Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -3-163 (Devralma) Karar Sayısı : 08-50/721 -281 Karar Tarihi : 14.8.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Tuncay SON GÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Tarkan ERDOĞAN, Aytül TOKATLI C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Migros Türk Ticaret A.Ş. Temsilcisi: Av. Ebru ARSLAN Turgut Öza l Bulvarı No:Ata6 34758 Ataşehir
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -3-163 (Devralma) Karar Sayısı : 08-50/721 -281 Karar Tarihi : 14.8.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Tuncay SON GÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Tarkan ERDOĞAN, Aytül TOKATLI C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Migros Türk Ticaret A.Ş. Temsilcisi: Av. Ebru ARSLAN Turgut Öza l Bulvarı No:Ata6 34758 Ataşehir Kadıköy/İstanbul 20 D. TARAFLAR : Migros Türk Ticaret A.Ş. Turgut Özal Bulvarı No:Ata6 34758 Ataşehir Kadıköy/İstanbul Hamoğlu Yönetim Organizasyonu Personel Taşımacılık ve Yemek Üretim Hizmetleri İşlet mecilik A.Ş. Bağcılar Cad. No:2 Haznedar Güngören/İstanbul E. DOSYA KONUSU: Hamoğlu Yönetim Organizasyonu Personel Taşımacılık ve Yemek Üretim Hizmetleri İşletmecilik A.Ş. nin kirasında bulunan Silivri, 30 Çengelköy ve Tekirdağ Maksi Marketler in faaliyet gösterdiği işyerlerinin Migros Türk Ticaret A.Ş. tarafından kiralanması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 1.8.2008 tarih , 4950 sayı ile giren ve en son 7.8.2008 tarih ve sayı 5173 ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 8.8.2008 tarih ve 2008 -3- 163/Öİ-08-TE sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 8.8.2008 tarih ve REK.0.07.00.00 - 120/1 50 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08 -50 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek 40 karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; bildirime konu Hamo ğlu Yönetim Organizasyonu Personel Taşımacılık ve Yemek Üretim Hizmetleri İşletmecilik A.Ş. nin kirasında bulunan Silivri, Çengelköy ve Tekirdağ Maksi Marketler in faaliyet gösterdiği işyerlerinin Migros Türk Ticaret A.Ş. tarafından kiralanmasına ilişkin işlemin, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğu, bununla birlikte devralma işlemi ile belirlenen ilgili pazarlarda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde yeni bir hakim durumun yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilerek, 50 08-50/721-281 2 rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilebileceği, sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Migros Türk Ticaret A.Ş. (Migros) Devralan teşebbüs Migros 1954 yılında gıda ve tüketim maddelerini belediye kontrolü 60 altında üreticiden sağlamak ve bu ürünleri sağlığa uygun koşullarda ve ekonomik fiyatlarla tüketiciye ulaştırma amac ıyla İsviçre Migros Kooperatifler Birliği ve İstanbul Belediyesi'nin işbirliği ile kurulmuştur. 1975 yılında Koç Holding A.Ş. nin kontrolüne geçen şirketin çoğunluk hisseleri yakın zamanda Moonlight Perakendecilik ve Ticaret A.Ş. tarafından satın alınmış o lup işleme 13.3.2008 tarih ve 08 -24/240 -76 sayılı Kurul Kararı ile izin verilmiştir. Şirketin mevcut durumdaki ortaklık yapısına Tablo 1 de yer verilmiştir. Tablo 1: Migros un Ortaklık Yapısı Hissedar Hissedarlık Oranı (%) Moonli ght Per. ve Tic. A.Ş. 50,83 Diğer (Halka Açık) 49,17 Toplam 100,00 Kaynak: Bildirim Formu 70 Migros Yönetim Kurulu Üyeleri; Fevzi Bülent Özaydınlı (başkan ), Francesco Conte, Evren Rıfkı Ünver, Antonia Belloni, Brice Cedric Dubourdieu, Ö. Özgür Tort, Nic holas Stathopoulos, Paolo Federico Ceretti ve Stefano Ferraresi den oluşmaktadır. Şirket denetçileri ise Bilgütay Yaşar, Yüksel Toparlak ve Recep Bıyık tır. Migros yurtiçinde Migros, Tansaş, Şok, Macrocenter, Kangurum formatları ile organize perakende se ktöründe faaliyet göstermektedir. 2008 yılı itibarıyla toplam 1059 mağazası bulunmaktadır. 80 H.1.2. Hamoğlu Yönetim Organizasyonu Personel Taşımacılık ve Yemek Üretim Hizmetleri İşletmecilik A.Ş. (Hamoğlu) Yönetim Kurulu üyeleri; Ahmet Hamoğlu (başkan ), Aydın Hamoğlu, Mustafa Balıkoğlu ve Çağlar Pepe den oluşan Hamoğlu nun ortalık yapısına Tablo 2 de yer verilmiştir. Şirket in çoğunluk hissedarı Hamoğlu Holding A.Ş. dir. Tablo 2: Hamoğlu nun Ortaklık Yapısı Hissedar Pay (%) Ahmet Hamoğlu 0,0002 Aydın Hamoğlu 0,0002 Hamoğlu Taşımacılık Taahhüt Tic. A.Ş. 0,0002 Volkan Toprak San. Tic. A.Ş. 0,0002 Maxi Otomotiv San. ve Tic. A.Ş. 39,0625 Hamoğlu Holding A.Ş. 60,9369 Toplam 100,0000 Kaynak: Bildirim Formu 08-50/721-281 3 90 H.1.3 . Maksi Market Tüketim Malları Pazarlama ve Ticaret A.Ş. (Maksi Market Tüketim A.Ş.) Hamoğlu nun organize perakende sektöründe Maksi Market markası altında faaliyet gösteren şirketidir. Beylikdüzü, Haznedar ve İstinye de bulunan Maksi Market mağazaları 2008 yılı için de ekonomik sebeplerle kapatılmış olup bildirime konu işlem ile Hamoğlu nun kirasında bulunan Silivri, Tekirdağ ve Çengelköy mağazaları Migros tarafından kiralanacaktır. Ortaklık yapısını gösteren Tablo-3 den anlaşıldığı üzere Maksi Market Tüketim A.Ş., 100 Hamoğlu Holding A.Ş. tarafından kontrol edilmektedir. Hamoğlu ve Maksi Market Tüketim A.Ş. nin de içinde bulunduğu ekonomik bütünlük dosyada Hamoğlu Grubu olarak ifade edilmiştir. Tablo 3: Maksi Market Tüketim A.Ş. nin Ortaklık Ya pısı Hissedar Pay (%) Ahmet Hamoğlu 0,0001 Aydın Hamoğlu 0,0001 Hamoğlu Taşımacılık Taahhüt Tic. A.Ş. 0,0001 Hamoğlu Turizm ve Otelcilik San. ve Tic. A.Ş. 7,8573 Hamoğlu Holding A.Ş. 92,1425 Toplam 100,0000 Kaynak: Bildirim Formu H.2. İlgili Paz ar H.2.1. Sektöre İlişkin Genel Bilgiler 110 Ülkemizde gıda ağırlıklı perakendecilik sektörünün temel aktörlerini hipermarketler, süpermarketler, orta marketler, marketler, bakkallar, büfeler, ihtisas mağazaları olarak sıralamak mümkündür. Türkiye de perak ende pazarının %60 ını bakkal, market, büfe gibi geleneksel satış noktaları oluşturmaktadır. Perakende sektöründe 2005 yılında gerçekleşen Carrefour -Gima ve Migros -Tansaş birleşmelerinin ardından yerel marketlerdeki hareketlilik artmış, birleşmeler ve yeni mağazalar açılması sonucunda Migros, Carrefoursa, Bim, Tesco ve Metro gibi 5 büyük perakendecinin cirolarının toplamı 7.5 120 milyar Avro düzeyine ulaşırken, sayıları 5.000 i bulan yerel marketlerin toplam ciroları da 7 milyar Avro ya yükselmiştir. Sektörün b üyüme trendi hala devam etmekte olup 2008 yılı Haziran ayı gıda ve gıda -dışı organize perakende sektörü toplam cirosu bir önceki yılın aynı dönemine göre %7 oranında artmıştır. Sektörde dikkat çeken bir diğer eğilim de geleneksel perakendecileri oluştura n bakkalların yerlerini daha büyük çaplı ve zincir mağazalardan oluşan modern kesime bırakmalarıdır. Hipermarketler ve süpermarketler gibi organize perakendenin tüketici harcamaları içindeki payı artmakta, geleneksel kanalın payı ise hızla azalmaktadır. 130 Alışveriş Merkezleri ve Perakendeciler Derneği verilerine göre organize perakende yatırımlarının önemli bir göstergesi olan aylık toplam metrekare rakamları, 2008 yılı Haziran ayında bir önceki yılın aynı dönemine göre %25 oranında bir artış 08-50/721-281 4 sergilemiştir. Bu yatırımlar gıda ve gıda -dışı alt başlıkları altında ayrı ayrı değerlendirildiğinde, gıda -dışı organize perakendede yatırım hızının, gıda ağırlıklı organize perakendeye göre daha yüksek olduğu dolayısıyla organize perakendenin bu kısmının daha hızlı büy ümekte olduğu söylenebilir. Zira 2008 yılı ilk 6 ayında gıda-dışının kaydettiği metrekare artışı yüzde %11 iken gıdanın metrekare artışı %9 olarak gerçekleşmiştir. Son 2 yılda, gıda dışı perakendeciliği toplam hizmet alanı %58 artarak 604.000 m ² den 979.0 00 m² ye çıkmıştır. Diğer yandan gıda ağırlıklı 140 perakende hizmet alanı ise %38 artarak 934.000 m ² den 1.280.000 m ² ye yükselmiştir. Bu noktadan sonra organize perakende sektörü tabiri gıda ağırlıklı organize perakende sektörü için kullanılacaktır. H.2.2 . İlgili Ürün Pazarı İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz da 1997/1 sayılı Tebliğ e atıfta bulunarak ilgili ürün pazarının tespitinde dikkate alınacak unsurlar belirtilmektedir. Buna göre ürün pazarının tespitinde tüketicinin gözünde fiyatı, kull anım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal ve hizmetlerden oluşan pazar dikkate alınmakta, ayrıca 150 tespit edilen pazarı etkileyebilecek diğer unsurlar da değerlendirilebilmektedir . Tüketim malları organize perakendesi açısından alım ve satım pazarları dosya konusu devirde etkilenecek pazarları oluşturmaktadır. Bu nedenle ilgili ürün pazarı esas olarak alım pazarı ve tüketim malları perakende pazarı başlıkları altında değerlendirilecektir. H.2.2 .1. Tüketim Malları Organize Perakende Pazarı Kiralama sözleşmesine konu Çengelköy, Silivri ve Tekirdağ da yer alan marketlerin 160 satış alanları sırasıyla 3378,5 m ², 6561 m ² ve 4006 m ² dir. AC Nielsen sınıflandırmasına göre satış alanı 2500 m ² üzerinde kalan mağazalar hipermarket olarak tanımlanmakta dır. Bu nedenle işleme konu mağazaların hipermarket niteliğinde olduğunu söylemek mümkündür. İki alternatif pazar bakımından söz konusu işlemin etkilerinin incelenmesi uygun görülmüştür. İlk alternatif pazar tanımında satış alanı bakımından esas alınacak eşik 1000 m ² olarak tespit edilmiştir. Bu tespitin yapılmasında 1000 m ² üstü alanların tüketiciye sağladığı ürün ve hizmet çeşitliliğinin orta ve küçük olarak nitelendirilebilecek süpermarketlerden farklılaşması belirleyici olmuştur. Diğer yandan 170 ikinci altern atif pazarı satış alanı 300 m ² nin üstünde kalan marketler oluşturmaktadır. Ancak bu noktada 28.1.2008 tarih ve 06 -04/56 -M sayılı İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz un 20. maddesine değinmek gerekmektedir. İlgili maddede inceleme konusu işle m, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir. denilerek, alter natif pazar tanımları çerçevesinde işlem rekabetçi endişe yaratmıyorsa Kurul un ilgili pazar tanımlamayabileceği ifade edilmektedir. 180 Söz konusu Kılavuz un ilgili hükmünden hareketle, bildirime konu işlemin etkilerinin incelendiği alternatif pazar tanımla rında başvuruya konu devralmanın rekabeti bozucu bir etki yaratmayacak oluşu, dosya konusu işleme ilişkin tüketim malları 08-50/721-281 5 perakende pazarı bakımından ilgili ürün pazarı tanımı yapılması gerekliliğini ortadan kaldırmaktadır. Bu sebeple bu pazar bakımından dosya konusu işlemde kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. H.2.2 .2. Alım (Tedarik) Pazarı Üreticiler ile perakendeciler arasında yer alan alım pazarında, üretici açısından 190 önemli nokta üreticinin üretimini değiştirme ve üretimini farklı kanallarda satabilme esnekliğidir. Genelde üreticiler belirli bir ürün veya ürün grubunda uzmanlaşarak üretim yapmaktadır. Üreticilerden süpermarket ortamında satılan ürünlerin hepsini üretmelerini beklemek, dolayısıyla tek bir tedarik pazarından bahsetmek mümkün değildir. Bu nedenle, alım gücüyle ilgili yapılacak incelemenin, üretim anlamında birbirine ikame teşkil eden ürünlerin bir araya geldiği ürün gruplarını ayrı ayrı ilgili pazarlar şeklinde tanımlamak suretiyle yapılm ası gerekmektedir. Migros/Tansaş , Makromarket/Nazar, Makromarket/Afra ve Makromarket/Uyum Kararları nda alım pazarı, süpermarket ortamında satılan gıda ağırlıklı hızlı tüketim ürünleri dikkate alındığında, et ve et ürünleri, beyaz et ve yumurta ürünleri, u nlu ürünler, sütlü ürünler, 200 bira, şarap ve alkollü içkiler, alkolsüz içkiler, sıcak içecekler (kahve ve çay), şekerli ürünler (çikolata, kek gibi), temel gıdalar (un, şeker, pirinç gibi), dondurulmuş ürünler, bebek mamaları, ev hayvanları yiyecekleri, vücu t bakım ürünleri, ev temizlik ürünleri olarak ayrı ayrı belirlenmiştir. Bu dosya kapsamında da bu ayrım benimsenmektedir. H.2.3. İlgili Coğrafi Pazar İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz da 1997/1 sayılı Tebliğ e atıfta bulunarak ilgili coğrafi pazar ın tanımına yer verilmektedir. Buna göre coğrafi pazar teşebbüslerin mal ve hizmetlerinin arz ve talebi konusunda faaliyet gösterdikleri, 210 rekabet koşullarının yeteri derecede homojen ve özellikle rekabet koşulları komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı olduğu için bu bölgelerden kolayca ayrılabilen bölgeler olarak tanımlanmıştır. İlgili coğrafi pazar alım pazarı ve tüketim malları perakende pazarı başlıkları altında değerlendirilecektir. H.2.3.1. Tüketim Malları Perakende Pazarı İl düzeyinde modern perakendecilerin faaliyet alanları, diğer bölgelerden hissedilir 220 derecede farklılık göstermektedir. Çünkü tüketicilerin hızlı tüketim malları alışverişi amacıyla farklı bir şehre veya belirli bir mesafeden1 daha uzağa gitmesi rasyonel bir tercih olm ayacaktır. O halde modern perakendecilerin il sınırları içinde bulunan tüketiciler nezdinde rekabet ettikleri ileri sürülebilecektir. Bildirime konu işlemde devre konu mağazalar Silivri (İstanbul/Avrupa), Çengelköy (İstanbul/Anadolu) ve Tekirdağ da faal iyet göstermektedir. İstanbul il sınırları İstanbul 1 Arama maliyetlerinin önemli olduğu bu konu, tüke ticinin gittiği mesafe sayesinde elde edeceği faydanın , gitmemesinden yüksek olması gerekliliğini içermektedir. Burada fayda ile kast edilen sadece fiyat f arklılıklarından elde edilecek kar değil aynı anda zaman kaybından ve ulaşım ücretinden kaynaklanaca k zararları da içermektedir. Bu nedenle haftalık alışveriş için bile şehrin bir ucundan öbür ucuna gitmek rasyonel olmayabilecektir. 08-50/721-281 6 Boğazı tarafından iki yakaya ayrılmakta olup bu durum tüketim malları organize perakende pazarında bu iki yaka arasındaki rekabet koşullarını farklılaştırmaktadır. 230 Bu noktadan hareketle tüketim malları pe rakende pazarında ilgili coğrafi pazar, ayrı ayrı İstanbul Anadolu Yakası , İstanbul Avrupa Yakası ve Tekirdağ olarak belirlenmiştir. H.2.3.2. Alım (Tedarik) Pazarı Alım pazarında, perakendeciler alımlarını ağırlıklı olarak ulusal üreticilerden yapmalarına rağmen bölgesel veya yerel üreticilerden de alım yapabilmektedirler. Ancak bölgesel veya yerel olarak faaliyet gösteren üreticilerin ürünlerini diğer bölgelerde de pazarlamasının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. 240 Dolayısıyla alım pazarınd a ilgili coğrafi pazar, Türkiye Cumhuriyeti olarak belirlenmiştir. H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. Bildirime Konu İşlem Bildirimde bulunulan işlem, Hamoğlu Grubu nun kontrolünde bulunan ve Maksi Market markası altında organize perakende mağazacılık sektöründe faaliyet gösteren Silivri, Tekirdağ ve Çengelköy işyerlerinin, kiraya verenlerle mutabakata 250 varılarak Migros a alt kira sözleşmeleri ile kiralanmasını içermektedir. Bu amaçla Migros ve Hamoğlu arasında 24.7.2008 tarihinde bir protokol ve 28.7.2008 tarihinde ilgili mağazalar için birer kira sözleşmesi imzalanmıştır. Protokol hükümlerinden anlaşıldığı üzere, işlem ile söz konusu marketler Migros un takdirine göre 5M, Migros, Şok, Tansaş ve Macro market olarak kullanıma imkan veren sözleşmeler ile tapuya takyidatsız şerh edilecek, mağazalar Migros un kullanma ve kiralama amacına uygun yapı kullanma izin belgeli olarak Migros a teslim edilecek, protokolün diğer hükümlerinin yerine getirilmesi kaydıyla mağazalarda bulunan demirb aş malzemeler ile stoktaki ayıpsız mallardan Migros 260 portföyünde yer alanlar Migros tarafından uygulanan vade ve ıskonto koşullarıyla satın alınacaktır. Protokol kapsamında yer alan 3378,5 m ² alanındaki Çengelköy Maksi Market mağazasının bulunduğu işyeri , Vakıflar Bankası A.Ş. ye aittir. Vakıflar Bankası A.Ş. ve Hamoğlu arasında imzalanan kiralama sözleşmesinde yer alan Hamoğlu na alt kiralama yetkisi veren sözleşme hükmüne dayanılarak söz konusu işyeri Hamoğlu tarafından 7 yıl süre ile Migros a kiralanac aktır (Çengelköy Mağazası nın Hamoğlu nun kusuru nedeniyle asgari 7 yıl süreyle Migros tarafından kullanılamaması halinde Hamoğlu tarafından Migros a istifade edilemeyen süreye 270 tekabül eden bir bedel ve kar kaybı ödenecektir.). Ancak Hamoğlu bu sürenin 15 yıla tamamlanması için azami gayreti gösterecektir. Diğer yandan mülkiyeti Hamoğlu na ait olan 6561 m ² yüzölçümündeki Silivri ve 4006 m ² yüzölçümündeki Tekirdağ mağazaları ise faaliyetlerine son verildikten sonra 15 yıl süre ile Migros a kiralanacaktır. Pr otokolde öngörülen söz konusu işlemler Kurul un izin vermesi şartıyla gerçekleşecektir. 08-50/721-281 7 Bu devralma ile Migros tarafından Silivri, Tekirdağ ve Çengelköy bölgelerinde müşterilere yakın olmak, daha esnek hizmet verebilmek, Hamoğlu Grubu nun gıda perakendec iliği faaliyetini sona erdirmesi sonucu oluşan boşluğu doldurmak ve aynı 280 bölgelerde mükerrer yatırım yapmaktan kurtulmak suretiyle ortaya çıkan sinerjiyi hizmet çeşitlenmesine yansıtarak tüketiciye fayda yaratmak amaçlanmaktadır. Ayrıca devralma işlemi Mig ros un ilgili bölgelerde kendisine rekabetçi bir güç sağlayacak belirli bir ölçek ekonomisi yakalamasına imkan verecektir. H.3.2.Bildirime Konu İşlemin 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirilmesi 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması, birleşme 290 devralma sayılan hallerden biri olarak kabul edilmektedir. Bildirimde bulun ulan işlemde herhangi bir şirketin devralınması söz konusu olmayıp, Maksi Market markası altında Hamoğlu Grubu nun kontrolünde faaliyet gösteren üç işyeri Hamoğlu Grubu nun kontrolünden çıkıp Migros un kontrolüne geçecektir. Zira taraflar a rasında imzalanan protokol hükümleri çerçevesinde Hamoğlu nun Maksi Market mağazaları olarak faaliyet göstermekte olduğu Silivri, Tekirdağ ve Çengelköy mağazalarının kiracılık hakları Migros a devredilmektedir. Bu işlem ile daha önce Maksi Market olarak faaliyet gösterme kte olan bu üç 300 mağazanın bulunduğu yerdeki müşteri portföyü bundan böyle Migros un kontrolüne geçmiş olacaktır. Ayrıca işlem kapsamında söz konusu işyerlerine ait demirbaşlar ve stoktaki ayıpsız mallardan Migros portföyünde yer alanlar da Migros tarafından satın alınacaktır. Bu işlem kapsamında Hamoğlu tarafından Migros a bir kısım demirbaş ve nihai ürünü de kapsayacak şekilde üç işyerinin kiralama hakkının devredildiğini söylemek mümkündür. Bu noktadan sonra bu işyerlerinin kiralanması bu kapsamı ifade ede cek şekilde kullanılmaktadır. İlgili işlemin değerlendirilmesinde ilk açıklığa kavuşturulması gereken nokta, mağaza kira hakkının devredilmesinin 1997/1 sayılı Tebliğ bakımından bir devralma olup 310 olmadığıdır. H.3.2.1. Mağaza Devirlerinin Malvarlığının Devri Niteliği Bir teşebbüse ait malvarlıklarının kısmen ya da tamamen devredilmesi 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında devralma sayılmaktadır. Malvarlığının bir bütün halinde devredilmesi durumunda işlemin bir devralma hali olduğu açıktır. Kurul malvarlığını n tümüyle devredildiği işlemlere ilişkin geçmiş kararları nda, işlemin niteliğine iliş kin ayrıntılı bir analiz yap maksızın kontrol değişikliği gerçekleşen halleri devralma olarak değerlendir miştir. Zaten malvarlıkların tümü ile devredilmesi işlemi ile o 320 malvarlıklarını kontrol eden teşebbüsün ortaklık paylarının tamamıyla devredilmesi işlemi arasında piyasadaki etki bakımından herhangi bir farklılık da bulunmamaktadır. Diğer yandan malvarlığının kısmi olarak devredilmesi hallerinde işleme konu varlığın malvarlığı niteliği sorgulanmalıdır. Bu konuda Avrupa Topluluğu Komisyonu 08-50/721-281 8 tarafından çıkarılan 1998 yılına ait yoğunlaşmalara ilişkin bildirinin2 11 nolu paragrafında yer alan aşağıdaki hükü m aydınlatıcı olaca ktır: Kontrolün nesnesi hukuki varlık oluşturan bir veya daha fazla teşebbüs, veya bu teşebbüslerin mal varlıklarının tümü veya sadece bir kısmı olabilir. Marka veya lisans da olabilen söz konusu malvarlığının net bir cironun atfedilebildiği bir faaliyet olması 330 gerekmektedir. 3 Komisyon malvarlığı de vri olarak nitelendirilebilecek bir işlemde malvarlığının ciro elde edilebilecek bir faaliyeti olması şartını aramaktadır ve bu şartın özellikle kısmi devralmalar için söz konusu olduğu düşünülmektedir. Zira malvarlığının tamamının devrinde o malvarlığının kontrolüne sahip teşebbüse ait cironun tamamının ilgili malvarlığına atfedileceği konusunda bir şüphe bulunmamaktadır. Bu noktada 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde ciroların hesaplanması ile ilgili yer alan şu açıklama da önem kazanmaktadır: 340 Teşeb büslerin kısmen devri ile oluşan birleşme ve devirlerde devredilen kısmın cirosu esas alınır. Her ne kadar 1997/1 sayılı Tebliğ in ilgili hükmünde açık olarak yazılmamış olsa da yine de kısmi devralmalara ilişkin bu hükümden, malvarlıklarının kısmen devr edilmesi durumunda ilgili malvarlığına belirli bir cironun atfedilebilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Konu ile ilgili geçmiş te alınan bazı Kurul kararlar ında, devredenin piyasadan tamamen çekildiği ve faaliyetlerinin kontrolünün devralana geçtiği, devre konu 350 varlıkların ilgili ürün pazarındaki aktif malvarlıkları olduğu ya da üretim veya dağıtım alanında kullanıldığı, malvarlıklarının devri yoluyla yürütülen operasyonların devralındığı ve devredilen varlığının işi mümkün kılan bir malvarlığı olduğu yönünd e tespitler e yer verilmişt ir. Ayrıca malvarlığı olarak kabul edilen varlıklar arasında maddi ve gayri maddi varlık ayrımı da yapılma mıştır. Bu bağlamda üretim fabrikası, markalar, sınai mülkiyet hakları ve patentler, ürünleri satma ve dağıtma hakkı, stokla r, teknoloji ve know -how, model, müşteri portföyü, ticari isim ve işaretler, malvarlığı olarak kabul edilmiştir. Bu tespitler ışığında kısmi malvarlığına ilişkin devralmalarda ilgili malvarlığının bir üretim aracı olduğu ya da teşebbüsün faaliyeti açısında n asli bir unsur niteliği taşıması gerektiği çıkarımını yapmak mümkündür. 360 Zira, hazır beton tesisi gibi bir üretim aracı ile marka gibi gayri maddi bir varlık teşebbüsün ilgili pazarda ciro ve pazar payı elde etmesini sağlayan faaliyetlerini gerçekleştirme sinde asli bir rol oynamaktadır. Komisyon daki düzenlemeye uygun olarak Kurul Kararları nda da, malvarlığının devri niteliği taşıyan işlemlerde söz konusu malvarlığı belirli bir ciro atfedilebilir niteliktedir. Bu noktada organize perakende sektörü açıs ından süpermarketlerin yer aldığı mağazaların ilgili pazarda faaliyet gösterebilmek açısından ciro atfedilebilecek asli bir unsur olup ol madığı incelenmelidir. Yukarıda yer verildiği üzere bu sektöre yapılan 370 yatırımların önemli bir göstergesi satış alanı b ir başka deyişle mağazaların kendisidir. 2 Commission Notice on the Concept of Concentration, OJ C 66, 02.03.1998 3 The object of control can be one or more under takings which constitute legal entities, or the assets of such entities, or only some of these assets. The assets in question, which could be brands or licenses, m ust constitute a business to which a market turnover can be clearly attributed . 08-50/721-281 9 Nasıl ki üretim pazarında yer alan bir şirketin üretimini gerçekleştirecek bir fabrika olmaksızın herhangi bir faaliyetinden söz edilemeyecekse, organize perakende sektöründeki bir teşebbüsün faaliyeti açısından da mağaza aynı niteliktedir. Mağaza organize perakendecinin müşterisine ulaştığı alandır. Mağaza olmaksızın perakende işinin yapılması beklenemez. O kadar ki bu sektör açısından pazar payları elde edilen cironun yanı sıra mağazanın satış alanı bakımından da h esaplanabilmekte hatta Kurul Kararları nda ilgili pazar tespiti satış alanına göre yapılmaktadır. Bu sebeple organize perakende sektöründe faaliyet gösteren bir teşebbüsün sahip olduğu/kontrolünde bulunan mağazalarından birinin kontrolünün el değiştirmesin in, 380 bir malvarlığı devri niteliği taşıdığı kanaatine varılmıştır. Migros tarafından Bildirim Formu nda bu işlemi gerçekleştirme amaçları arasında Hamoğlu Grubu nun gıda perakendeciliği faaliyetini sona erdirmesi sonucu oluşan boşluğu doldurmak ifadesi y er al maktadır. Migros bu işlem ile daha önceden ilgili pazarda belirli bir pazar payını elinde bulunduran Hamoğlu nun faaliyetlerini kontrol edecektir. Bu durum ilgili pazarda Migros un yeni bir yatırım sonucu o teşebbüsle yaşadığı rekabet sonucu değil, o teşebbüse ait malvarlıklarının kontrolünün Migros un eline geçmesi ile ortaya çıkmaktadır. Yine Bildirim Formu nda bu husus işlem sonucunda aynı bölgelerde mükerrer yatırım yapmaktan kurtulmak şeklinde 390 ifade edilmektedir. Ayrıca Hamoğlu, mülkiyetinde bul unan Silivri ve Tekirdağ Maksi Marketlerin yer aldığı mağazaların ilgili pazardaki faaliyetleri sonucu, bu mağazalardan ayrı birer ciro da elde etmektedir. Bu sebeple bildirime konu işlem açısından Hamoğlu nun faaliyet gösterdiği mağazaların devredilmesini n 1997/1 sayılı Tebliğ bakımından bir devralma olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bildirime konu işlemde Maksi Market lerin faaliyet gösterdikleri mağazaların mülkiyeti değil, kiralama hakkı Hamoğlu tarafından Migros a devredilmektedir. Ancak 1997/1 sayılı T ebliğ sadece malvarlığının mülkiyetinin devrini değil malvarlığının yönetiminde hak sahibi olma yetkisi veren araçların devrini de devralma işlemi olarak kabul 400 etmektedir. Kiralama yoluyla malvarlığının yönetiminin ele geçirilmesi veya malvarlığının mülkiy etinin satın alınması işlemin finansmanı ile ilgili bir durum olup, malvarlığının yönetimi her iki durumda da devralana geçmektedir. Bu husus 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde aşağıda sunulduğu gibi yer al maktadır : kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyl a veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle meydana getirilebilir 410 Kiralama hakkının devralınması malvarlığı üzerinde işletilmeye müsait bir kullanım hakkı sağlamakta ve bu bak ımdan malvarlığının kontrolü değişmektedir. Bu noktada sorgulanabilecek tek husus kiralamanın süresi ile ilgili olabilir. İşlemde Çengelköy mağazası 7 yıl süre ile kiralanırken (ancak Hamoğlu bu sürenin 15 yıla tamamlanması için azami çaba harcayacaktır) d iğer iki mağaza 15 yıl süre ile kiralanacaktır. Bu süreler işletilmeye müsait kullanım hakkı niteliği taşıyan kiralama hakkı için oldukça uzun sürelerdir. Bu süre içerisinde Migros bu bölgelerde müşteri bağımlılığı yaratabilecek, kemikleşmiş belirli bir pa zar payı elde edebilecektir. 420 08-50/721-281 10 Bildirime konu işlem aç ısından iki ayrı kiralama şekli mevcut tur. Bu durumlardan ilki Hamoğlu nun mülkiyetinde bulunan Silivri ve Tekirdağ mağazalarının kiralanması iken diğeri mülkiyeti Hamoğlu na ait olmayan Çengelköy mağaz asının kiralanmasıdır. Ancak piyasadaki etkileri bakımından mülkiyetin kime ait olduğu bir farklılık yaratmamaktadır. Zira daha önceden ilgili pazarda belirli bir pazar payı atfedilebilen bir teşebbüsün mağazaları bir başka teşebbüs tarafından kiralama sür esince yönetilecektir. İki durumda da bu mağazalar bakımından Migros un ilgili pazara yönelik stratejik kararları üzerinde Hamoğlu ya da üçüncü bir kişi etkili olmayacaktır. Dolayısıyla bildirime konu işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ bakımından bir devralmadır . 430 H.3.2.2. Bildirim Eşiği 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesine göre %25 pazar payı sınırı veya 25 milyon YTL ciro eşiğini geçen birleşme/devralmaların Kurul a bildirilmesi zorunludur. Devralan taraf konumundaki Migros un 2007 yılı yurtiçi cirosu 4.251 .932.000 (dörtmilyar ikiyüzellibirmilyon dokuzyüzotuzikibin) YTL dir. İşlemin kısmi bir devralma olması sebebiyle devreden taraf açısından devre konu varlıklardan elde edilen ciro eşikler bakımından esas alınacaktır. Hamoğlu nun üç mağazasından elde ettiği toplam ciro ( ) ( . ) YTL dir. Dolayısıyla bildirime 440 konu işlem açısından 25 milyon YTL eşiği aşıl maktadır. Bu nedenle , işlem Kurul un iznine tabidir. H.3.3. İşlemin Rekabetçi Etkilerinin Değerlendirilmesi 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ile Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak ş ekilde birleşmeleri ( ) yasaklanmaktadır. Bu nedenle işlemin tüketim malları organize perakende ve alım 450 (tedarik) pazarında hakim duruma veya hakim durumun güçlenmesine yol açıp açmadığı nı incele mek gerekmek tedir. H.3.3.1. Tüketim Malları Organize Perake nde Pazarı Bu pazar bakımından kesin bir ilgili ürün pazarı tespit edilmemiş olup İstanbul Anadolu Yakası, İstanbul Avrupa Yakası ve Tekirdağ coğrafi pazarlarında işlemin 1000 m ² üstü satış alanına sahip tüketim malları organize perakende pazarında ve 300 m² üstü satış alanına sahip tüketim malları organize perakende pazarında etkileri incelenmiştir. 460 H.3.3.1.1. İstanbul Anadolu Yakası İstanbul Anadolu Yakası nda bildirime konu işlem kapsamında Migros, hipermarket niteliğindeki 3378,5 m ² lik Çengelköy Mak si Market in kontrolünü ele geçirmektedir. Değerlendirme açısından ilk olarak alternatif pazar tanımlarında işlem sonrası Migros un ulaştığı pazar payı hesaplanmalıdır. Tablo 4 te işlem taraflarının ciro bazında 2007 tahmini pazar payı bilgileri ne yer verilmiştir . 470 08-50/721-281 11 Tablo 4: İstanbul Anadolu Yakası nda Pazar Payları (%) =1000 m ² (%) =300m ² (%) Migros [15-20] [15-20] Maksi Market [0-5] [0-5] Toplam [20-25] [20-25] Pazar payı verileri işlem sonrası Migros un 1000 m ² üzeri satış alanına sahip tüketici malları perakende pazarında % [20-25] lik bir paya ulaşacağını göstermektedir. Diğer yandan 300 m ² üzeri satış alanına sahip tüketici malları perakende pazarında Migros %[20-25] lik bir pay elde etmektedir. Söz konusu pazar payları , işlem ile hakim durum yaratılması sonucunu ortaya çıkaracak bir nitelik taşıma maktadır. H.3.3.1.2. İstanbul Avrupa Yakası 480 İstanbul Avrupa Yakası nda bildirime konu işlem kapsamında Migros, hipermarket niteliğindeki 6561 m ² lik Silivri Maksi Market in kontrolünü ele geçirmekted ir. Değerlendirme açısından alternatif pazar tanımlarında işlem sonrası Migros un ulaştığı pazar payı hesaplanmalıdır. Tablo 5 te işlem taraflarının pazar payı bilgileri ne yer verilmiştir . Tablo 5: İstanbul Avrupa Yakası nda Pazar Payları (%) =1000 m ² (%) =300m ² (%) Migros [30-35] [20-25] Maksi Market [0-5] [0-5] Toplam [30-35] [25-20] İşlem sonrası Migros 1000 m ² üzeri satış alanına sahip tüketici malları perakende pazarında %[30 -35] lik bir paya ulaşacaktır. Diğer yandan 300 m ² üzeri satış alanın a 490 sahip tüketici malları perakende pazarında Migros % [25-30] luk bir pay elde etmektedir. Söz konusu pazar payları dikkate alındığında, işlemin hakim durum yaratması ndan uzak olduğu sonucu ortaya çık maktadır . Ancak 1000 m ² nin eşik olarak alındığı pazar ta nımı altında Migros un elde ettiği pay yüksek olarak nitelendirilebilir. Bu noktada pazar tanımı gereğince pazar payı hesaplamasına katılmayan 700 -1000 m ² arasında satış alanına sahip toplam 21 mağazanın (sadece 900-1000 m ² arasında 9 mağaza bulunmaktadır) 1000 m ² üzeri satış alanına sahip marketler üzerinde rekabetçi bir baskı oluşturduklarını dile getirmek gerekmektedir. H.3.3.1.3. Tekirdağ 500 Tekirdağ da bildirime konu işlem kapsamında Migros, hipermarket niteliğindeki 4006 m² lik Tekirdağ Maksi Market i n kontrolünü ele geçirmektedir. Değerlendirme açısından alternatif pazar tanımlarında işlem sonrası Migros un ulaştığı pazar payı hesaplanmalıdır. Tablo 6 da işlem taraflarının pazar payı bilgileri ne yer verilmiştir . Tablo 6: Tekirdağ Pazarında Pazar Payl arı (%) =1000 m ²(%) =300m ²(%) Migros [20-25] [15-20] Maksi Market [20-25] [10-15] Toplam [40-45] [25-30] 08-50/721-281 12 İşlem sonrası Migros 1000 m ² üzeri satış alanına sahip tüketici malları perakende pazarında % [40-45] lik bir paya ulaşacaktır. Diğer yandan 300 m² üzeri satış alanına sahip tüketici malları perakende pazarında Migros % [25-30] luk bir pay elde 510 etmektedir. Söz konusu pazar payları dikkate alındığında işlemin hakim durum yaratması mümkün görünmemektedir. Bu coğrafi pazarda 1000 m ² nin eşik olarak alındığı pazar tanımı altında Migros un elde ettiği pay yine yüksek olarak nitelendirilebilir. Ancak Tekirdağ pazarında Migros un ulusal çapta en büyük rakibi olan Carrefour ve Kiler in hipermarket formatında henüz faaliyet göstermiyor oluşu potansiyel rekab etin varlığını göstermektedir. H.3.3.2. Alım (Tedarik) Pazarı Gıda ağırlıklı organize perakende sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin Türkiye 520 genelindeki pazar paylarına Tablo 7 de yer verilm iştir. Bu pazarda ulusal zincir olmayan Maksi Market in pazar payının hesaplanabilmesi için, Bildirim Formu nda yer alan Migros ve Maksi Market in cirolarından faydalanılmıştır ve Maksi Market in pazar payının yaklaşık [0-5]olduğu tahmin edilmiştir. Tablo 7: Organize Perakende Sektöründe Pazar Payları (%) Teşebbüs Pazar Payı (%) Migros [20-25] Carrefour [10-15] BIM [10-15] Metro [5-10] Tesco [0-5] Diğer [35-40] Kaynak: 21. 2.2008 tarih ve 2008 -3-29/Öİ -08-TE sayılı rapor. İşlem sonrası Migros Türkiye geneli organize perakende sektöründe pazar payını %[20-25] e çıkaracaktır. Belirlenen alım pazarlarının her birinde Migros un pazar 530 payını hesaplayarak ayrıntılı değerlendirmeler yapılmaksızın, Türkiye geneli olarak belirlenen her bir alım pazarında işlemin etkilerinin yukarıda değinilen Türkiye organize pe rakende sektörüne benzer olacağı varsayımı bu pazar açısından kabul edilebilir bir niteliktedir. Bu bakımdan işlem sonrası Migros belirlenen alım pazarlarında ihmal edilebilir bir pazar payı artışı elde edecektir. 31.10.2005 tarih ve 05 -76/1030 -287 sayıl ı Migros un Tansaş ı devralması ile ilgili Kurul Kararı nda, alım pazarlarına yönelik yapılan ayrıntılı değerlendirmede, ilgili pazarlarda Migros un hakim duruma gelmediği sonucuna ulaşılm ıştır. Bu sebeple, pazar payında çok düşük bir düzeyde artışa yol aç an işlem ile Migros un hakim 540 duruma gelmesi beklenmemektedir. Bu noktada önemle üzerinde durulması gereken bir başka husus da, ilgili kararın alındığı tarihten günümüze dek yerel nitelik taşıyan perakendecilerin (Kiler ve Makromarket gibi) ulusal zincir ol ma yolunda çok sayıda birleşme devralma gerçekleştirmiş olması dolayısıyla alım pazarında Migros a karşı rekabetçi güçlerini artırdıklarıdır. Bu bilgiler ışığında, devralma sonrası teşebbüsün ulaştığı pazar payı ve pazarın mevcut yapısı dolayısıyla bild irime konu işlemin hâkim durum yaratmak yahut mevcut bir hâkim durumu güçlendirmek gibi bir etkisinin olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 08-50/721-281 13 550 I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi v e bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hâkim durum yaratılmasının veya m evcut bir hâkim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olma dığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesine 560 OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.