için gerekli olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. İlgili ürün pazarı açısından yapılacak değerlendirmede, rekabet yasağının sadece devralmaya konu olan sınai gazlar pazarını kapsadığı, dolayısıyla şartın sağlandığı görülmektedir. S üre açısından yapılacak değerlendirmedeyse, Kurul sadece ticari itibarın devrinin söz 230 konusu olduğu işlemlerde iki yıl, ticari itibarla birlikte know -how devrinin gerçekleştiği işlemlerde ise üç yıl rekabet etmeme süresini makul bul maktadır . Dosya konusu işlemde devredilen know -how un boyutları dikkate alındığında 3 yıllık rekabet yasağının makul bir yan sınırlama olduğu görülmüştür. Ayrıca sözleşme de devreden taraflara 3 yıl süreyle Karbogaz çalışanlarına iş teklifi götürememeleri hususu hükme bağlanmak tadır. Kurul, daha önce verdiği Pai Partners/Hansen3 kararında devredilen teşebbüsün çalışanlarına devredenlerin iş teklifi götürmelerinin yasaklanmasını yan sınırlama olarak değerlendirerek uygun görmüştür. Teşebbüs çalışanlarına iş teklifi götürme yasağı nın süresi olan 3 yıl 240 rekabet yasağının süresiyle aynı olması bakımından makuldür. Bu bağlamda, sözleşmedeki çalışanlara teklif götürme yasağının devralma işleminden beklenen faydanın sağlanması için zorunlu görülerek makul bir yan sınırlama ol duğu kanaati ne varılmıştır. 3 13.6.2005 tarih ve 05 -39/519 -127 sayılı karar Sözleşmede, ayrıca, Karbogaz a gizli bilgile rin dev redenler tarafından ifşa edilmesi süresiz olarak yasaklanma ktadır . İfşası yasaklanan gizli bilgiler Karbogaz ın tüm ticari bilgileri, sırları, devralma müzakerelerine dair bilgiler ve tekn ik know -how u içerecek şekilde tanımlanmıştır. Genelde kamuya mal olmamış teknik know -how a dair bilgilere ilişkin olarak, sözleşmede süresiz ifşa edilmeme yükümlülüğünün 250 öngörülmesi makul kabul edilmektedir. Teknik know -how dışında kalan ticari bilgiler in ifşasının rekabet yasağından daha uzun bir süre yasaklanması, rekabet yasağının süresinin uygulamada yan sınırlama olarak uygun bulunan sürenin üzerine çıkmasına sebep olabilir. Bu nedenle, teknik know -how un ifşasına getirilen yasaklamanın süresiz olm ası uygun bulunurken, işleme izin verilebilmesi için bunun dışındaki ticari bilgilerin ifşasına getirilen yasağın rekabet yasağının süresi olan 3 seneyle sınırlandırılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. I. SONUÇ 260 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya ka psamına göre; 1. Bildirim konusu işlemin, likit karbondioksit pazarındaki etkileri bakımından 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konu su olmadığına, 270 2. Hisse Satın Alma Sözleşmesi nin 17. ve 18. maddelerinde değerlendirilen rekabet yasağı ve çalışanlara iş teklifi götürme yasağı hükümlerinin makul bir yan sınırlama olduğuna, 3. Hisse Satın Alma Sözleşmesi nin 19. maddesinde getirilen ve sü resiz olan teknik know -how a dair bilgiler dışındaki bilgilere ilişkin gizlilik yükümlülüğünün rekabet yasağına ilişkin düzenlemeye paralel olarak 3 yıl ile sınırlanması halinde bildirime konu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 280