(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2008/883 E. , 2008/4084 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi(Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla) Taraflar arasındaki ipotek akdinin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... ve vekili avukat ... gelmiş, davalı adına gelen olmadığından onun yok
**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2008/883 E. , 2008/4084 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi(Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla) Taraflar arasındaki ipotek akdinin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... ve vekili avukat ... gelmiş, davalı adına gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, davalının yüklenici olarak inşa ettiği 5 ve 6 nolu meskenleri, arkadaşı ... ile birlikte satın aldıklarını, 6 nolu dairenin kendisine ait olduğunu, taşınmazın satım bedelini ödediğini, tapu devri sırasında davalının sözleşmeden döneceği tehdidi ve baskısı ile taşınmaz üzerine ipotek tesis edildiğini, tesis edilen ipoteğin haksız ve hukuken mutlak butlanla batıl olduğunu ileri sürerek borcu olmadığının tespitine, mutlak butlanla batıl olan ipotek akdinin fesih ve iptaline karar verilmesini istemiştir. Davalı davanın reddini dilemiştir. Mahkemece davanın reddine, davalı lehine %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmiş,Dairemizce duruşma istemi zuhulen gözden kaçırılmak suretiyle dosya zuhulen duruşmasız olarak incelenerek icra inkar tazminatı yönünden düzeltilerek onanmış,davacının karar düzeltme istemi aşamasındaki talebi de değerlendirilmek suretiyle Dairemiz düzeltilerek onama kararı kaldırılmış,duruşma günü verilmiş,taraflar dinlenmiş,davacının temyiz dilekçesi tekrar incelenmiştir. 2008/883-4084 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-İİK 72/3-4 maddesi gereğince icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın % 15'inden aşağı olmamak üzere göstereceği tazminat karşılığında mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir. Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış olmaktan dolayı doğan zararını gösterilen teminattan alır. Bu zarar herhalde yüzde kırktan aşağı tayin edilemez. Bu yasal düzenleme doğrultusunda davalı alacaklı lehine icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklı aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilmesi ve kararın fiilen infaz edilmesi gerekir. Somut olayda davalı aleyhine infaz edilmiş ihtiyati tedbir kararı olmadığı halde % 40 inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK 438/7.maddesi gereğince hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir. Sonuç; Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle kararın hüküm bölümünün 3 nolu bendinin hükümden tamamen çıkartılmasına, yerine “Davalının inkar tazminatı talebinin reddine” sözlerinin yazılmasına, hükmün değiştirilmiş ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, 550.00 YTL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 25.3.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.