TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR HATİCE ÇALI Ş VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2017/40500) Karar Tarihi: 29/9/2020 Başvuru Numaras ı: 2017/40500 Karar Tarihi : 29/9/2020 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Muammer TOPAL Selahaddin MENTE Ş Raportör : Volkan SEVTEK İN Başvurucular : 1. Hatice ÇALI Ş 2. Zeki ÇALI Ş 3. Yusuf Yasin ÇALI Ş Başvurucular Vekili : Av. Ayşegül ŞENOL CAN I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvur
TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR HATİCE ÇALI Ş VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2017/40500) Karar Tarihi: 29/9/2020 Başvuru Numaras ı: 2017/40500 Karar Tarihi : 29/9/2020 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Muammer TOPAL Selahaddin MENTE Ş Raportör : Volkan SEVTEK İN Başvurucular : 1. Hatice ÇALI Ş 2. Zeki ÇALI Ş 3. Yusuf Yasin ÇALI Ş Başvurucular Vekili : Av. Ayşegül ŞENOL CAN I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, t ıbbi ihmal sonucu zarara u ğran ılmas ı nedeniyle ki şinin maddi ve manevi varl ığını koruma hakk ı ile yarg ılaman ın makul sürede sonuçland ırılmamas ı nedeniyle de adil yarg ılanma hakk ının ihlal edildi ği iddialar ına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜREC İ 2. Başvuru 18/12/2017 tarihinde yap ılm ıştır. 3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yap ılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmu ştur. 4. Komisyonca ba şvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm taraf ından yap ılmas ına karar verilmi ştir. 5. Başvuru belgelerinin bir örne ği bilgi için Adalet Bakanl ığına (Bakanl ık) gönderilmi ştir. Bakanl ık görüş bildirmemi ştir. III. OLAY VE OLGULAR 6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildi ği şekliyle ve Ulusal Yarg ı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) arac ılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir: 7. Başvurucu Hatice Çal ış, doğum sanc ılar ının başlamas ı üzerine 16/12/2005 tarihinde (saat 06.30 civar ı) Düzce Dr. Tando ğan Tokgöz Devlet Hastanesine (Hastane) başvurmuştur. Hastaneye yat ırılan başvurucunun muayenesi Dr. H.K. taraf ından yap ılm ıştır. Başvuru Numaras ı: 2017/40500 Karar Tarihi : 29/9/2020 3Normal doğum yapmas ına karar verilmesi üzerine ayn ı gün (saat 10.00 civar ında) ebe M.D. gözetiminde yap ılan doğum esnas ında bebekte omuz tak ılmas ı yaşanmas ı üzerine önce di ğer ebelerden yard ım istenmi ş, daha sonra nöbetçi Dr. H.E.ye haber verilmi ştir. Yap ılan müdahale sonucu ba şvurucular Hatice ve Zeki Çal ış'ın 4.000 g a ğırlığında Yusuf Yasin isimli bebekleri dünyaya gelmi ştir. A. Ceza Yarg ılamas ına İlişkin Süreç 8. Doğumu gerçekle ştiren sağlık personelinin hatal ı müdahaleleri sonucu başvurucu küçü ğün sol kolunun k ırıldığını ve küçükte uzuv tatili olu ştuğunu iddia eden başvurucular, Dr. H.E. ve ebe M.D.den şikâyetçi olmu şlard ır. 9. Düzce Cumhuriyet Ba şsavc ılığınca (Ba şsavc ılık) yürütülen soru şturma sonucunda 17/5/2010 tarihinde kovu şturmaya yer olmad ığına karar verilmi ştir. Soruşturma kapsam ında al ınan Adli T ıp Kurumu 3. Adli T ıp İhtisas Kurulunun 27/1/2010 tarihli raporu (Kurul raporu) karar gerekçesine dayanak yap ılm ıştır. Kurul raporunda; incelenen t ıbbi belgelerde dördüncü normal do ğumunu yapan ba şvurucu Hatice Çal ış'ın 4.000 g a ğırlığında erkek bebek dünyaya getirdi ği, doğumda bebe ğin omzunun tak ıldığı, sol humerus unun zedelendi ği, konsültasyon hekimi taraf ından sol kolunun alç ıya al ındığı ve annenin bir gün sonra şifa ile taburcu edildi ğinin kay ıtlı olduğu belirtilmi ştir. Yine t ıbbi belgelerden başvurucu Yusuf Yasin Çal ış'ın brakial pleksus yaralanmas ı tan ısı ile 25/7/2006 tarihinde Marmara Üniversitesi Hastanesine yat ırıldığı ve 30/5/2006 tarihinde Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi Bölümünde sinir grefti ile onar ım yap ıldığının ifade edildi ği, ayr ıca Düzce Üniversitesi Nöroloji Bölümünde 28/8/2008 tarihinde çekilen EMG sonucunda düzenlenen raporda brakial pleksopati ön tan ısına ilişkin değerlendirmeler ile Kurulun 28/11/2008 tarihli muayene sonucuna yer verildi ği anlaşılmaktad ır. Adli ve t ıbbi belgelerin incelenmesi sonucu Kurul raporunun gerekçesinde, dördüncü do ğumu olan daha önceki doğumlar ı vajinal yolla olan multipar gebenin vajinal do ğuma b ırak ılma karar ının uygun olduğu, kald ı ki bebeğin doğum ağırlığının 4.000 g olup sezeryan önerilmesini gerektirecek düzeyde bulunmad ığı, omuz distozisinin (omuz tak ılmas ının) vajinal do ğumlarda bir komplikasyon olarak görülebildi ği, ortaya ç ıkan brakial pleksus zedelenmesinin do ğumun bir komplikasyonu olarak meydana geldi ği nedenleriyle şüphelilerin eylemlerinin t ıp kurallar ına uygun oldu ğunun tespit edildi ği ifade edilmi ştir. 10. Başvurucular ın itiraz ı Bolu Ağır Ceza Mahkemesinin 17/8/2010 tarihli karar ı ile kabul edilerek an ılan karar ın kald ırılmas ına karar verilmi ştir. Gerekçede, sadece Kuruldan alınan rapora dayal ı olarak kovu şturmas ızlık karar ı (kovuşturmaya yer olmad ığına dair karar) verilmesinin usul ve yasaya ayk ırı olduğu ifade edilerek Yüksek Sa ğlık Şûras ından rapor alınmas ı gerektiği vurgulanm ıştır. 11. Başsavc ılık 6/4/2011 tarihli karar ile tekrar kovu şturmaya yer olmad ığına dai r karar vermi ştir. Karar gerekçesinde, Yüksek Sa ğlık Şûras ının soruşturma aşamas ında görüş bildirmedi ği, ayr ıca 11/4/1928 tarihli ve 1219 say ılı Tababet ve Şuabat ı San'atlar ının Tarz ı İcras ına Dair Kanun'un 75. maddesinde yer alan ceza davalar ında Yüksek Sa ğlık Şûras ının görüşüne başvurulmas ı zorunlulu ğunu öngören hükmün Anayasa Mahkemesinin 3/6/2010 tarihli ve E.2009/69, K.2010/79 say ılı karar ıyla iptal edildi ği aç ıklanarak Kurul raporuna istinaden karar verilmesi gerekti ği belirtilmi ştir. 12. Başvurucular ın itiraz ı Bolu Ağır Ceza Mahkemesinin 19/10/2011 tarihli karar ı ile kabul edilerek an ılan karar ın kald ırılmas ına kesin olarak karar verilmi ştir. Gerekçede, Başvuru Numaras ı: 2017/40500 Karar Tarihi : 29/9/2020 4Anayasa Mahkemesinin iptal karar ının kovuşturma aşamas ında Yüksek Sa ğlık Şûras ından rapor al ınmas ı imkân ını ortadan kald ırmayacağı ve delillerin takdirinin yarg ılamay ı yürütecek mahkemede oldu ğu vurgulanm ıştır. 13. Başsavc ılık 29/12/2011 tarihli iddianame ile şüpheli doktor ve ebe hakk ında taksirle yaralama suçundan kamu davas ı açm ıştır. 14. Düzce 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 11/7/2013 tarihli karar ı ile san ıklar ın beraatlerine karar verilmi ştir. Yarg ılama aşamas ında al ınan Yüksek Sa ğlık Şûras ının 20-21/9/2012 toplant ı tarihli raporunun sonuç k ısm ında 4.000 gram a ğırlığında olan bebe ğin, dördüncü do ğumunu yapan bir gebede eyleme b ırak ılmas ının daha önce de vajinal do ğum yapt ığı da göz önüne al ınarak do ğru bir karar oldu ğu, brakial pleksus zedelenmesinin doğumun beklenen bir komplikasyon oldu ğu ve olayda takibinin uygun şekilde yap ıldığı belirtilmiştir. Karar gerekçesinde, soru şturma aşamas ında al ınan Kurul raporu ile Yüksek Sağlık Şûras ı raporuna göre san ıklar ın eyleminin t ıp kurallar ına uygun oldu ğu ve atf ı kabil bir kusurlar ının bulunmad ığı aç ıklanm ıştır. 15. Başvurucular ın temyizi üzerine Yarg ıtay 12. Ceza Dairesinin 6/3/2014 tarihli karar ı ile hüküm onanm ıştır. B. Hukuk Yarg ılamas ına İlişkin Süreç 16. Başvurucular; do ğum öncesinde gerekli tedbirler al ınmadan sezeryanla do ğum yerine normal do ğum yapt ırılmas ı, doğum esnas ında hatal ı müdahale sonucu bebe ğin sol kolunun k ırılmas ı ve doğum sonras ı tedavi sürecinde de gerekli özenin gösterilmemesi nedenleriyle do ğumu gerçekle ştiren doktor ve ebe aleyhine 14/9/2009 tarihinde maddi ve manevi tazminat davas ı açm ışlard ır. 17. Düzce 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen yarg ılama s ıras ında yine Adli Tıp Kurumu 3. Adli T ıp İhtisas Kurulundan rapor al ınm ıştır. 30/5/2012 tarihli an ılan raporda; normal do ğum karar ının doğru olduğu, omuz tak ılmas ının bu tür do ğumlarda komplikasyon olarak görülebildi ği, bu nedenle küçük Yusuf Yasin'de ortaya ç ıkan brakial pleksus zedelenmesinin ve klavikula k ırılmas ının doğumun komplikasyonu olarak meydana geldiğinden doktor ve ebe olan daval ılara kusur atfedilemeyece ği bildirilmi ştir. 18. Düzce 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26/3/2013 tarihli karar ı ile davan ın yarg ı yolu nedeni ile reddine karar verilmi ştir. Gerekçede; davan ın kişisel kusura dayand ırılmad ığı, dikkatsizlik ve tedbirsizli ğe dayal ı olarak görev s ıras ında ve görevle ilgili olarak hizmet kusuruna dayand ırıldığı ve idarenin hizmet kusurundan do ğan zararlardan dolay ı idareye karşı idari yarg ı yerinde tam yarg ı davas ı aç ılmas ı gerektiği belirtilerek davan ın kam u görevlilerine de ğil idare aleyhine idari yarg ı yerinde aç ılmas ı gerektiği ifade edilmi ştir. C. Bireysel Ba şvuruya Konu İdari Davaya İlişkin Süreç 19. Başvurucular, do ğum esnas ında sol kolu k ırılan Yusuf Yasin Çal ış'ın kolunda meydana gelen hasar ın iki kez ameliyat edilmesine ra ğmen düzelmedi ğini ve hatal ı tıbbi müdahale ile yap ılan tedavi s ıras ında gerekli dikkat ve özenin gösterilmedi ği iddialar ıyla Sağlık Bakanl ığının ağır hizmet kusuru bulundu ğunu belirterek 14/1/2010 tarihinde maddi ve manevi tazminat davas ı açm ışlard ır. Başvuru Numaras ı: 2017/40500 Karar Tarihi : 29/9/2020 520. Sakarya 1. İdare Mahkemesinin (Mahkeme) 22/2/2011 tarihli karar ı ile davan ın reddine karar verilmi ştir. Karar gerekçesinde, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmad ığı hususunda ceza yarg ılamas ı sıras ında sunulan Kurul raporuna göre uygulanan tedavinin t ıp kurallar ına uygun oldu ğu, omuz tak ılmas ının bir komplikasyon olarak ortaya çıkabileceği, bu nedenle daval ı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusurunun bulunmad ığı açıklanm ıştır. 21. Başvurucular ın temyizi üzerine karar Dan ıştay 15. Dairesince (Daire) 5/5/2016 tarihinde onanm ıştır. 22. Başvurucular ın karar düzeltme istemleri Dairenin 26/9/2017 tarihli karar ıyla oyçokluğuyla reddedilmi ştir. Karara muhalif üye kar şıoy görüşünde; Mahkemece karara dayanak al ınan Kurul raporunda sadece omuz tak ılmas ının doğum komplikasyonu oldu ğunun belirtildiğini, başvurucular ın ileri sürdükleri do ğum öncesi ve sonras ı gerekli te şhis ve tedavilerin yap ılmad ığı hususuna yer verilmedi ğini belirterek Adli T ıp Genel Kurulundan yeni bir rapor al ınıp sonuca göre karar verilmesi gerekti ği vurgulanm ıştır. 23. Nihai karar 16/11/2017 tarihinde ba şvurucular vekiline tebli ğ edilmiştir. 24. Başvurucular 18/12/2017 tarihinde bireysel ba şvuruda bulunmu şlard ır. IV.İLGİLİ HUKUK 25.İlgili hukuk için bkz. Fesih Aydar, B. No: 2015/4259, 10/1/2019, 24-30. V.İNCELEME VE GEREKÇE 26. Mahkemenin 29/9/2020 tarihinde yapm ış olduğu toplant ıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: A. Kişinin Maddi ve Manevi Varl ığını Koruma Hakk ının İhlal Edildi ğine İlişkin İddia 1. Başvurucular ın İddialar ı 27. Başvurucular; do ğum öncesi hamilelik döneminde ayn ı Hastanede t ıbbi takip yap ılmas ına rağmen tetkiklerin yeterli düzeyde yap ılmad ığı gibi doğum esnas ında ortaya çıkabilecek komplikasyonlar konusunda ayd ınlat ılmad ıklar ını, doğum s ıras ında ve do ğum sonras ında yap ılan t ıbbi müdahale ile gerekli tedavilerin de yeterli düzeyde yap ılmad ığını, ortaya ç ıkan neticenin eksik t ıbbi incelemeler ve müdahaleler sebebiyle gerçekle ştiğini belirtmişlerdir. Ayr ıca yarg ılama s ıras ında eksik incelemeye dayal ı tek bir rapor ile yetinilerek karar verildi ğini, doğum öncesi ve sonras ının da değerlendirildi ği daha kapsaml ı bir rapor al ınmas ı yönündeki itirazlar ının nazara al ınmad ığını ifade etmi şlerdir. Söz konusu olay nedeniyle Yusuf Yasin Çal ış'ın sol kolunu hiç kullanamad ığını bildirerek ki şinin maddi ve manevi varl ığını koruma hakk ı ile yaşam hakk ının ihlal edildi ğini ileri sürmü şlerdir. 2. Değerlendirme 28. Anayasa n ın iddian ın değerlendirilmesinde dayanak al ınacak " Kişinin dokunulmazl ığı, maddi ve manevi varl ığı" kenar ba şlıklı 17. maddesinin birinci f ıkras ı şöyledir: Başvuru Numaras ı: 2017/40500 Karar Tarihi : 29/9/2020 6"Herkes, ya şama, maddî ve manevî varl ığını koruma ve geli ştirme hakk ına sahiptir. " 29. Anayasa'n ın 56. maddesinin üçüncü f ıkras ı şöyledir: "Devlet, herkesin hayat ını, beden ve ruh sa ğlığı içinde sürdürmesini sa ğlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi art ırarak, işbirliğini gerçekle ştirmek amac ıyla sağlık kuruluşlar ını tek elden planlay ıp hizmet vermesini düzenler. " 30. Anayasa Mahkemesi, olaylar ın başvurucu taraf ından yap ılan hukuki nitelendirmesi ile ba ğlı olmay ıp olay ve olgular ın hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, 16). 31. Anayasa n ın 17. maddesinin birinci f ıkras ında, herkesin maddi ve manevi varl ığını koruma ve geli ştirme hakk ına sahip oldu ğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözle şme nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata sayg ı hakk ı kapsam ında güvence alt ına al ınan fiziksel ve zihinsel bütünlü ğün korunmas ı hakk ına karşılık gelmektedir. 32. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlar ında, kas ıt söz konusu olmaks ızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlü ğünün zarar gördü ğü şeklindeki t ıbbi ihmale dai r şikâyetleri Anayasa'n ın 17. maddesinin birinci f ıkras ında düzenlenen ki şinin maddi ve manevi varl ığını koruma hakk ı kapsam ında incelemi ştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017). 33. An ılan kararlar do ğrultusunda somut olayda ba şvurucular ın t ıbbi ihmale dayal ı tüm şikâyetlerinin Anayasa'n ın 17. maddesinin birinci f ıkras ında düzenlenen ki şinin maddi ve manevi varl ığını koruma hakk ı kapsam ında incelenmesi gerekmektedir. a. Kabul Edilebilirlik Yönünden 34. Aç ıkça dayanaktan yoksun olmad ığı ve kabul edilemezli ğine karar verilmesini gerektirecek ba şka bir neden de bulunmad ığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varl ığını koruma hakk ının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın kabul edilebilir oldu ğuna karar verilmesi gerekir. b. Esas Yönünden i. Genel İlkeler 35. Anayasa'n ın 17. maddesinin birinci f ıkras ında herkesin maddi ve manevi varl ığını koruma ve geli ştirme hakk ına sahip oldu ğu belirtilmektedir. Bu kapsamda an ılan Anayasa hükmü ile ki şinin maddi ve manevi varl ığının bütünlü ğü gerek kamusal yetkilerle donat ılm ış kişilerin gerekse özel ki şilerin müdahalelerine kar şı güvence alt ına al ınm ıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, 40). 36. Anayasa n ın 17. maddesinin amac ı, esas olarak bireylerin maddi ve manevi varl ığına karşı devlet taraf ından yap ılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yan ı sıra devletin t ıbbi müdahaleler nedeniyle ki şilerin maddi ve manevi varl ığını etkili olarak koruma, maddi ve manevi varl ığına sayg ı gösterme şeklinde pozitif yükümlülü ğü de bulunmaktad ır (Ahmet Acartürk , B. No: 2013/2084, 15/10/2015 , 49). Nitekim Anayasa n ın Başvuru Numaras ı: 2017/40500 Karar Tarihi : 29/9/2020 756. maddesinde de belirtildi ği üzere pozitif yükümlülük, sa ğlık alan ında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktad ır (İlker Başer ve diğerleri , B. No: 2013/1943, 9/9/2015, 44). 37. Devlet, bireylerin ya şam hakk ı ile maddi ve manevi varl ıklar ını koruma hakk ı kapsam ında -ister kamu isterse özel sa ğlık kuruluşlar ı taraf ından yerine getirilsin- sa ğlık hizmetlerini hastalar ın yaşamlar ı ile maddi ve manevi varl ıklar ının korunmas ına yönelik gerekli tedbirlerin al ınabilmesini sa ğlayacak şekilde düzenlemek zorundad ır (Ahmet Acartürk , 51). 38.İlke olarak t ıbbi ihmallere ili şkin şikâyetler konusunda temel ba şvuru yolu, hukuki sorumlulu ğu tespit ad ına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davas ı yoludur (Nail Artuç , B. No: 2013/2839, 3/4/2014, 38). 39. Maddi ve manevi varl ığı koruma hakk ı kapsam ında hukuki sorumlulu ğu ortaya koymak ad ına adli ve idari yarg ıda aç ılacak tazminat davalar ının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şart ını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ili şkin yürüttükleri yarg ılamalarda Anayasa n ın 17. maddesinin gerektirdi ği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yap ıp yapmad ıklar ının ya da ne ölçüde yapt ıklar ının da Anayasa Mahkemesi taraf ından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri taraf ından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yarg ı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip oldu ğu önemli rolün zarar görmesine engel olacakt ır (Yasin Ç ıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, 32). 40. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olaylar ın oluşumuna ili şkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yarg ısal makamlar ın ödevidir. Ayn ı şekilde ba şvuru dosyas ında bulunan t ıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirki şilerin vard ığı sonuçlar ın doğruluğu hakk ında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi de ğildir ( Mehme t Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, 47). Ancak ki şinin maddi ve manevi varl ığını koruma hakk ı kapsam ında yerine getirmek zorunda oldu ğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmedi ğinin nesnel bir şekilde de ğerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar ba ğlam ında derece mahkemelerinin kendilerine tan ınm ış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu ba ğlamda müdahaleyi hakl ı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmad ığı incelenmelidir (Murat At ılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015 44). 41. Bu ba ğlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, taraflar ın kanun yolun a başvuru imkân ını etkili şekilde kullanabilmesini sa ğlayacak surette ayr ıntılı olarak ortaya konulmal ı; ulaşılan sonuçlar yeterli aç ıklıktaki bilimsel görü ş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayand ırılmal ıdır (Murat At ılgan, 45). ii.İlkelerin Olaya Uygulanmas ı 42. Anayasa Mahkemesi Anayasa'n ın yukar ıda değinilen 17. maddesi kapsam ında devlete dü şen pozitif yükümlülüklerin somut olay ba ğlam ında yerine getirilip getirilmedi ğini denetlemek durumundad ır (Tevfik Gayretli, 36). Bu sebeple ba şvuruya konu olay, devleti n kişinin maddi ve manevi varl ığını koruma ve geli ştirme hakk ına ilişkin pozitif yükümlülü ğü kapsam ında incelenmi ştir. Başvuru Numaras ı: 2017/40500 Karar Tarihi : 29/9/2020 843. Başvurucular ın ileri sürdükleri şikâyetlerin hamilelik döneminde do ğumun riskleri konusunda bilgilendirilmemeleri, do ğum s ıras ında yap ılan müdahalelerin hatal ı olmas ı, doğum öncesi ve do ğum sonras ında yap ılan teşhis ve tedavilerin yeterli düzeyde olmamas ı, ayr ıca yarg ılama s ıras ında sadece do ğum an ının değerlendirildi ği -doğum öncesi ve sonras ının değerlendirilmedi ği- eksik incelemeye dayal ı tek bir bilirki şi incelemesi ile yetinilerek özenli bir inceleme yap ılmadan karar verilmesine ili şkin olduğu anlaşılmaktad ır. 44. Somut olayda derece mahkemesince hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak 27/1/2010 tarihli Kurul raporuna göre karar verilmi ştir. Kurul, do ğum ve tedavi süreci aşamalar ını inceledikten sonra yapt ığı değerlendirmede öncelikle dördüncü do ğumunu yapa n ve bebek do ğum ağırlığı 4.000 g olan gebenin normal do ğuma b ırak ılma karar ının uygun olduğunu belirtmi ştir. Kurul raporunda ayr ıca omuz tak ılmas ının normal do ğumda bir komplikasyon olarak görülebildi ği, bebekte ortaya ç ıkan brakial pleksus (boyundan kollara giden ana sinir grubu) zedelenmesinin do ğumun bir komplikasyonu olarak meydana geldi ği, buna göre sa ğlık personeli doktor ve ebe taraf ından uygulanan tedavinin t ıp kurallar ına uygun olduğu yönünde görü ş bildirilmi ştir. Öte yandan ceza yarg ılamas ı sıras ında al ınan Yüksek Sağlık Şûras ının karar ı (bkz. 14) ile hukuk yarg ılamas ı sıras ında al ınan 30/5/2012 tarihli Kurul raporunun da (bkz. 17) 27/1/2010 tarihli Kurul raporu ile benzer mahiyette oldu ğu anlaşılmaktad ır. 45. Dolay ısıyla yap ılan t ıbbi tedavi ve uygulamalar ın t ıp kurallar ına uygun olduğunun uzman bilirki şi raporuyla belirlendi ği ve söz konusu raporun mahkeme karar ına dayanak yap ılarak idarenin kusurlu olmad ığının tespit edildi ği gözönünde bulunduruldu ğunda başvurucular taraf ından ileri sürülen iddialar ın ilgili ve yeterli bir gerekçeyle kar şıland ığı görülmektedir. Bu durumda uyu şmazl ığın çözümü için esasl ı olan iddialar ın derece mahkemelerince Anayasa'n ın 17. maddesinin gerektirdi ği özen ve derinlikte incelendiği anlaşılmaktad ır. Somut olay bak ımından kamu makamlar ının poziti f yükümlülüklerinin yerine getirilmedi ği söylenemeyece ğinden kişinin maddi ve manevi varl ığını koruma hakk ının ihlal edilmedi ği sonucuna var ılm ıştır. 46. Aç ıklanan gerekçelerle Anayasa n ın 17. maddesinde güvence alt ına al ınan kişinin maddi ve manevi varl ığını koruma hakk ının ihlal edilmedi ğine karar verilmesi gerekir. Serdar ÖZGÜLDÜR bu görü şe kat ılmam ıştır. B. Makul Sürede Yarg ılanma Hakk ının İhlal Edildi ğine İlişkin İddia 1. Başvurucular ın İddialar ı 47. Başvurucular, yarg ılaman ın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yarg ılanma hakk ının ihlal edildi ğini iddia etmi ştir. 2. Değerlendirme 48. 31/7/2018 tarihli ve 30495 say ılı Resmî Gazete'de yay ımlanarak yürürlü ğe giren 25/7/2018 tarihli ve 7145 say ılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve 6384 say ılı Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesine Yap ılm ış Baz ı Başvurular ın Tazminat Ödenme k Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde eklenmi ştir. Başvuru Numaras ı: 2017/40500 Karar Tarihi : 29/9/2020 949. 6384 say ılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre yarg ılamalar ın uzun sürmesi ve yarg ı kararlar ının geç veya eksik icra edilmesi ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yap ılan ve bu maddenin yürürlü ğe girdiği tarih itibar ıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan bireysel ba şvurular ın başvuru yollar ının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul edilemezlik karar ının tebliğinden itibaren üç ay içinde yap ılacak müracaat üzerine Tazminat Komisyonu taraf ından incelenmesi öngörülmü ştür. 50. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel karar ında; yarg ılamalar ın makul sürede sonuçland ırılmad ığı ya da yarg ı kararlar ının geç veya eksik icra edildi ği ya da hiç icra edilmediği iddias ıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekle ştirilen bireysel ba şvurulara ili şkin olarak Tazminat Komisyonuna ba şvuru imkân ının getirilmesine ili şkin yolu ula şılabilir olma, başarı şans ı sunma ve yeterli giderim sa ğlama kapasitesinin bulunup bulunmad ığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkilili ğini tart ışmıştır (Ferat Yüksel , 26). 51. Ferat Yüksel karar ında özetle an ılan başvuru yolunun ki şileri mali külfet alt ına sokmamas ı ve başvuruda kolayl ık sağlamas ı nedenleriyle ula şılabilir oldu ğu, düzenleni ş şekli itibar ıyla ihlal iddialar ına makul bir ba şarı şans ı sunma kapasitesinden mahrum olmad ığı ve tazminat ödenmesine imkân tan ımas ı ve/veya bu mümkün olmad ığında başka türlü telafi olanaklar ı sunmas ı nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sa ğlama imkân ına sahip olduğu hususunda de ğerlendirmelerde bulunulmu ştur (Ferat Yüksel , 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bak ışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialar ıyla ilgili başarı şans ı sunma ve yeterli giderim sa ğlama kapasitesi oldu ğu görülen Tazminat Komisyonuna ba şvuru yolu tüketilmeden yap ılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteli ği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak ba şvuru yollar ının tüketilmemi ş olmas ı nedeniyle kabul edilemezlik karar ı vermiştir (Ferat Yüksel , 35, 36). 52. Mevcut ba şvurunun bu k ısm ı yönünden söz konusu karardan ayr ılmay ı gerektiren bir durum bulunmamaktad ır. 53. Aç ıklanan gerekçelerle ba şvurunun bu k ısm ının başvuru yollar ının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez oldu ğuna karar verilmesi gerekir. VI. HÜKÜMAç ıklanan gerekçelerle; A. 1. Ki şinin maddi ve manevi varl ığını koruma hakk ının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın KABUL ED İLEBİLİR OLDUĞUNA OYB İRLİĞİYLE, 2. Makul sürede yarg ılanma hakk ının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın başvuru yollar ının tüketilmemesi nedeniyle KABUL ED İLEMEZ OLDU ĞUNA OYB İRLİĞİYLE, B. Anayasa n ın 17. maddesinde güvence alt ına al ınan kişinin maddi ve manevi varl ığını koruma ve geli ştirme hakk ının İHLAL ED İLMEDİĞİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLU ĞUYLA, C. Yarg ılama giderlerinin ba şvurucular üzerinde BIRAKILMASINA, Başvuru Numaras ı: 2017/40500 Karar Tarihi : 29/9/2020 10D. Karar ın bir örne ğinin Adalet Bakanl ığına GÖNDER İLMESİNE 29/9/2020 tarihinde karar verildi. Ba şkan Üye Üye Hasan Tahsin GÖKCAN Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Üye Üye Muammer TOPAL Selahaddin MENTE Ş Başvuru Numaras ı: 2017/40500 Karar Tarihi : 29/9/2020 11KARŞIOY GEREKÇES İ 1. Başvuruculardan H.Ç. nin do ğum yapmak üzere yat ırıldığı Devlet Hastanesinde görevli ebe nezaretinde do ğum s ıras ında başvurucu çocuk Y.S.Ç. nin omuz tak ılmas ı nedeniyle do ğumun gerçekle şmemesi üzerine nöbetçi hekim H.E. nin müdahalesiyle doğumun gerçekle ştiği, ancak do ğum sonras ında bebekte geli şen komplikasyon sonunda sol kolunun sakatland ığı, aç ılan ceza ve tam yarg ı davalar ında ald ırılan Adli T ıp ve Yükse k Sağlık Şûras ı raporlar ında doğumu gerçekle ştiren sağlık görevlilerinin bir kusurunun bulunmad ığı, meydana gelen sonucun geli şen t ıbbi komplikasyona ba ğlı olduğunun belirtildiği, aç ılan tam yarg ı davas ının da derece mahkemelerince bu gerekçe ile reddedildi ği, ceza davas ının da beraatle sonuçland ığı anlaşılmaktad ır. Adli T ıp ve Yüksek Sa ğlık Şûras ı raporlar ında, doğum öncesi ve do ğum sonras ı tıbbi işlemlerin isabeti ile ilgili bir değerlendirme yap ılmam ış, doğuma müdahale eden hekimin bebe ğin sol kolunun kendisince bilerek k ırıldığı, aksi halde çok daha vahim sonuçlar do ğabileceği yönündeki ifadesi dikkate alınmam ış, böylelikle an ılan raporlar olay ı tam anlam ıyla ayd ınlatmaktan uzak dü şmüştür. Nitekim, karar düzeltme isteminin reddine karar veren Dan ıştay karar ına muhalif kalan üye de bu hususa i şaret ederek, olay ın tüm yönlerini ortaya koymak üzere yeni bir t ıbbi mütalâa alınmas ı için Adli T ıp Genel Kurulu na istemde bulunulmas ı gerektiğini ifade etmi ştir. Dolay ısiyle, mevcut kifâyetsiz raporlar ın esas al ınarak sonuca gidilmesi ve tam yarg ı davas ının reddedilmesi hukuka uyarl ı değildir. 2. Öğretide ve idari yarg ı içtihatlar ında, hizmet kusuru teorisini tamamlayan göre v kusuru nun varl ığı halinde; idare ajan ının görevinden kaynaklanan kusurunun zay ıf bir bağla olsa dahi idareye atf ının mümkün olmas ı durumunda idarenin bu görev kusuru nedeniyle sorumlu tutulabilece ği ifade edilmektedir. İdarenin yükselen standard ı da dikkate alındığında, doğumu gerçekle ştiren idare ajanlar ının (hekim ve ebelerin) görevleri nedeniyle doğan sorumlulu ğun görev kusuru ilkesi uyar ınca idareye atf ı mümkün olup, derece mahkemelerince bu laz ımeye de riayet edilmedi ği ve bir çocu ğun yaşam boyu sakat kalmas ı gibi gerçekle şen ağır bir külfetin (zarar ın) başvurucular üzerinde b ırak ıldığı görülmektedir. Bu hususun ise Anayasan ın 125/Son maddesi kar şısında kabulüne imkân bulunmamaktad ır. 3. Aç ıklanan nedenlere; ba şvurucular ın Anayasan ın 17. maddesinde güvence alt ına alınan kişinin maddî ve manevi varl ığını koruma ve geli ştirme hakk ının usul ve maddi boyutlar ı itibariyle ihlâl edilmi ş olduğu kanaatine vard ığımdan, ço ğunluğun aksi yöndeki karar ına kat ılm ıyorum. Üye Serdar ÖZGÜLDÜR