5. Ceza Dairesi 2012/4693 E. , 2013/110 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : İhaleye fesat karıştırma (tüm sanıklar hak.), rüşvet alma (sanık ... hak.), rüşvet verme (sanık ... hak.) HÜKÜM : Sanıklardan...hakkında açılan kamu davasının ölüm nedeniyle düşürülmesine, diğer sanıkların atılı suçlardan ayrı ayrı beraetlerine Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen kamu davasının sanık ...'ın öl
**5. Ceza Dairesi 2012/4693 E. , 2013/110 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : İhaleye fesat karıştırma (tüm sanıklar hak.), rüşvet alma (sanık ... hak.), rüşvet verme (sanık ... hak.) HÜKÜM : Sanıklardan...hakkında açılan kamu davasının ölüm nedeniyle düşürülmesine, diğer sanıkların atılı suçlardan ayrı ayrı beraetlerine Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen kamu davasının sanık ...'ın ölümü nedeniyle düşürülmesine dair hüküm usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma, sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma ve rüşvet verme, sanık ... hakkında ise ihaleye fesat karıştırma ve rüşvet alma suçlarından verilen beraet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise; Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 13/06/2006 gün ve 122-162 sayılı, 12/06/2007 gün ve 2006/154 Esas, 2007/145 sayılı, 22/01/2008 gün ve 101-3 sayılı Kararlarında açıkça ortaya konulduğu ve ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere; Anayasa'nın 22. maddesi uyarınca kişilere tanınan haberleşme özgürlüğünün gizliliği esastır. Gizlilik kuralı ancak ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve ../... -2- özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla askıya alınabilir. Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesinin 8. maddesinde de haberleşme özgürlüğüne müdahalenin belli değerlerin korunması amacıyla ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince 24 Nisan 1990 tarihli Kruslin-Fransa; 20 Nisan 1990 tarihli Huvig-Fransa; 4 Mayıs 2000 tarihli Rotaru-Romanya; 2 Ağustos 1984 tarihli Malone-Birleşik Krallık ve 06 Ağustos 1978 tarihli Klass ve Diğerleri-Almanya Davalarında verilen kararlar da bu yöndedir. Bu kararlarda özetle; “Telefon görüşmelerine dinleme veya diğer yöntemlerle müdahale edilmesi, özel hayata ve haberleşmeye ciddi bir müdahaledir ve bu nedenle özellikle kesin olan bir kanuna dayanmalıdır. Özellikle kullanılabilecek teknolojiler devamlı daha sofistike hale geldiği için, bu konuda açık ve detaylı kuralların olması önemlidir.” ve “Gizli gözetim önlemlerinin uygulamaya geçirilmesi, söz konusu kişiler veya genel olarak kamu tarafından eleştiriye açık olmadığı için, yürütmeye verilen yasal takdir yetkisinin sınırsız bir güç olarak ifade edilmiş olması hukukun üstünlüğüne karşıdır. Bu nedenle, yetkililere verilen takdir yetkisinin kapsamı ve uygulanma yöntemi, bireye keyfi müdahaleye karşı gerekli korunmayı sağlayacak biçimde ve alınan önlemin meşru amacı gözönünde bulundurularak, kanunda yeterince açıklıkla belirtilmelidir.” biçimindeki gerekçelere dayanılmak suretiyle, telefonla yapılan iletişimin dinlenilmesi ve kayda alınması ile bu şekilde elde edilecek delillerin kullanılması konusunda belirleyici sınırlamalar getirilmemiş, buna karşılık iletişimin dinlenmesi tedbirine ilişkin tüm ayrıntıların yasalarda yer alması gerektiği vurgulanmıştır. Telefonla haberleşmenin dinlenmesine ilişkin son düzenleme hukukumuzda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasında yapılmıştır. 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesi, “(1) (Değişik 1. cümle: 25/05/2005-5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. (2) (Değişik ibare: 25/05/2005-5353/17 md.) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir. (3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/05/2005-5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir. ../... -3- (4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (...) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (…) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur. (6) Bu madde (Değişik ibare: 25/05/2005-5353/17 md.) kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80), 2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83), 3. İşkence (madde 94, 95), 4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102), 5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103), 6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 7. Parada sahtecilik (madde 197), 8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220), 9. (Ek bent: 25.5.2005-5353/17 md.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3) 10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), 11. Rüşvet (madde 252), 12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), 13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315), 14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları, b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları, c) (Ek alt bent: 25/05/2005-5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar, e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar, (7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.” hükmünü; Aynı Yasanın 138. maddesi ise, “(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir. ../... -4- (2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.” hükmünü taşımaktadır. Ceza Muhakemesi Kanununda yapılan bu düzenlemede de sınırlı olarak sayılan suçlarla ilgili olarak, sınırlı hallerde telefon haberleşmesinin dinlenmesi olanağı getirilmiştir. Ancak, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerekmektedir. Bu halde, durum derhal C.Savcısına bildirilerek bu kanıtın değerlendirilmesi söz konusu olabilecek ve yasa dışı elde edilmiş kanıt olarak değerlendirilmeyecektir. İnceleme konusu somut olayda; Sakarya İl Emniyet Müdürlüğünce il genelinde ihalelere fesat karıştırmak suretiyle haksız kazanç ve menfaat temin eden şahıs ve firmalarla ilgili yürütülen çalışmalar sırasında müdürlüğün web sitesine 08/01/2008 günü yapılan bir e-mail ihbarı doğrultusunda devam eden istihbari faaliyetlerde elde edilen bilgiler ışığında bazı şahısların kullandıkları telefonlarının dinlenmesi zaruretinin hasıl olduğu, bu bağlamda Sakarya 1. Sulh Ceza Mahkemesinin, 19/02/2008 tarih ve 2008/169 Değişik İş, 17/03/2008 tarih ve 2008/242 Değişik İş, 16/05/2008 tarih ve 2008/489 Değişik İş, Sakarya 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 29/02/2008 tarih ve 2008/231 Değişik İş sayılı Kararlarına istinaden sanıklardan ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında CMK'nın 135. maddesine göre iletişimin tespitine dair kararlar alındığı, soruşturma konusu suçların anılan Yasa ve maddede katalog suçlar arasında gösterilen örgüt ve ihaleye fesat karıştırma suçları olduğu, söz konusu suçlardan dolayı verilen iletişimin tespiti kararlarının ve mahkemeden alınan arama kararlarının icrası sırasında, tüm sanıkların ihaleye fesat karıştırma, bir kısım sanıkların ise rüşvet suçlarını işlediği şüphesini uyandıracak kanıtların elde edilmesi üzerine, iletişim tespit tutanakları muhafaza altına alınarak, durum C.Başsavcılığına bildirilmiş, Sakarya C.Başsavcılığının 30/07/2008 gün ve 240 sayılı iddianamesiyle de; tüm sanıklar haklarında ihaleye fesat karıştırma, ayrıca sanıklardan ... hakkında rüşvet alma, ... hakkında ise rüşvet verme suçlarını işledikleri yolunda kanıtlar elde edildiği iddiasıyla iddianame tanzim olunmuştur. Açıklandığı üzere, somut olayda iletişimin tespiti suretiyle elde edilen kanıtların hukuka uygun kanıt niteliğinde bulunduğunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu bağlamda, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu başmüfettişlerinden ... tarafından sanıklardan ..., ..., ... ve ... haklarında yürütülen inceleme ve soruşturma evrakının onaylı bir sureti ilgili kurumdan temin edilip, ... Tem. Tur. İnş. Güv. Hiz. Elek. Su Sayaçları San. Ltd. Şti.'nde yapılan arama sırasında ele geçirilen sanıklardan ... tarafından Yapı Kredi Bankasından çekilen ../... -5- ... no.lu bireysel ihtiyaç kredisine ilişkin ödeme dekontları ve ödeme planı ile TİB.F.01.TK. ... , TİB.F.01.TK. ... 'deki görüşme içerikleri de gözetilerek söz konusu kredinin ve adı geçen sanığa ait kredi kartı borçlarının ... Ltd. Şti. tarafından ödenip ödenmediğinin ilgili banka şubelerinden sorulmak ve adı geçen firmanın hesapları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle tespitine ve ... firması ile ...,...,... firmaları arasında gizli ya da resmi bir ticari ortaklığın bulunup bulunmadığı, ihalelerde birlikte hareket edip etmedikleri hususları ilgili ticaret sicil memurluğundan sorulmak, zabıta araştırması yaptırılmak ve iddianamede A.5, A.6, A.7, A.8, A.9, A.10, A.12 alt bentlerinde gösterilen ihalelere ... firması ile birlikte teklif sundukları anlaşılan ...,...,... firmaları adına teklif belgelerindeki imzaların evraklarda ismi geçen şahısların eli ürünü olup olmadığı hususunda inceleme yaptırılmak suretiyle belirlenmesine müteakip, ihale konusunda uzman bir bilirkişi ile hukukçu ve hesap uzmanından oluşturulacak yeni bir üç kişilik bilirkişi heyetine dosya ve ekleri tevdii edilip, bilirkişi heyetinden, her bir ihale dosyası ve kapsamının dosyadaki telefon görüşmesi içerikleri ile ayrı ayrı karşılaştırılarak, her bir kamu görevlisi sanığın ihale sürecindeki görevi ve konumu, kamu görevlisi olmayan sanıkların da söz konusu ihalelerle olan tüm bağlantılarını (teklif mektubu alınması, gerekli belgelerin temini ile kuruma sunulması, ihaleye katılınması, sözleşme imzalanması vb.) irdeleyen ve dava konusu ihalelerin 4734 sayılı Kamu İhale Yasası ve ilgili yönetmeliklerdeki usul ve esaslara, ihale yöntem ve şekillerine uygun olarak yapılıp yapılmadığını içeren ayrıntılı rapor alınmasından sonra, sanıklar ... ve ... arasındaki TİB.F.01.TK. ... ile ... ve ... arasındaki TİB.F.01.TK. ... 'deki görüşme içerikleri ve ...'a ait bireysel ihtiyaç kredisine ait bir kısım ödeme dekontları ve ay sayısına göre taksit hesabını gösteren listenin ... firmasının banka kredileri klasöründe ele geçirilmesine ilişkin kanıtların gücü de dikkate alınarak, sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı tayin ve takdiri yerine, “ihale sürecinde tespit edilen bir usulsüzlüğün bulunmadığı, yapılan ihalelerin ihale mevzuatına uygun yapıldığı, ihalelerin ihale mevzuatına aykırı sonuçlandırıldığına dair bir tespit yapılamadığı, ayrıca rüşvet olayının gerçekleşmediği” şeklindeki yetersiz gerekçe ve noksan soruşturmayla tüm sanıklar haklarında ihaleye fesat karıştırma suçlarından, sanıklar ... ve ... haklarında ise rüşvet suçlarından yazılı şekilde beraet kararı verilmesi, Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 09/01/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.