23. Hukuk Dairesi 2012/4400 E. , 2012/7225 K. MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi DAVACI-KARŞI DAVALI : TEMLİK ALAN : DAVALI-KARŞI DAVACILAR : Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı-karşı davacılar vekilince duruşmalı, davacı-karşı davalı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı-karş…
**23. Hukuk Dairesi 2012/4400 E. , 2012/7225 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi DAVACI-KARŞI DAVALI : TEMLİK ALAN : DAVALI-KARŞI DAVACILAR : Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı-karşı davacılar vekilince duruşmalı, davacı-karşı davalı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı-karşı davacılardan ... ve vekilleri Av. ...... ile davacı-karşı davalı Vek.Av. ....'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - KARAR - Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalılar arasında 13.10.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığını, buna göre davalılara ait taşınmaza 11 katlı 22 daireli inşaat yapılmasını, 7 dairenin arsa sahiplerine, 15 dairenin de davacı yana ait olacağı, şirkete ait bağımsız bölümlerin satış yetkilerinin inşaatın su basmanı seviyesinden sonra verileceğinin kararlaştırıldığı, 11. katın betonarme inşaatı tamamlandığı halde, satışı verilmesi gereken 13 adet dairenin satışının verilmediği, çekilen ihtarların sonuçsuz kaldığı ve inşaatı devam ettirmekte finans sıkıntısına düşüldüğü ve bu sebeple akdi feshetmek zorunda kaldıklarını, davalıların yapılan inşaatın değeri olan 1.377.779,20 TL kadar sebepsiz zenginleştiklerini, daire başına 15x40.000,00 TL'den 600.000,00 TL kâr kaybına uğradıklarını ileri sürerek, öncelikle akdin haklı nedenle feshedildiğinin tespitini ve şimdilik 100.000,00 TL inşaat bedeli ile 5.000,00 TL kâr mahrumiyetinin davadan itibaren en yüksek ticari faiziyle davalılardan tahsilini talep etmiş, bihahare imalat bedeline ilişkin talebini 10.05.2010 tarihli dilekçesiyle 1.224.438,00 TL olarak ıslah edilmiştir. Davalılar vekili, sözleşme uyarınca müvekkillerine ait 15 no'lu taşınmazla, komşu 14 parsel no'lu taşınmazın tevhit edilerek inşaatın yapılacağı ve sözleşmeden itibaren 5 ayda inşaat ruhsatının alınacağı, inşaat ruhsatından itibaren 18 ayda da iskan ruhsatı alınarak bağımsız bölümlerin teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, sonrasında 14 no'lu parseli davacı şirketin 04.06.2007'de taşınmaz satış vaadi sözleşmesiyle aldığını, 11.03.2008'de de tapuya şerhettirdiğini, en azından 04.06.2007'den hemen sonra taşınmazların tevhidinin gerektiğini, çekilen ihtarlarla tevhidin yapılmasının istendiğini, davacının ise kat irtifakını kurmayarak temerrüde düştüğünü, sonrasında da akdi feshettiğini beyanla öncelikle davacının davasının reddini, karşı dava olarak da; 13.10.2005 tarihli asıl ve aynı tarihli ek sözleşmelerin feshini, taşınmazların tapu kaydına konulan 10 yıl süreli inşaat sözleşmesi şerhlerinin terkinini, 14 parsel sayılı taşınmaza inşaat yapılması halinde dairelerinin uğrayacağı değer kaybı olarak 840.000,00 TL ile teslim tarihinden karşı dava tarihine kadar 30.000,00 TL kira kaybı olmak üzere şimdilik toplam 870.000,00 TL'nin davadan itibaren ticari faiziyle davalı yükleniciden tahsilini talep etmiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalıların 14 parselle tevhit yapılmaması sebebiyle akde aykırı davranıldığından bahisle, fesih ve diğer taleplerde bulunsalar da, davacıya çektikleri ihtarda tevhit yapılmadan tevhit öncesi proje esas alınarak inşaatın yapılması ve bitirilmesi talimatını verdiklerini, bu haliyle davacıya satış yetkilerinin verilmemesi ve davalıların akde aykırı davranışları sebebiyle davacının fesih hakkı doğduğunu, ancak yapmış olduğu imalat bedeli ile masrafları talep edebileceğini, müspet zarar kapsamındaki kâr kaybını ise talep edemeyeceğini belirterek imalat bedeli olan 105.000,00 TL'nin 27.02.2009 dava tarihinden, bakiye 549.873,23 TL'nin ıslah tarihi olan 12.05.2010'dan itibaren avans faiziyle davalılardan tahsiline, fazla talebin reddine, karşı davada asıl ve ek sözleşmelerin feshedildiğinin tespitine, tapudaki davalı yüklenici lehine konan şerhin terkinine, davalıların diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Taraflar arasında düzenlenen 13.10.2005 günlü düzenleme taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, davacı-karşı davalı temlik eden yüklenici şirket tarafından davalı-karşı davacı arsa sahiplerine ait 41 ada 15 parsel no'lu taşınmaz üzerine 11 katlı ve 22 daireden oluşan bir inşaat yapılması, inşaatın sözleşme yapıldığı tarihten itibaren 5 aylık süre içerisinde ruhsat alınarak ancak sözleşme tarihinden itibaren 18 ayda tamamlanıp teslim edilmesi kararlaştırılmış, aynı tarihi taşıyan ek sözleşmede ise, 41 ada, 14 parsel no'lu taşınmazın yüklenici tarafından alınması halinde sözleşme konusu parselle tevhit edileceği ancak bu tevhit işlemi nedeniyle yapılacak imalatın işin süresini etkilemeyeceği kararlaştırılmıştır. Davacı-karşı davalı yüklenici, 30.12.2005 tarihinde inşaat ruhsatını alarak 15 parsel no'lu taşınmaz üzerinde inşaata başlamış, bu arada 04.06.2007 tarihinde 14 parsele kayıtlı taşınmaz malikiyle taşınmaz satış vaadi sözleşmesi düzenlemiş, ancak tapunun kendi üzerine devri ve tevhit işlemlerini gerçekleştirememiştir. Esasen yukarıda değinildiği üzere 14 parselle ilgili iş ve işlemlerin sözleşmenin süresini etkilemeyeceği de tarafların kabulündedir. Hal böyle iken ve dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, işin süresi 05.06.2009 tarihine kadar uzatılmış ise de dava tarihi itibariyle yapılan imalat seviyesinin %35-40 seviyesinde olduğu belirlenmiştir. Yine sözleşmenin 8. maddesinde, inşaatın su basman seviyesinden betonarmesi bitene kadar yükleniciye düşen bağımsız bölümlerin satış yetkisinin onun belirleyeceği kişilere devri için arsa sahibince vekaletname verileceği, yalnız 2 dairenin satış yetkisinin ise inşaatın bitirilip yapı kullanım izin belgesi alındıktan sonraya bırakıldığı anlaşılmıştır. Oysa ki, dava tarihine değin yüklenici kat irtifatını kurmamıştır. Bu itibarla anılan dönemde arsa sahibinin bağımsız bölümlerin devri hususunda temerrüde düşürülmesi halinde dahi yüklenicinin kendi kusuru nedeniyle arsa sahiplerinden "bağımsız bölümler" yönünden satış yetkisi istemesi mümkün değildir. Bu durumda, mahkemenin fesihte arsa sahiplerinin kusurlu olduklarına dair kabulü doğru olmamıştır. Ne var ki, her iki taraf da sözleşmenin ve ek sözleşmenin feshini istemiş olduklarından, yani bu hususta taraf iradeleri birleşmiş olduğundan, her iki tarafın fesih isteminin kabulü gerekmektedir. Şu halde fesihte kusur durumu izah edilen şekilde olmakla beraber, davacının dava dilekçesinde açıkça fesih isteği olduğu halde hüküm yerinde bu hususta herhangi bir karar verilmemesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Davacı dava dilekçesinde, 100.000,00 TL imalat bedeliyle, 5.000,00 TL kâr kaybının tahsilini istemiştir. Mahkemece, davacı yanca fesih istendiği, bu itibarla müspet zarar kapsamında kalan kâr kaybının talep edilemeyeceği açıkça gerekçe kısmında kabul edilmesine rağmen hüküm kurulurken bu hususun gözden kaçırılarak, dava dilekçesinde talep edilen 105.000,00 TL'nin tümünün imalat bedeline ilişkinmiş gibi düşünülerek hüküm altına alınması hatalı olmuştur. Davada imalat bedeli olarak benimsenen 654.873,23 TL'nin 100.000,00 TL'sine dava, kalan kısmının ıslah talebi kapsamında kaldığının gözetilmesi gerekmektedir. Son olarak, ıslah dilekçesiyle talep edilen tüm alacağa temerrüt tarihi olduğu ileri sürülen 23.02.2009 tarihinden faiz uygulanması istenmiştir. Ne varki, davacının 23.02.2009 tarihinde davalı yana ihtar çekerek temerrüde düşürdüğü anlaşılmakla beraber dosya içerisindeki ihtarname örneklerinde tebliğ şerhi bulunmadığından, temerrüdün oluşup oluşmadığı, oluşmuşsa hangi tarihte oluştuğu anlaşılamamıştır. Mahkemece belirtilen bu hususun tespitiyle faiz başlangıcının ona göre tayini gerekirken temerrüt ihtarı nazara alınmayarak yazılı şekilde karar verilmesi de yerinde bulunmamıştır. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 07.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.