Ceza Genel Kurulu 2012/13-1411 E. , 2012/1852 K. İtirazname : 2011/161795 Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi Hırsızlık suçundan sanık O.T..'ün 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 142/1-e, 143, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Kadirli 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.03.2008 gün ve 467-82 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edi…
**Ceza Genel Kurulu 2012/13-1411 E. , 2012/1852 K.** **"İçtihat Metni"** İtirazname : 2011/161795 Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi Hırsızlık suçundan sanık O.T..'ün 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 142/1-e, 143, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Kadirli 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.03.2008 gün ve 467-82 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 11.07.2012 gün ve 27826-16135 sayı ile onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.09.2012 gün ve 161795 sayı ile; "...765 sayılı TCK'nın 491/2. maddesinde yazılı bulunan suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında işlenmesi gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesindeki suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmektedir. 765 sayılı TCK'nın 491/2. maddesinde umumun tekafülü altındaki eşyadan bahsedilirken, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesinde böyle bir tanım yerine açıkta bırakılan eşya denilerek bir anlamda maddenin uygulama alanının genişletildiği görülmektedir. İtiraza konu uyuşmazlıkta herhangi sabit bir noktaya bağlı olmaksızın kendi direksiyon kilidi ile kilitlenen motosikletin 'adet' veya 'tahsis' ya da 'kullanımları gereği' açıkta bırakılan eşya tanımına girip girmeyeceğinin, maddedeki tanımların somut olayla irtibatlandırılarak benzer olaylardaki yargı kararları ve etkilendikleri hukukun evrensel ilkeleri ışığında belirlenmesi gerekmektedir. 1-)Adetler: Tıpkı örfler gibi birçok sosyal içerikli ilişkiyi düzenlemekte, yönetmekte ve denetlemektedirler. Toplumsal yaşamın düzenli gitmesinde, kuralların uygulanmasında adetler etkili olmaktadırlar; örneğin karşılama ve uğurlamalar, yemek ve sofra düzenleri, geçiş dönemleriyle ilgili kutlama ve kutsamalar, kız isteme, nişanlılık ve evlenme usulleri, cinsler, yaş grupları, meslek mensupları arasındaki ilişkilerin biçimleri, selamlaşma, hatır sorma sırasında uyulması gereken kurallar, bayramlar, mevsimler, önemli günlerle ilgili davranış biçimleri, 'yas alma', 'baş sağlığı dileme' gibi durumlarda söylenecek sözler, takınılacak tavırlar ve tutumlar adetlerin alanına girerler. 2-)Tahsis: Hukuki terimler sözlüğünde tahsis, hususileştirme, bir amaca tahsis etme, ayırma, belirleme olarak tanımlanmıştır. 3-)Kullanımları Gereği Açıkta Bırakılan Eşya: Bunlara örnek olarak, gemilerdeki can yelekleri ve filikalar, binalar üzerindeki paratonerler, sel ve baskınların önlenmesi için yapılmış duvar taşları ve kapaklar, deprem anında acil müdahale için gerekli malzemelerin bulunduğu deprem konteynırları bu tür eşyalara örnek olarak gösterilebilir. Yukarıdaki genel tanımların ışığı altında somut olayımıza baktığımızda; Suça konu motosikletin tahsis gereği açıkta bırakılan eşyalardan sayılamayacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Adet gereği açıkta bırakılan eşyalardan sayılması da mümkün değildir. Zira bir şeyin adet gereği açıkta bırakılması için hiç değilse toplumda büyük bir çoğunluğun aynı davranışı sergilemesi gerekmektedir. Oysa caddelerde ya da sokaklarda taşınarak ya da sürüklenerek götürülmesi mümkün olan park halindeki motosikletlere bakıldığında, büyük çoğunluğunun sabit bir noktaya kilitlenerek ya da sahibi veya güvendiği bir kişinin denetimi ve gözetimi altında park edildiği görülecektir. Açık bırakılan araçlar sahibinin veya çok güvendiği birisinin sürekli nezaret edebileceği ve anında müdahale edebileceği yerde bulunmaktadır. Çok nadiren gerçekleşen bir durumun adet olarak sayılması adetin genel tanımına uymadığı gibi hukuk sistemi içerisinde üstlendiği role de aykırıdır. Kullanımları gereği açıkta bırakılan eşyalara verilen örneklerde görüldüğü üzere, bu türdeki eşyaların başka bir şekilde muhafaza altına alınma olanağı yoktur. Açıkta bırakılması zorunludur. Yargılamaya konu edilen eylemde sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açıkta bırakılan motosiklet için böyle bir zorunluluktan söz edilemez. Zira motosikletin sabit bir noktaya kilitlenerek muhafaza altına alınması her zaman mümkündür. 5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesinde sadece adet ya da tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılan eşyaların çalınması hırsızlık olarak tanımlanırken, aynı Kanunun 141. maddesinde ise zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malın, kendisine ya da başkasına yarar sağlamak maksadıyla alınması hırsızlık olarak tanımlanmıştır. 5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesinin gerekçesi: Adet veya tahsis ve kullanım gereği açıkta bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli halin kabulünde etkili olmuştur. Yukarıda özet olarak açıklanan tanımların ışığında itiraza konu uyuşmazlığın 'Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz' kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla Ceza Hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde özet olarak 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz' denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir. 'Kanunsuz suç ve ceza olmaz' kuralı Türk Ceza Hukukunda, devlet ve yargıç karşısında bireylerin kamu haklarının güvencesidir. Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (Mad. 38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile kurala verilen önemi gösterir. Kanunun 2. maddesindeki 'açıkça' kelimesi Türk Ceza Hukukunda kıyaslamanın yasaklandığını gösterir. Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır. Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Pozitif hukuk yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur. 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinin uygulanabilmesi için başkasına ait açıkta bırakılan eşyaların zilyedin rızası olmaksızın alınması aranırken, 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesindeki suçun uygulama alanı 'adet' veya 'tahsis' ya da 'kullanımları gereği' açıkta bırakılan eşyaların alınması kavramları ile oldukça sınırlandırılmıştır. 5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesinin uygulanabilmesi için yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan koşullar açıkça aranırken, genel hırsızlık tanımında yer bulan açıkta bırakılan aracı bu maddeye dahil etmek, Türk Ceza Hukukunun kabul etmediği kıyas yöntemini hem de sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde ceza hukukuna dahil etmek olur ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı açıktır. Zira kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanunun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur. İtiraza konu uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için Ceza Kanunumuzun amacı bakımından da somut olayın irdelenmesi gerekmektedir. Çağdaş ceza hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ceza kanununun amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumaktır. 5237 sayılı TCK'nın 1. maddesinde Ceza Kanununun amacı; 'Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir' şeklinde açıklanmıştır. Görüldüğü gibi suç işlenmesini önlemek Ceza Kanunu’nun en önemli amaçlarından biridir. Toplumsal barışın sağlanabilmesi için suçun işlenmesini önlemeyi en temel amaç olarak benimseyen kanun koyucu, zaman zaman kolayca işlenen suçları ağır yaptırımlara bağlayarak, zaman zaman da failin göze aldığı risklere, bir başka deyişle suç işlemekteki cesaretine göre eylemin niteliğini belirleyerek orantılı yaptırımlarla suçun önlenmesini hedeflemiştir. Birinci duruma örnek olarak açıkta ve derme çatma yapılarda bırakılan hayvanların çalınmasını düzenleyen ve ağırlatıcı bir hükme yer veren TCK'nun 142/2-g maddesi, ikinci duruma örnek olarak da özel beceriyle kişilerin üzerindeki eşyanın alınmasını düzenleyen TCK'nun 142/2-b maddesi gösterilebilir. Birinci durumda eylemin kolayca işlenmesi, ikinci durumda ise failin tehlikeli hali ağırlatıcı neden olarak öngörülerek bir anlamda mağdurların bu suçlara maruz kalma riski önlenmek ama bunun başarılamaması halinde ise kısmen de olsa azaltılmak istenmiştir. TCK'nun 142/1-e maddesindeki 'adet ya da tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılan eşya' sözcüğüne genişletici yorumla çok geniş anlam yüklenmesinin kanun koyucunun iradesine ve ceza hukukunun en temel değerlerden birisi olarak benimsenen hakkaniyet ilkesine aykırı olacağı gibi Yüksek Yargıtayın uzun yıllardan beri oluşturduğu içtihatlarda benimsenen temel ilkelere de aykırı olacağı açıktır. Kanun koyucu adaletin gerçekleştirilmesi için hakkaniyet ilkesini kabul etmiştir (5237 sayılı TCK'nun 3, MK'nun 4 ve BK'nun 44. maddeleri) Adalet de hakkaniyet de ahlaka yöneliktir, ancak ikisi arasındaki düşünce farklıdır. Adalet hukuk kurallarına egemen en yüksek ahlaki düşünceyi ifade ederken, hakkaniyet somut olayın özelliklerini göz önünde tutarak adalete ulaşmak için başvurulan yollardan biridir (somut olay adaleti) Hakkaniyet adil olmayan kuralın değil, adil olmayan sonuçların değiştirilmesi amacına hizmet eder. Gerek Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi, gerekse Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi aşağıdaki içtihatlarda açıklandığı üzere; açıkta bırakılan ve kaldırılarak götürülmesi mümkün olan mobilet, bisiklet ve motosikletlerin çalınması halinde TCK'nun 141/1. maddesinde yazılı bulunan suçun oluşacağına karar verirken, gerekçe olarak anılan araçların başka şekilde muhafaza edilmesinin mümkün olması gösterilmiştir. Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 12.09.2011 tarih, 2011/1595 E- 2011/737 K sayılı ilamında; Sanık M.Y.'ın, katılan K. B.adına faturalı, diğer katılan K. C. B.'ın kullandığı kilitsiz motosikleti, park halinde bulunduğu dükkan önünden alıp götürmesi biçiminde gerçekleşen eyleminin, 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulduğundan bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 03.10.2011 tarih, 2011/5845 E- 2011/1854 K sayılı ilamında; Apartman önüne park edilen ve bir yere zincir veya benzeri bir şekilde kilitlendiğine dair bir iddia olmayan motosikletin çalınması eyleminin TCK'nun 141/1. maddesi kapsamında olduğu halde, yazılı şekilde hüküm kurulduğundan bahisle yerel mahkemece kurulan hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 2011/18423 E- 2011/5368 K sayılı ilamında; Sanığın suç tarihinde geceleyin yakınana ait evin bulunduğu binanın önüne herhangi bir yere sabitlenmeden bırakılan ve ön tekerleğinden zincirle kilitlenen motosikletin zincir halkasını kesmek suretiyle gerçekleştirdiği hırsızlık eyleminin, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nun 491/ilk, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesine uyan suçu oluşturması karşısında, yazılı şekilde uygulama yapıldığından bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 17.10.2011 tarih, 2007/15906 E - 2011/44015 K. sayılı ilamında; Yakınan tarafından direksiyon mekanizması kilitli olarak evinin önüne sokağa park edilen motosikletin direksiyon kilidini kırıp, elektrik kablolarını temas ettirerek düz kontak yapmak suretiyle çalıştırıp bulunduğu yerden çalan sanıkların eyleminin; TCK'nun 491/ilk maddesine uyan suçu oluşturacağı gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı biçimde uygulama yapıldığından bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının bozulmasına karar verilmiştir. Somut olayda suça konu motosikletin kilit sistemi bertaraf edilmeden götürülmesinin mümkün olduğu konusunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi itiraza konu uyuşmazlıkta; suça konu motosikletin sürüklenerek götürülmesinden ibaret eylemin TCK'nun 142/1-e maddesinde yazılı suçu oluşturacağına karar verirken yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan içtihatlara aykırı davrandığı konusunda herhangi bir kuşku bulunmamasına karşın neden böyle bir sonuca varıldığı hususu da açıklanmamıştır. Kaldı ki, sürüklenerek götürülmesi mümkün olan bir aracı sürükleyerek götürmeyi göze alan failin tehlike hali ile kilitle muhafaza altına alınan bir aracın kilidini bertaraf etmek zorunda kalan falin tehlike hali aynı ağırlıkta değildir. Toplumsal barışın sağlanabilmesi için suçun işlenmesini önlemeyi en temel amaç olarak benimseyen kanun koyucunun amaçlarından biri de toplumu oluşturan ve barış esasına dayalı bir hukuk toplumunda yaşama hakkına sahip olan mağdurun olabildiğince az zarar görmesinin sağlanmasıdır. Zira suçun maddi unsurlarından birini mağdur oluşturmaktadır. Toplumu oluşturan bütün bireyler gibi mağdur da suçun işlenmesine engel olmak için üzerine düşen sorumluluğu yerine getirerek toplumsal barışın sağlanmasına katkıda bulunmalıdır. Somut olayımızda müştekiye ait motosikletin kontak kilidini bertaraf edip götüren sanığı, 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinden sorumlu tutmak yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan ve 5237 sayılı TCK’nun 1. ve 2. maddelerinde düzenlenen ceza kanununun amacı ve suçların kanuniliği ilkesine aykırı olacağı gibi aşağıda açıklanacak olan benzer olaydaki yerleşik içtihatlara ve bunun sonucu olarak da hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik prensiplerine aykırı olacağı kuşkusuzdur. Yukarıdaki açıklamalar ve öğreti ile uygulamada benimsenen görüşler doğrultusunda somut olayımıza baktığımızda; Müşteki tarafından ne şekilde kilitlendiği ve nasıl çalıştırıldığı anlaşılamayan ancak Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi tarafından sokağa park edilmiş ve kilitli motorsikleti götüren sanık hakkında yerel mahkeme tarafından 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesi uyarınca verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiş ise de sanık aleyhine kurulan bu hükme Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca iştirak edilmemiştir. Eylemin niteliğine yönelik itirazımızın daha iyi anlaşılabilmesi için sabit bir noktaya bağlı olmaksızın kendi kilit sistemiyle kilitlenen motosikletin sürüklenerek ya da alet kullanılmaksızın çalıştırılarak götürülmesi durumunda TCK'nun 142/1-e maddesinde yazılı bulunan suçun oluşamayacağının yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanmasına karşın bu madde ile aynı sonucu doğuran TCK'nun 142/1-b maddesinin uygulanmasını haklı gösteren sonuca ulaşılmasının mümkün olup olamayacağının da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Böyle bir sonucun; Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin çok uzun yıllardan beri oluşturduğu içtihatlarında benimsenen ana ilkelere aykırı olacağı gibi Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin içtihatlarına da aykırı olacağı açıktır. Zira gerek Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi gerekse Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi benzer olaylarda örneğin kapısı açık ya da kilitli olan araçların düz kontak yapılarak götürülmesinden sonra uzun süre bu şekilde kullanılması mümkün olmadığından, bir süre sonra kontak anahtarı yapılarak bu şekilde kullanılmaya devam edilmesinden ibaret eylemlerden dolayı 5237 sayılı TCK'nun 142/1-b ya da 141/1. maddelerinde yazılı bulunan suçların oluşacağına karar vererek bir anlamda suça konu eşyaların hırsızlık suçunun tamamlandığı 'hakimiyet sahasına geçirme' aşamasına kadar aşılan engel ya da eşyanın bulunduğu yer veya kullanılan alete göre eylemin niteliğinin belirlenmesi yolunu seçerken, suça konu eşyaların hakimiyet sahasına geçirilmesinden sonra yapılan işlemlerin haklı olarak eylemin niteliğini değiştirecek bir etkiye sahip olmadıkları kabul edilmiştir. Aksi durumda anahtarı olmaksızın çalınan araç, çok uzun bir süre sonra taklit anahtar kullanılarak ya da anahtar uydurularak çalıştırılmaya devam edildiğinin tespiti halinde 5237 sayılı TCK'nun 142/2-d maddesindeki suçun oluşacağını kabul etmek gerekir ki uygulamada böyle bir içtihada rastlanılmamıştır. Zaten Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi de itiraza konu uyuşmazlıkta suça konu motosikletin kilitli olmadığını kabul ederek TCK'nun 142/1-b maddesinde yazılı bulunan suçun oluşacağına karar veren yerel mahkeme kararına iştirak etmeyerek böyle bir tartışmanın ortaya çıkmasına engel olmuştur. Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 27.09.2011 tarih, 2007/11616 E- 2011/40363 K sayılı ilamında; Yakınanın 10.07.2005 günü ......model M. Ş.marka aracını kapılarını kilitlemeden park edip ayrılmasından sonra, sanık tarafından düz kontak yöntemiyle çalıştırılıp bulunduğu yerden çalınması şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte olan 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesi kapsamında kaldığı dikkate alınmadan uygulama olanağı bulunmayan 765 sayılı TCK'nun 491/ilk, 522 (pek fahiş), 59. maddelerinin tatbiki suretiyle ceza tayini kanuna aykırı olup öncelikle suç tarihinde yürürlükte olan kanuna göre uygulama yapılması zorunluluğundan dolayı yerel mahkeme tarafından verilen mahkumiyet kararının bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 09.02.2010 tarih, 2008/15055 E- 2010/860 K sayılı ilamında; Hırsızlığın, 'adet veya tahsis ya da kullanımı gereği açıkta bırakılmış eşya' niteliği bulunmayan, sokak üzerinde park halinde bırakılan yakınana ait aracın düz kontak yapılarak çalınması suretiyle işlendiği, sanığın yüklenen suçu işlemediğini savunduğu, 14.12.2006 tarihli Olay Yeri İnceleme Raporu içeriğinde araç üzerinde zorlama izinin bulunmadığının belirtildiği ve taklit anahtarla ya da diğer bir aletle aracın kilidinin açıldığına ilişkin kanıtın da bulunmadığının anlaşılması karşısında; eylemin 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesine uyduğu gözetilmeden, aynı Yasanın 142/1-b maddesi ile uygulama yapıldığı gerekçesiyle yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 22.02.2010 tarih, 2008/8421 E - 2010/1639 K, 22.04.2010 tarih, 2010/11549 E - 2010/4772 K, 09.02.2010 tarih, 2008/15055 E - 2010/860 K, 22.02.2010 tarih, 2008/8421 E - 2010/1639 K , 22.04.2010 tarih, 2010/11549 E - 2010/4772 K, 2007/11616 E - 2011/40363 K sayılı ilamlarında benzer görüşlere yer verilmiştir. Yukarıdaki içtihatlara konu edilen eylemlerin tamamında, herhangi bir alet kullanılmaksızın düz kontak yapılmak suretiyle çalınan araçların en son kullanım şekli araştırılmadan TCK'nun 141/1. maddesinde yazılı bulunan suçun oluşacağına karar verilerek bir anlamda suça konu eşyaların hakimiyet sahasına geçirilmesinden sonra yapılan işlemlerin eylemin niteliğini değiştirecek etkiyi sahip olmadığı yönündeki görüşümüz desteklenmiştir. Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere kontak anahtarı üzerinde bulunan aracın çalınması durumunda TCK'nun 141/1. maddesinde yazılı suçun oluşacağını kabul eden Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi, açıkta bırakılan aracın düz kontak yoluyla çalınması durumunda TCK'nun 142/1-e maddesinde yazılı bulunan suçun oluşacağına karar vererek çelişkiye düşmüştür” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur. Özel Dairece 18.10.2012 gün ve 20066-22152 sayı ile; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde görülmediğine ve 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesine karar verilmiştir. Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanığın hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve suçun sübutuna yönelik bir uyuşmazlık bulunmayan olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park haline bırakılan motosikletin çalıştırılarak götürülmesi şeklindeki eylemin 5237 sayılı TCK'nun 141/1 ya da 142/1-e maddelerinde yazılı suçlardan hangisini oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden; 10.12.2005 günü saat 19.20 de K.’de iki bina arasındaki açık alandan götürülen suç konusu .....marka motosikletin 06.02.2006 tarihinde plakasız olarak C...’da görüldüğü, sürücü İ.A.'nın yakalandığı ve motosiklete el konulduğu, Tanık İ.A.'nın ifadesi ile kimlik bilgileri belirlenen sanık O. T. hakkında hırsızlık suçundan kamu davası açıldığı, Yargılama aşamasında 03.05.2007 günü yapılan keşfe katılan teknik bilirkişinin 18.05.2007 günlü raporunda, “...olayın akşam saatlerinde meydana geldiği, mobiletin kilitli olsa dahi hareket kabiliyetinin tamamen kısıtlanmadığı ve ağırlığından dolayı yerinin kolaylıkla değiştirilebileceği, olay yerinin herkes tarafından kullanılabilen bina vasfında ve bina eklentisi olan yerlerden olmayıp açık alan sayıldığı, mobileti olay yerinde bırakmanın adet gereği olup herkesin sözkonusu yere küçük araçlarını bıraktığı” görüşünü bildirdiği, Müşteki A.K.'in soruşturma aşamasında; mobileti iki bina arasındaki açık alana parkedip Coşkunlar İşhanına gittiğini, arkadaşına bakıp dışarı çıktığında mobiletin bıraktığı yerde olmadığını söylediği, Sanık O.T.ün savunmasında; A.Caddesi üzerinde yola park edilmiş vaziyette bulunan Peugeot marka kırmızı renkli bir motosikleti kilitsiz olmasından yararlanarak çalıştırdığını ve C.’a götürüp, K.Köyünde ismini hatırlayamadığı bir kişiye 50 Lira karşılığında sattığını belirttiği, Anlaşılmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 141. maddesinde yer alan "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir" şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun basit şekli hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanunun "Nitelikli Hırsızlık" başlıklı 142. maddesinde ise; "(1) Hırsızlık suçunun; a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında, b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında, d) Bir afet veya genel bir felâketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında, e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında, İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklindeki düzenleme ile suçun nitelikli hallerine yer verilmiştir. Uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak bu maddenin 1. fıkrasının (e) bendinin uygulanma şartları üzerinde durmak gerekmektedir. Belirtilen bentteki suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmekte olup, bu bölüme ilişkin madde gerekçesinde de; "fıkranın (e) bendinde, âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur" şeklinde açıklamalara yer verilmiş, böylece maliklerince her türlü denetim, gözetim ve önlemden yoksun olan, sahiplerince sürekli biçimde korunmalarındaki zorluk nedeniyle açık alanda bulunan eşyanın başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığını dikkate alan bir düzenleme yapılmıştır. Suçun konusu açıkta bırakılmış eşya olup, "açıkta bırakılmış eşya" ifadesinden özel alanlar dışında kalan caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar, sahil kenarları ve bunun gibi yerlerde bırakılmış eşyalar akla gelmelidir. Bununla birlikte maddedeki nitelikli halin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli olmayıp, hangi nedenle açıkta bırakıldığının araştırılması ve adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılma şartlarının da aranması gerekecektir. 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde yer alan nitelikli hırsızlığın karşılığı 765 sayılı TCK’nun 491/2. maddesinde; “adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. İki madde birbiriyle paralel hükümler içermekte ise de, umumun tekefülü ya da kamunun güvencesine bırakılma şeklinde ifade edilen unsur 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde bulunmadığından, açıkta bırakmanın adet, tahsis ya da kullanım gereği nedenlerine dayandığının tespiti yeterli kabul edilmiş ve böylece nitelikli halin uygulama alanı 765 sayılı TCK'na göre genişletilmiştir. Öğretideki görüşlere göre "âdet"; toplumda süreklilik kazanan, alışkanlık oluşturan ve genellik karakterini taşıyan, kamu düzenine, kanunlara ve ahlaka aykırı olmayan, uygunlukları nedeniyle kanunlarca korunabilir nitelikteki yaygın davranış biçimi olarak tanımlanmış olup, zamana, yere ve bölgeye göre değişebileceği ancak kişisel alışkanlıkları kapsamadığı kabul edilmektedir. "Tahsis" kelimesi, eşyanın bir iş için özgülenmesi, ayrılması, belirlenmesi ve hasredilmesi anlamına gelmektedir ki, parka gelenlerin oturmasına tahsis edilmiş durumda olan banklar bu kapsamda değerlendirilmelidir. "Kullanım gereği" ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumları kastedilmekte olup, sözkonusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu eda edebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu hallerde bu nitelikli hal uygulanacaktır. Doktrindeki yaygın görüşlere göre, suça konu eşyanın genel ve kamuya açık bir yerde bulunmayıp herkesin rahatlıkla girip çıkamayacağı bir yere bırakılması, açıkta bırakılmasının adet gereği veya tahsis ya da kullanımları gereği zorunlu olmaması, sahibi veya zilyedi ya da onlar adına başkasının gözetimi altında olması, toprağa veya zemine bağlanması nedeniyle çalınmasının zorlaştırılması, ebat ve ağırlığı gereği çalınmasının normalin üstünde bir güç ve teknik yardım gerektirmesi durumlarında sözkonusu nitelikli halin uygulanmayacağı kabul edilmekte, elektrik ve telefon direkleri, çeşmeler, elektrik lambaları, demiryollarındaki raylar, tarlalardaki tarım araçları ve toplandıktan sonra bırakılan mahsuller, deniz kıyısında bırakılan kayıklar ve ağlar, trafik işaret ve lambaları, inşaata bırakılan inşaat malzemeleri ve demirler, cami önündeki raflara bırakılan ayakkabılar, anıtlara bırakılan çelenkler, yol kenarlarına yığılan taş ve çakıllar, gemilerdeki can yelekleri ve filikalar, binalar üzerindeki paratonerler, sel ve baskınların önlenmesi için yapılmış duvar taşları ve kapaklar, deprem anında acil müdahale için gerekli malzemelerin bulunduğu deprem konteynırları bu nitelikli hal kapsamında bulunan eşyalara örnek olarak gösterilmektedir. (Sulhi Dönmezer, Mala Karşı Cürümler, Beta Yayınevi, 2001, s.388, Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2010, s. 1410; İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanunu, Malkoç Kitapevi, 2005, s.938; Kubilay Taşdemir, Ramazan Özkepir, Sahtecilik ve Mala Karşı Cürümler, Adil Yayınevi, 1999, s.332) Uyuşmazlık konusu olan, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin bir iş için özgülendiği söylenemeyeceğinden, tahsis gereği açıkta bırakılan eşya kabul edilemeyeceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Değişen sosyal ve ekonomik şartlar gözönüne alındığında, motosiklet kullanımının özellikle sıcak iklimli bölgelerde kullanım kolaylığı nedeniyle yaygınlaştığı, hemen her evde en az bir adet motosikletin bulunduğu, sayılarının gün geçtikçe çoğaldığı ve gündüz kullanımlarında geçici işler nedeniyle motosikletlerin sabit bir noktaya bağlanmaksızın cadde kenarlarına park edilmek suretiyle açıkta bırakılmasının bir kısım bölgelerde genel bir alışkanlık haline geldiği bilinmekle birlikte, âdet gereği açıkta bırakıldığının söylenebilmesi için, âdetlerin zaman ve yere göre de değişebileceği de gözönüne alındığında suçun işlendiği yörenin sosyal koşullarının da ayrıntılı olarak bilinmesi gerekmektedir. Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin çalınması eyleminin açıktan basit hırsızlık suçunu oluşturduğu 2011 yılına sürdürülen yargısal uygulamalarda kabul edilegelmiş ise de; yalnızca sokaklar ve caddeler gibi açık alanlarda kullanılabilen, sayıları gün geçtikçe çoğalan, her zaman ve özellikle gün içinde otopark ya da bina içlerine park edilmeleri mümkün olamayan, cadde kenarlarına tedbir alınmaksızın park edilmeleri zorunluluk haline gelmiş bulunan motosikletlerin kullanım gereği açıkta bırakılmalarının kaçınılmaz olduğunun, buna göre de hırsızlık konusu olduklarında 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde düzenlenen nitelikli halin oluştuğunun kabulü gerekmektedir. Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın iki bina arasındaki açık alana kilitsiz olarak parkedilen suç konusu motosikletin çalınması şeklindeki eylemin, kullanım gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, sanığın TCK'nun 142/1-e maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına dair Özel Daire kararı yerindedir. Bu itibarla, Özel Daire onama kararında bir isabetsizlik bulunmayıp haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri "sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park haline bırakılan motosikletin çalıştırılarak götürülmesi şeklindeki eylemin 5237 sayılı TCK'nın 141/1. maddesi uyarınca basit hırsızlık suçunu oluşturduğu ve itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.12.2012 günü yapılan müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 18.12.2012 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.