Ceza Genel Kurulu 2016/494 E. , 2020/94 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 4. Ceza Dairesi Mahkemesi :Sulh Ceza Tarih : 05.05.2009 Sayı : 157-255 Güveni kötüye kullanma suçundan sanık ... hakkında açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda eylemin muhafaza görevini kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK'nın 289/1 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis ve 300.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Trabzon (Kapatılan)
**Ceza Genel Kurulu 2016/494 E. , 2020/94 K.** **"İçtihat Metni"** Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 4. Ceza Dairesi Mahkemesi :Sulh Ceza Tarih : 05.05.2009 Sayı : 157-255 Güveni kötüye kullanma suçundan sanık ... hakkında açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda eylemin muhafaza görevini kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK'nın 289/1 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis ve 300.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Trabzon (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 05.05.2009 tarihli ve 157-255 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 11.11.2015 tarih, 22416-37579 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiştir. Daire Üyesi N. Meran; "... Muhafaza görevinin kötüye kullanılması suçunun unsurları, satış ve tescil gerçekleşmiş olmakla haciz ve muhafaza görevi de kalkmış olması nedeniyle oluşmadığından sanığın beraatine karar verilmesi için hükmün bozulması yerine, mahkûmiyet kararının onanması biçimindeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.12.2015 tarih ve 260852 sayı ile; “... Her ne kadar sanık ...'a 20.05.2008 tarihinde usülüne uygun şekilde haciz işlemi sonrasında, hukuki ve cezai sorumlulukları hatırlatılarak suça konu ...plaka sayılı yarı römork ve ... plaka sayılı çekicinin yediemin sıfatıyla teslim edildiği anlaşılmakta ise de, Katılan Banka yetkilileri tarafından 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 110/2. maddesi uyarınca 1 yıl içinde (daha sonra yapılan yasal değişiklikle, bu süre 6 aylık süre olarak belirlenmiştir) hacizli malların satışının istendiği ve 04.08.2008 tarihinde yapılan ikinci satış işlemi sonrasında mahcuz malların katılan banka tarafından satın alındığı ve İstanbul Trafik Tescil ve Denetleme Şube Müdürlüğü tarafından yapılan tescil işlemi sonrasında, suça konu haciz işleminin hukuken ortadan kalktığı ve sanık ...'ın yedieminlik görevinin sona erdiği ve bu tarihten itibaren cezai ve hukuki sorumluluğunun bulunmadığı, sanık hakkında muhafaza görevinin kötüye kullanılması suçunun hukuka aykırılık öğesinin gerçekleşmediği ve sanık hakkında atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerektiği nedenle, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 11.11.2015 tarihli ve 22416-37579 sayılı onama kararı yerinde değildir. Sanık hakkında her ne kadar TCK'nın 155/1 maddesi iddianamede sevk maddesi olarak gösterilmiş ise de, CMK'nın 225 maddesi göz önüne alındığında iddianamedeki anlatımın TCK'nın 289/1 maddesinde yazılı muhafaza görevini kötüye kullanma suçuna yönelik olduğu ve sanık hakkında güveni kötüye kullanma suçundan kamu davasının açılmadığı kabul edilerek zamanaşımı süresi içinde atılı suçtan kamu davası açılabileceği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 4. Dairesince 25.02.2016 tarih, 980-3481 sayı ve oy çokluğu ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı muhafaza görevini kötüye kullanma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; yapılan müzakere esnasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince muhafaza görevini kötüye kullanma suçunun oluştuğuna karar verilmesi hâlinde, temel hapis cezasının 2 yıl olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığı ve adli para cezasının bir gün karşılığı miktarının belirlenmesinde eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığı hususlarının da tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine uyuşmazlık konuları bu doğrultuda değerlendirilmiştir. İncelenen dosya kapsamından; Katılan Albaraka Türk Katılım Bankası Trabzon Şubesinin, borçlu ...’e verdiği 200.000 TL kredi karşılığında 2004 model Man ve 2007 model Fargo marka tırın trafik kaydı üzerine rehin koydurarak alacağını teminat altına aldığı, borçlu ...’ün iflas etmesi üzerine katılan Bankanın rehin koydurduğu ...plaka sayılı yarı römork ve ... plaka sayılı çekicinin trafik tescil kaydına haciz şerhi düşüldüğü, 20.05.2008 tarihinde yapılan haciz işlemi sonucunda plaka sayıları belirtilen çekici ve yarı römorkun haczedilerek sanık ...’a yediemin olarak teslim edildiği, Trabzon 3. İcra Müdürlüğünün 18.08.2008 tarihli ve 5066 esas sayılı yazısına göre; ... plaka sayılı çekicinin17.000 TL ve ...plaka sayılı yarı römorkun ise 9.000 TL bedelle 04.08.2008 tarihinde yapılan ikinci artırmada katılan bankaya ihale edildiği ve ihalenin kesinleştiği, plaka sayıları belirtilen araçların vergi borçlarının bulunmadığı, üzerlerinde bulunan tüm engellerin (haciz, rehin dâhil) kaldırılarak eski kayıt malikinin terkini ile katılan banka adına kayıt ve tescilinin yapılması gerektiği yönünde Trafik Tescil ve Denetleme Şube Müdürlüğüne müzekkere yazıldığı, Trabzon 3. İcra Müdürlüğünün 31.10.2008 tarihli 5066 sayılı haciz tutanağına göre; katılan tarafından açık artırma ile alınan araçların teslimi için gidildiğinde, sanığın; araçları bankaya teslim ettiğini, bu nedenle araçların haciz mahallinde bulunmadığını beyan ettiği ancak katılan banka vekilinin teslimi doğrulamadığı, Araçların ruhsat bilgilerinin şase numaralarıyla karşılaştırılması suretiyle yapılan incelemeye göre ... plaka sayılı Man marka çekicinin ve ...plaka sayılı yarı römorkun sırasıyla ...ve... plaka sayılarıyla 28.08.2008 tarihinde katılan banka adına tescil edildiği, Trabzon Emniyet Müdürlüğünün 16.01.2009 tarihli yazısına göre; icra müdürlüklerince satışı yapılan araçların trafik tescil ve belgeleri mevcut ise araçlar fiziken görülmeden de icra satış tutanağındaki alıcının adresinin bağlı bulunduğu trafik tescil müdürlüklerince alıcı adına tescillerinin yapılabildiği, Anlaşılmaktadır. Katılan Banka müdürü ... Savcılıkta; sanığı bankanın haczettiği araçların yediemini olduğundan ve bu araçlarla ilgili sorun çıkması nedeniyle tanıdığını, sanıktan plaka sayıları belirtilen araçları teslim almadığını, trafikten tescil yapılabilmesi için araçların fiziken götürülmelerine gerek olmadığını, araçları Trabzon 3. İcra Müdürlüğünce yazılan 18.08.2008 tarihli yazıya istinaden banka adına tescil ettirdiklerini, tescil işleminden sonra sanığın, yanına gelerek araçların motorlarının terleme yapacağı gerekçesiyle hareket ettirilmesi gerektiğini söyleyerek kendisinden ruhsatları ve plakaları aldığını, daha sonra araçları kendilerine teslim etmediğini, Mahkemede; Trabzon’da Albaraka Türk Katılım Bankası Trabzon Şubesi Müdürü olarak görev yaptığını, ... isimli şahsa banka olarak 200.000TL kredi verdiklerini, bu kredilere karşılık da 2004 model yıllı MAN ve 2007model yıllı FARGO model iki tır’ın trafik kaydı üzerine rehin koyarak krediyi teminat altına aldıklarını, ilerleyen zamanlarda ...’ün ödemelerinde zorlanmaya başladığını, sonradan da battığını duyduklarını, borçlarını ödeyemeyince bankaya vermiş olduğu borcuna karşılık 10.01.2007 vadeli 150.210,16 TL’lik bonoya istinaden borçlu ... ve kefilleri ...ve ... Küçük aleyhine icra takibi başlattıklarını, daha sonra ...’ün kendisiyle görüştüğünü, suça konu olan tırı göndereceğini, bunun üzerinde başka hacizler de olduğunu, ancak kendi bankalarının alacağı rehinli olduğu için öncelikle bunun icra kanalıyla satışının yapılarak borcundan düşülmesini, bu hususta muvafakatname de göndereceğini söylediğini, ve kendilerine söz konusu muvafakatnameyi gönderdiğini, ...’ün kendisine “Ben suça konu tırı bir tanıdığım var onunla göndereceğim” dediğini, sanık ...’i daha önceden tanımadığını, ...’ün kendisini telefonla arayarak ...'la suça konu tırı gönderdiğini ve Trabzon’da teslim almasını istediğini, söylediği gibi de sanığın suça konu olan tırı Trabzon’a getirdiğini, bankanın bu aracı koyacak yeri olmadığı için icra kanalıyla yediemin olarak sanığa teslim ettiklerini, sanığın kendisine “Ben zaten tır işi ile uğraşıyorum, bunu koyacak yeri de bulurum, siz bana teslim edin.” diye teklifte bulunmuş olduğunu, daha sonra icrada aracın satışa çıkarıldığını, birinci satışta alıcı çıkmadığı için ikinci satışta aracın muhammen bedelinin % 40 karşılığı 26.000 TL’ye ihalenin bankaya kaldığını, ihalenin 10 gün sonra kesinleştiğini, arabanın resmi olarak trafik-tescil işlemlerinin gerçekleştiğini, sonra sanığın kendisine gelerek “Siz bu arabayı satmayı düşünüyorsunuz, ben bu arabayı 75.000 TL’ye satın alırım.” diyerek yazılı fiyat teklifi verdiğini, bu belgeyi talep edilmesi hâlinde mahkemeye sunabileceğini, bu yazıyı genel müdürlüğe gönderdiklerini, genel müdürlüğün de 75.000 TL’ye bu aracın satılabileceği yönünde onay verdiğini, bunu sanığa bildirdiklerini, sanığın kendisine biraz süre vermelerini, kredi çekerek ödeyebileceğini söylediğini, kendisine istediği süreyi verdiklerini, bu arada aracı sanığa satacaklarını düşündüklerinden dolayı Trabzon 3. İcra müdürlüğünden aracın yediemin olan sanıktan alınarak kendilerine teslimini talep etmediklerini, aracın yeni plakaları ile evraklarının şubelerine geldiğini, sanığın bir gün bankaya kendisinin yanına gelerek “Müdür bey aracı bulunduğu yerden hareket ettirmemiz lazım, motoru terler hem de otoparkçı ordan kaldırmamı istiyor, onun için plakayı ve ruhsatını bana ver” dediğini, müdür yardımcısı... Bey’in de olduğu sırada sanığa aracın yeni plakalarını ve ruhsatın verdiğini, çünkü o güne kadar sanığın herhangi bir yanlışı olmadığı için sanığa güven duyduğunu, daha sonra sanığın kendisine gelerek “Şu anda kriz var, bankalar kredi vermiyor, bana biraz daha süre ver parayı temin etmeye çalışıyorum.” dediğini, sonra kendisini bankaya çağırarak “Biz banka olarak daha fazla bekleyemeyiz, arabayı alacaksan al almayacaksan anahtarı ve aracın evraklarını bize getir teslim et.” dediğini, sanığın ise “Ben bu arabaya çok masraf ettim, arabayı ben alacağım, bu araba benim namusum oldu, ben bu arabayı alamazsam kendimi yakarım, dünyayı yakarım!” gibi sözler söyleyerek anahtarı ve aracı teslim etmediğini, bunun üzerine icra kanalıyla kendisine yediemin olduğu aracı icra teslim etmesi için yazı gönderdiklerini, ancak o günden bugüne aracın teslim edilmediğini, ayrıca araç teslim edilmeyince Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığına da suç duyurusunda bulunduklarını, İfade etmiştir. Sanık aşamalarda; Trabzon Liman Kooperatifinde, Kaya Nakliyat isimli iş yerinin bulunduğunu, nakliye işiyle uğraştığını, icrada satışı yapılan araçlardan da bugüne kadar hiç satın almadığını, katılan Banka müdürü olan ... ile daha önceden tanışmadığını, bu banka ile de herhangi bir kredi alışverişi ve başka bir alışverişinin olmadığını, ancak katılan Bankanın, ... isimli şahsa 100.000 TL'nin üzerinde kredi verdiğini, krediye karşılık ...plaka sayılı yarı römork ve ... plaka sayılı çekicinin trafik kaydına haciz konularak teminat altına alındığını, ...’le beraber borçlu olan şahıslardan ... isimli kişiyi tanıdığını, ... ile birkaç sefer banka müdürü olan Akın beyin yanına gittiklerini bu sebeple kendisini tanıdığını, bir gün ...’ün yanına gelerek, bankaya borçlu olan ..., ... ve ... Küçük adına kayıtlı bulunan ...plakalı yarı römork ve ... plakalı çekiciyi İstanbul’da diğer alacaklıların haciz koydurarak bağlattıklarını, ... isimli müteahhidin şantiyesinde bulunduğunu, aracı getirip getiremeyeceğini sorduğunu, Akın beyin kendisinden aracı getirmesini istemesi üzerine irtibata geçtiğini, ...’ten alacağı bulunan kamyon şoförlerinin tırı Trabzon'da bulunan Albaraka Türk Bankasına verdikleri takdirde ...’ün borçlarının ödenmiş olacağını ve dolayısıyla kendilerine ait olan borçların da ödenebileceği yönünde konuşarak şantiye şefini ikna ettiğini, zaten banka adına bu araçların teminatta rehinli olduğunu, kendisi de aracı şantiye şefi ...’den teslim alarak Trabzon’a getirdiğini, Banka müdürü ...’ün kendileri lehine rehinli olan bu aracın icra kanalıyla satışı için muamelelerini başlattıklarını söylediğini, icra kanalıyla satışın başlatıldığını, çok düşük fiyat verildiği için araçların bankanın alacağını mahsuben bankaya bırakıldığını, aracı satış esnasında banka veya icra müdürlüğünün teslim almadığını, tırın haciz yoluyla satışına katılmadığını, 26.000 TL bedelle katılan bankaya ihale edildiğini ve ihalenin kesinleştiğini, ihale kesinleştikten 20 gün sonra katılan Banka Trabzon Şube Müdürü ...’e bankada bizzat aracın anahtarlarını teslim ettiğini, Trabzon 3. İcra Müdürlüğünün satıştan önce bu tırı usulüne uygun şekilde yediemin olarak bizzat kendisine teslim ettiğini, aracın anahtarını ve kendisini bizzat banka müdürü olan ...'e teslim ettiğini ancak teslim ettiğine dair kendisinden bir belge almadığını, daha sonra bu araçların... ve ...plaka sayılı olarak banka adına tescil edildiğini, araçları bizzat fiilen teslim almalarına rağmen icra müdürlüğünün bankaya ihale edilen ve yediemin olarak kendisi uhdesinde bulunan tırı ve çekici dorsesini icra müdürlüğüne teslim edilmesi yönünde talepte bulunduğunda aracı banka müdürüne teslim ettiğinden dolayı icraya teslim edemediğini, bu araçların muayeneleri yapılmadan İstanbul’da evrak üzerinden banka adına trafikten ve noterden satışlarının mümkün olmadığını, banka adına trafikten ve noterden satışı yapılarak geçtiğini, bu suretle atılı suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur. Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. 1- Sanığa atılı muhafaza görevini kötüye kullanma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı; Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşması için TCK'nın 155. maddesinde düzenlenen "Güveni kötüye kullanma" ve TCK'nın 289. maddesinde düzenlenen "Muhafaza görevini kötüye kullanma" suçları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. “Güveni kötüye kullanma” suçu TCK'nın 155. maddesinde; “(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlemiş, Maddenin gerekçesinde de; “Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır. Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir” açıklaması yapılmıştır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır. TCK'nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 973. maddesinin birinci fıkrasında; “Bir şey üzerinde fiili hakimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir.” şeklinde açıklanmış, Asli ve fer'i zilyetlik ise aynı Kanun'un 974. maddesinde; “Zilyet, bir sınırlı ayni hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur. Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir.” biçiminde tanımlanmıştır. Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr kanun koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir. Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli söz konusu olacaktır. 5237 sayılı TCK'nun “Adliyeye Karşı Suçlar” bölümünde yer alan "Muhafaza görevini kötüye kullanma" başlıklı 289. maddesinin 1. fıkrası; “Muhafaza edilmek üzere kendisine resmen teslim olunan rehinli veya hacizli veya herhangi bir nedenle elkonulmuş olan mal üzerinde teslim amacı dışında tasarrufta bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Kişinin bu malın sahibi olması hâlinde, verilecek ceza yarı oranında indirilir” şeklinde düzenlenmiştir. Anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “Madde metninde tanımlanan suç, esas itibarıyla güveni kötüye kullanma suçunun özel bir şeklini oluşturmaktadır. Ancak, malın kişiye özel bir görevin gereği olarak teslim edilmiş ve kişinin bunları olduğu gibi muhafaza ile ödevlendirilmiş olması nedeniyle, fiil aynı zamanda bir görevin kötüye kullanılmasını da ifade etmektedir. Birinci fıkraya göre, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde teslim amacı dışında tasarrufta bulunulması, bu suçu oluşturacaktır. Teslim amacı muhafaza olduğuna göre, suçun konusunu oluşturan malın örneğin satılması, başkasına verilmesi gibi, bu amaçla bağdaşmayan davranışlar, söz konusu suçun oluşumuna neden olacaktır. Bu bakımdan, söz konusu suç, serbest hareketli suç görüntüsü arzetmektedir. Failin suç konusu eşyanın sahibi olması, cezanın indirilmesini gerektiren bir neden olarak kabul edilmiştir” şeklinde belirtilmiştir. Uyuşmazlık konusuyla ilgisi bulunan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 106. maddesi suç tarihi itibarıyla “Alacaklı, haczolunan mal taşınır ise hacizden itibaren bir yıl, taşınmaz ise hacizden itibaren iki yıl içinde satılmasını isteyebilir. Borçlunun üçüncü şahıslardaki alacağı taşınır hükmündedir” biçiminde iken 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile taşınır mallar bakımından “bir yıl” olan satış isteme süresi “altı ay”, taşınmazlar yönünden "iki yıl" olan satış isteme süresi de "bir yıl" olarak değiştirilmiştir. Aynı Kanun'un 110. maddesi ise suç tarihi itibarıyla "Bir malın satılması kanuni müddet içinde istenmez veya talep geri alınıp da bu müddet içinde yenilenmezse o mal üzerindeki haciz kalkar" şeklinde iken 6352 sayılı Kanun ile "Bir malın satılması kanuni müddet içinde istenmez veya icra müdürü tarafından verilecek karar gereği gerekli gider onbeş gün içinde depo edilmezse veya talep geri alınıp da kanuni müddet içinde yenilenmezse o mal üzerindeki haciz kalkar..." biçiminde yeniden düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, İcra ve İflas Kanunu'nun 106. maddesinin suç tarihinde yürürlükte olan hâlinde, alacaklının haczedilen menkul malların satışını hacizden itibaren bir yıl içinde isteyebileceği, aynı Kanun'un 110. maddesinde ise kanuni müddet içinde satışın istenmemesi durumunda mal üzerindeki haczin kalkacağı belirtilmiştir. Muhafaza görevini kötüye kullanma suçuna ilişkin süreklilik gösteren yargısal kararlarda, haczin kalkması hâlinde suçun hukuka aykırılık öğesinin oluşmayacağı ve eylemin muhafaza görevini kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı vurgulanmıştır. Öğretide de; "İcra takibinde, ödeme emrinin tebliğinden itibaren 1 yıl geçtikten sonra haciz istenmesi (İİK 78. madde) durumunda haciz isteme hakkı düşer ve suçun hukuka aykırılık öğesi oluşmaz. Yine, taşınırlarda satışın haciz tarihinden itibaren bir yıl geçtikten sonra istenmesi (İİK 106 ve 110. madde) nedeniyle kendiliğinden hükümsüz olan hacze dayalı olarak yapılan satış veya muhafaza haczi de geçerli olmadığından suçun hukuka aykırılık öğesi oluşmayacaktır" (Osman Yaşar, H.Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Cilt. VI, Ankara, 2010, s.8140.); "Ödeme emrinin tebliğinden itibaren 1 yıl geçtikten sonra haciz istenmemesi (İİK 78/2. madde) veya satışın haciz yapıldıktan 6 ay sonra istenmesi (İİK 106 ve 110. madde), kamu alacaklarının tahsilinde haczin 3 ay içinde yapılmaması durumunda haciz düşmüş olacağından bu suç oluşmaz." (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 14. Baskı, Ankara, 2017, s. 1208.) şeklinde görüşlere yer verilmiştir. Diğer yandan uyuşmazlığın çözümünde yediemin olarak sanığa teslim edilen hacizli menkullerin, suç tarihi itibarıyla İcra ve İflas Kanunu'nun 106. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen ve haciz tarihinden itibaren başlayan bir yıllık satış isteme süresinin hangi tarihte dolacağının belirlenmesi gerekmektedir. Haciz işleminin yapılıp haczedilen menkullerin yediemin olarak kendisine tesliminden sonra failin, mahcuzlar üzerinde teslim amacı dışında tasarrufta bulunduğunun tespit edildiği tarih suç tarihi olacaktır. Yediemin olarak faile teslim edilen mahcuzlar ile ilgili olarak, haciz tarihinden itibaren başlayan satış isteme süresinin, failin mahcuzlar üzerinde teslim amacı dışında tasarrufta bulunduğunun tespit edildiği tarih itibarıyla dolmaması hâlinde haciz geçerliliğini koruduğundan, muhafaza görevini kötüye kullanma suçu oluşacaktır. Ancak haciz tarihi ile failin mahcuzlar üzerinde teslim amacı dışında tasarrufta bulunduğunun tespit edildiği tarih arasında İcra ve İflas Kanunu'nun 106. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen satış isteme süresinin dolması ve aynı Kanun'da düzenlenen sürenin durmasını gerektirecek nedenlerin bulunmaması hâlinde, mahcuzlar üzerindeki haciz başka bir işleme gerek kalmaksızın kalkacağından, hukuka aykırılık öğesinin bulunmaması nedeniyle muhafaza görevini kötüye kullanma suçunun unsurları da oluşmayacaktır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Albaraka Türk Katılım Bankası tarafından borçlu ...’e 200.000 TL kredi verildiği, bu kredinin borçlu tarafından ödenmemesi üzerine daha önce kredi karşılığı ipotek konulan ...plaka sayılı yarı römork ve ... plaka sayılı çekiciye yapılan 20.05.2008 tarihli haciz işlemi sonucu, araçların sanık ...’a yediemin olarak teslim edildiği, hacze konu malların 04.08.2008 tarihinde gerçekleştirilen açık arttırma usulü ihalede 35.000 TL bedelle katılan banka adına ihale edildiği ve ihalenin kesinleşmesi üzerine araçlar üzerindeki haciz şerhleri Trabzon 3. İcra Müdürlüğünün 18.08.2008 tarihli yazısı uyarınca kaldırılarak 28.08.2008 tarihinde araçların trafik tescil belgeleri üzerinden katılan banka adına tescil edildiği, araçların teslim alınması için 31.10.2008 tarihinde katılan banka vekili tarafından araçların bulunduğu haciz mahalline gidildiğinde, sanık ...’ın araçları daha önce katılan banka müdürü Akın Beye teslim ettiğini, bu nedenle araçların haciz mahallinde bulunmadığını, hatta bu araçların tescil işlemlerinin ancak bu şekilde olabileceğini ifade ettiği. katılan banka vekili tarafından bu hususun doğru olmadığının beyan edildiği olayda; Suça konu araçların üstünde bulunan tüm engellerin (haciz, rehin dahil) kaldırılıp eski kayıt malikinin terkini ile katılan banka adına kayıt ve tescilinin yapılması için Trabzon 3. İcra Müdürlüğünce 18.08.2008 tarihinde Trafik Tescil ve Denetleme Şube Müdürlüğüne hitaben müzekkere yazılması üzerine araçların tescil belgeleri üzerinden katılan banka adına tescil edilmesi karşısında sanık savunmasına itibar edilemeyeceği, ihale sonrası araçlar üzerindeki haczin kalkmış olmasının İcra ve İflas Kanunu’nun yasal sonucu olduğu, muhafaza görevini kötüye kullanma suçunda yedieminlik sıfatının kazanılmasını sağlayan işlemin hukuken geçerli olması için görevlendirmenin dayanağının yetkili kamu idaresince ve mevzuatta öngörülen yönteme uygun biçimde yapılmış olması gerektiği, bir eşyanın muhafazası için adli merciler veya diğer kamu organları tarafından usulüne uygun biçimde yapılan görevlendirmeye aykırı davranılması yaptırıma bağlanmış olup malın muhafazası için görevlendirmeyi yapan organların güvenirliliği ve işleyişini korumak amacını taşıyan bu görevlendirmenin tüm haciz işlemleri süresince devam ettiğinin kabulü gerekmektedir. İcra ve İflas Kanunu’nda düzenlenen yasal süresi içerisinde satışı istenmeyen mal üzerindeki haczin kalkması (düşmesi) ile tamamlanmış bir haciz işlemi sonrasında satışı istenen mal üzerindeki haczin Kanun'un yasal bir sonucu olarak kalkması birbirinden farklı hükümler olup muhafaza görevinin kötüye kullanılması suçuyla korunan hukuki yarar gözetildiğinde haciz sonucu açık arttırma ile satılan eşyalar üzerinde yedieminlik görevi, malların ilgilisine teslim edilmesine kadar devam etmektedir. İtiraznamedeki düşüncenin kabulü hâlinde, satışı ve tescili yapılıp da üzerindeki haciz kalkan ancak henüz fiilen teslim edilmeyen mallara ilişkin yedieminlik görevi sona ereceğinden, somut olaydaki gibi satış ve tescil ile fiilen teslim arasında geçen sürede yedieminin, malı bir başkasına satması veya vermesi durumunda atılı suç oluşmayacak olup haciz işleminin tüm kanuni sürecini takip eden alacaklının mağdur olmasına neden olacaktır. Böyle bir durumun, malın muhafazası için görevlendirmeyi yapan organların güvenirliği ve işleyişini korumak amacını taşıyan yedieminlik kurumuyla bağdaşması da mümkün görülmemektedir. Sonuç olarak; yedieminlik görevi, tüm haciz işlemleri sırasında başka bir deyişle malın fiilen teslim edilmesine kadar devam ettiğinden, sanığın eyleminin muhafaza görevini kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eyleminin TCK'nın 155. maddesinde düzenlenen "Güveni kötüye kullanma" suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. Birinci uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuca göre diğer uyuşmazlıkların ayrı ayrı ele alınmasında fayda bulunmaktadır. 2- Sanığa verilen temel hapis cezasının 2 yıl olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığı; Sanığın işlediği kabul edilen muhafaza görevini kötüye kullanılması suçu TCK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasında 3 aydan 2 yıla kadar hapis ve 3000 güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında; "(1) Hâkim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler…" şeklinde düzenlenmiştir. TCK’nın "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasındaki; "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." biçimindeki düzenleme ile de işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında "Orantı" bulunması gerektiği vurgulanmıştır. Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61. maddesinin birinci fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır. TCK’da suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek TCK'nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s. 530). Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Bir numaralı uyuşmazlık konusunda açıklandığı şekilde gelişen olayda; Yerel Mahkemece yediemin olarak teslim edilen suça konu araçları icra müdürlüğünün satışı sonrasında tesliminin istenmesine rağmen iade etmeyen ve pişmanlık duymayan sanık hakkında, muhafaza görevini kötüye kullanma suçundan mâhkumiyet hükmü kurulurken 150-200 bin TL civarında piyasa değeri olan araçlar nedeniyle katılan Bankaya verilen zararın ağırlığına göre hapis cezasının üst sınırdan belirlenmesinin, temel cezanın belirlenmesinde suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri ile meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı gibi kriterleri esas alan TCK’nın 61. maddesi gözetildiğinde dosya kapsamına uygun, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olduğu ve TCK'nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "orantılılık" ilkesine de aykırılık oluşturmadığı kabul edilmelidir. 3- Sanığa verilen adli para cezasının bir gün karşılığı miktarının belirlenmesinde eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığı; 5237 sayılı TCK'nın “Adli para cezası” başlıklı 52. maddesinin ikinci fıkrasında; “En az yirmi ve en fazla yüz Türk Lirası olan bir gün karşılığı adli para cezasının miktarı, kişinin ekonomik ve diğer şahsi hâlleri göz önünde bulundurularak takdir edilir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Adli para cezasının bir gün karşılığı miktarının, kişinin ekonomik durumu ve diğer şahsi hâllerinin göz önünde bulundurulmak suretiyle tespit edilmesi gerektiği, anılan Kanun’un 52. maddesinin gerekçesinde; "Hâlen yürürlükte olan ve Hükûmet Tasarında da muhafaza edilen, para cezası sistemi, cezadan beklenen amaçları gerçekleştirmekten uzak kalmaktadır. Özellikle enflasyon nedeniyle Türk parasının değerinin düşmesi karşısında, para cezalarını artırmak için sık sık yapılan kanun değişikleri de, uygulamada çeşitli sorunlara yol açmaktadır. Bu sorunların giderilmesi için para cezasının miktarının belirlenmesinde 'memur maaş katsayısı' veya 'yeniden değerleme oranı' gibi ölçütlerin dikkate alınması ise, ceza hukuku ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Suç işleyen kişinin ekonomik durumu dikkate alınmadan hükmolunan para cezası, eşitlik ilkesine aykırı sonuçlar doğurmaktadır. Ödeme gücü olan kişi üzerinde etkisi olmayan, ödeme gücü olmayanı ise sonuçta yine infaz kurumuna gönderilmesini sonuçlayan bu sistemden vazgeçilerek; gün para cezası olarak adlandırılan ve günümüzde Almanya, Avusturya, Polonya, İsveç, Finlandiya, Danimarka ve hatta, Fransa gibi bir çok ülkede uygulanan sisteme geçilmiştir. Gün para cezası sisteminin temel amacı, para cezasının kişinin ödeme gücüne göre belirlenmesi yoluyla, suç işleyen zengin ile fakir arasındaki eşitsizliği gidermektir. Bunun yanında sistem, uygulaması basit, etkili, saydam ve para cezasından güdülen amaçları yerine getirebilecek özelliktedir...." şeklindeki açıklamayla belirtilmiştir. Bu düzenlemeye göre kanun koyucu, verilen cezadan beklenen etkinin oluşturulabilmesi için adli para cezasının belirlenmesinde kişinin ekonomik gücünün önemli olduğunu vurgulamış, bununla birlikte belirtilen soyut çerçeve içerisinde bir gün karşılığı miktarı takdir etme yetkisini yargılamayı yapan hâkime vermiştir. Hâkim bu tespiti yaparken, kolluk güçlerince belirlenen somut verileri göz önünde bulundurmalı, ancak rapordaki subjektif değerlendirmeler ile de bağlı olmamalıdır. Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanık ...'ın Cumhuriyet savcılığında alınan beyanında nakliye işi ile uğraştığını, 3.000 TL aylık gelirinin olduğunu, mahkemede alınan savunmasında ise aynı şekilde nakliyecilik yaptığını ancak soruşturmadaki beyanından farklı olarak aylık gelirinin 1.000 TL olduğunu ifade ettiği ve bu suretle de sanığın sosyal ve ekonomik durumunun mahkemece tespit edildiği anlaşılmaktadır. Yargılamayı yapan, sanığı birebir gözlemleyen ve somut verileri dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendiren hâkim tarafından, adli para cezasının bir gün karşılığının belirlenmesi sırasında alt sınır olan "20 Liradan" uzaklaşılarak üst sınır olan "100 Lira" takdir edilmiştir. İfadesinin alınması sırasında sanığın kişisel ve ekonomik durumu hakkında bilgi alan ve bu konuda dosyada bulunan bilgileri değerlendirerek bir sonuca ulaşan hâkimin takdir alanının daraltılması, müessesenin amaçlarıyla da örtüşmeyeceği anlaşılmakla adli para cezasının bir gün karşılığı miktarının belirlenmesinde eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı ve Yerel Mahkeme kararında isabetsizlik bulunmadığına kabul edilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Somut olayda sanığın eylemi TCK’nın 289/1. maddesinde düzenlenen muhafaza görevini kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek teşdiden 2 yıl hapis ve 3000 gün adli para cezasına hükmedilip tayin edilen 3000 gün adli para cezası ise takdiren gün karşılığı 100 TL taktir edilerek sanık 300.000.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmıştır. Eylemin sübutunda ve vasıflandırılmasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak, sanık hakkında tayin olunan 3000 gün adli para cezasının gün sayısının bir gün karşılığı takdir olunan miktar ile çarpılması sırasında sanığın sosyal ve ekonomik durumu araştırılmadan asgari hadden uzaklaşılarak günlüğü 100 Liradan hesaplanmak suretiyle TCK'nın 3 ve 52/2. maddelerine muhalefet edilmiştir. Şöyle ki: Adli para cezasının belirlenmesinde, sanığın ekonomik ve şahsi hâlleri göz önünde tutulacaktır. Sanığın ödeyebileceği miktar, ceza miktarı olarak belirlenmelidir. Maddenin gerekçesinde de gün para cezasına ilişkin bu husus: 'Gün para cezası sisteminin temel amacı, para cezasının kişinin ödeme gücüne göre belirlenmesi yoluyla suç işleyen zengin ile fakir arasındaki eşitsizliği gidermektir.' şeklinde belirtilmiştir. Suç işleyen kişinin ekonomik durumu dikkate alınmadan hükmolunan para cezası eşitlik ilkesine aykırı sonuçlar doğuracaktır. Sonuçta mahkeme tarafından belirlenen kişinin bir gün ödeyebileceği miktar ile sonuç gün sayısı çarpılmak suretiyle, adli para cezasının miktarı tespit edilmektedir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler s. 718.). Sanık soruşturma aşamasındaki ifadesinde nakliyeci olduğunu ve aylık gelirinin 3.000 TL olduğunu, kovuşturma evresinde sorgudaki beyanında ise evli, 4 çocuğunun olduğunu, nakliyecilik yaptığını, aylık gelirinin 1000 TL olduğunu beyan etmiştir. Mahkemece kolluğa ekonomik ve sosyal durum araştırılması yönünden müzekkere yazılmış ancak sonucu beklenilmeden karar verilmiştir. TCK'nın 52.maddesinde 'bir gün karşılığı miktarı takdir etme' yetkisi yargılamayı yapan hâkime verilmiş ise de, takdir yetkisinin dosya içeriğiyle açıkça çelişmemesi ve kanunla takdir yetkisi tanınan yerlerde hak ve nesafetle hüküm verilmesi gerekir. Öncelikle mahkemece ekonomik ve sosyal durum araştırılması yönünden kolluğa yazılan müzekkere sonucu beklenerek duraksamaya neden olmayacak bir şekilde sanığın sosyal ve ekonomik durumu tespit edilmelidir. Yapılan araştırma sonucu aylık ekonomik gelirinin sanığın beyanlarında belirttiği miktar olduğu tespit edilmesi hâlinde ise, bir gün karşılığı belirlen 100 TL miktar sanığın sosyal ve ekonomik durumuna göre faiş bir miktardır ve TCK'nın 3 ve 52/2. maddelerine göre hakkaniyete uygun değildir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik geekçeyle kabulüne karar verilmelidir." görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle adli para cezasının bir gün karşılığı miktarının belirlenmesinde eksik araştırmayla hüküm kurulduğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.11.2019 tarihinde yapılan müzakerede (1) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla, (2) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından oy birliğiyle, (3) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 13.02.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.