3. Hukuk Dairesi 2023/3436 E. , 2024/1548 K. İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi Taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir. Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile, İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp yeniden yargılama yapılması içi…
**3. Hukuk Dairesi 2023/3436 E. , 2024/1548 K.** **"İçtihat Metni"** İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi Taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir. Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile, İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp yeniden yargılama yapılması için dosya İlk Derece Mahkemesine gönderilmiştir. İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir. Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili; davalı idarenin "Gazfree Cihazı Mal Alımı" için ihaleye çıktığını, ihaleyi kazanmaları neticesinde tarafların sözleşme imzaladığını, buna bağlı olarak 3 adet cihazı yurt dışından bu iş için özel üretim yaptırarak taahhüt ettikleri sürede teslim ettiklerini, ancak ihale dokümanı arasında yer alan teknik şartname gereği cihazın "hava ve su soğutmalı" olması gerektiği için cihazın kabul edilmediğini, teknik şartın hatalı olduğunu, dünyada hem hava hem de su soğutmalı bir cihazın üretiminin bulunmadığını, bunu farkeden idarenin şartnameyi "hava veya su soğutmalı" şeklinde değiştirdiğini ve buna rağmen sözleşmenin makul ve hukuken kabul edilebilir bir gerekçe olmaksızın idare tarafından tek taraflı haksız feshedildiği belirterek davacı şirketin uğradığı toplam 598.597,00 TL zararın sözleşmenin feshedildiği tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte ödenmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili; ihale ve sözleşme aşamasının usul ve yönergelere uygun olarak gerçekleştirildiğini, davacı şirketin tüm bu aşamalarda herhangi bir itirazda bulunmadığını, muayene aşamasında teknik şartnamede belirtilen yükümlülüğünü yerine getirmediğini, şartnameye uygun mal teslimi yapmadığını ve bu durumun muayene raporları ile de sabit olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI 1. İlk Derece Mahkemesinin 29.01.2019 tarihli ve E. 2017/553, K. 2019724 sayılı kararıyla; "eserin tamamlanmasının da TBK md.27 gereğince başlangıçtan beri objektif olarak imkansız olduğu; kesin hükümsüzlük sebebiyle geçersiz olan bir sözleşmenin taraflarınca hukuken feshedilebilmesinin söz konusu olamayacağı; bu itibarla davalı idarenin sözleşmenin feshinde kusuru olup olmadığı tartışmasının uyuşmazlık çerçevesinde sonuca etkili olmadığı; baştan beri objektif imkansızlıkta, karşılıklı olarak borçların hiç doğmayacağı ve tarafların sözleşmenin geçerli olduğu zannıyla gerçekleştirdikleri edimlerin karşılıklı iadesinin gündeme geleceği;" gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir. 2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 29.01.2019 tarihli ve 2019/1218 E., 2021/497 K. sayılı kararıyla; "mahkemece davacının zararın doğmasında müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı var ise oranının tespiti bakımından ek rapor alınmadan verilen karar usul ve yasaya aykırı olup" gerekçesiyle kararın kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar vermiştir. 3. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; "ek raporda özetle davacının sözleşmeyi imzalamadan önce sahra tipi basınçlı yıkama makinesinin hava ve su soğutmalı olarak üretilip üretilmediği hususunu piyasadan kapsamlıca araştırmadığı ve basiretli tacir olarak taahhüt ettiği malı temin edip edemeyeceği noktasında sözleşme öncesi süreçte göstermesi gereken özeni göstermediği, bununla birlikte davalı idarenin de temin etmek istediği ürün yönünden ihale sürecinde gerekli özeni göstermediği ve bu haliyle sözleşme öncesi gösterilmesi gereken özen bakımından her iki tarafın da eşit düzeyde kusurlu olduklarının saptanmasına; söz konusu raporun BAM kaldırma kararında gösterilen hususları karşılar nitelikte, ayrıntılı ve gerekçeli görülmesine; bu haliyle meydana gelen maddi zararın oluşumunda tarafların müşterek kusurlu bulunduğu ve ihtar masrafı haricinde oluşan 598.597,00 TL'lik zararın %50'si olan 299.298,50 TL'sinden davalı idarenin sorumlu olması gerekmesine" gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri 1. Davacı vekili; fesihte haklılık durumunun açıklığa kavuşturulmadığını, davalının şartnamedeki hatayı fark etmesine rağmen tasfiye yoluna gitmeyip ihaleye devam ettiğini, taraflarına işe devam etmelerinin söylenip sonra malın reddedildiğini, ihalelerden yasaklama kararı verilmediğini ve sözleşmenin devamına güvenerek yapılan tüm masrafların zarara dahil olduğunu belirterek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. 2. Davalı vekili; davacının teknik şartnameyi itirazsız kabul ettiğini, muayene aşamasına kadar teknik şartnamenin eksikliğinin giderilmesi için başvuruda bulunmadığını, yüklenici firma yetkili temsilcisi teknik şartnamenin her sayfasını okuyup anladığını belirterek imzaladığını, davacı ve diğer firmaların gönderdiği katalogla incelenerek sonra ihaleye çıkıldığını, ifasını yerine getirmeyerek kusuru ile idareyi zarara uğratan davacının bu durumdan menfaat sağlamayacağını, teknik şartnamede herhangi bir değişiklik yapılmadığını, bu ihale dışındaki ihaleler için değişikliğin dikkate alınabileceğini ve sulh tekliflerinin reddedildiğini belirterek kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; "sözleşmenin imzalanması, teknik şartnamenin düzenlenmesi sırasında tarafların hava ve su soğutmalı cihazın üretiminin bulunup bulunmadığı hususunda gerekli özeni göstermedikleri, davalı idare tarafından sözleşme hükümlerine uygun davranılmadığı, imkansızlığa rağmen davacının bunu ileri sürmeyerek işe devam ettiği ve bilirkişi raporunda tespitlerle birlikte tüm bu hususlar değerlendirildiğinde, tarafların eşit kusurlu olduklarına dair mahkemenin ulaştığı sonuç usul ve yasaya uygun olup" gerekçeleriyle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Taraf vekilleri; istinaf sebeplerini tekrarlayarak, kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, ihale sonucunda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin davalı idarece feshi sebebiyle maddi tazminat ve ihtarname masrafı istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun kesin hükümsüzlük başlıklı 27 nci maddesi. 2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun ifa imkansızlığı başlıklı 136 ncı maddesi. 3. Yargıtay 8.HD'nin 14.10.2014 tarihli ve E. 2014/6935 K. 18281 sayılı ilamınca "İmkânsızlık, ifa engeli sebeplerinden birini oluşturur. Gerçekten de, imkânsızlık, sürekli, kalıcı, temelli bir ifa engelidir. Bu niteliği ile imkânsızlık, temerrüdün karşıtıdır. İmkânsızlığın pratik önemi borçluya karşı aynen ifanın zorla sağlanamamasında ortaya çıkar (Serozan, Rona, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, 3.Cilt, 4.Bası, İstanbul 2006, s. 163.). İmkânsızlık, bir veya birden çok edimi kapsayabilir. Ayrıca, edimin ifasının imkânsızlığı, asli edimler yanında yan edimler için de söz konusu olabilir. İmkânsızlık genellikle edim sonucuna ilişkin olmalıdır. Ancak, bazı durumlarda imkânsızlık, edim fiiline ilişkin de olabilir. İmkânsızlık bir insan fiilinden veya tabiat olayından doğması yanında, mantıki, hukuki veya fiili sebeplerden de kaynaklanabilir (Eren Fikret, age., s. 295., s. 186.; Bucher, Eugen: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Delicktrecht, Zürich 1988, s. 417). İmkânsızlık; objektif-sübjektif imkânsızlık, başlangıçtaki-sonraki imkânsızlık, tam-kısmi imkânsızlık, sürekli-geçici imkânsızlık, borçlunun sorumlu olduğu imkânsızlık ve borçlunun sorumlu olmadığı imkânsızlık seklinde çeşitli türlere ayrılabilir (Borç İlişkisi Doğuran Sözleşmelerde Başlangıçtaki İmkânsızlık, Hüküm ve Sonuçları Zeynep İpek Yücer, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi s. 22 vd.). Objektif imkânsızlık, BK’nun 20 nci, 96 ncı ve 117 nci maddelerinde (6098 sayılı TBK m.27, 112 ve 136) hüküm altına alınmıştır. Objektif imkânsızlık-sübjektif imkânsızlık ayrımı baştaki imkânsızlık halinde önem kazanmaktadır. Sonraki imkânsızlığın doğurduğu hukuki sonuçlar açısından, objektif imkânsızlık ile sübjektif imkânsızlık arasında bir fark bulunmamaktadır. BK’nun 20 nci maddesine (6098 sayılı TBK m.27) göre başlangıçtaki objektif imkânsızlık bir butlan sebebidir. Önemli olan, edimi sadece borçlunun mu, yoksa herkesin mi yerine getirip getiremeyeceğidir. Buna göre, eğer edim, borçlu da dahil üçüncü kişiler tarafından da yerine getirilemiyorsa, imkânsızlık objektiftir (Eren Fikret, age., s. 295.; Kılıçoğlu, age., s. 116.; Oğuzman/Öz, age., s. 76.; Dural, Sonraki İmkansızlık, s. 79.; Altunkaya, age., s. 110.; Başpınar, age., s. 119.; Altaş, age., s. 13.; Prof. Dr. Karaaslan, Hakan: Sürekli Borç İlişkileri ve Sürekli Borç İlişkilerinde İfa İmkansızlığı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2003, s. 53.; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.4.1984 gün, 139 E., 426 K. sayılı ilamı). Yukarıda açıklandığı üzere, BK’nun 117 nci maddesinde (6098 sayılı TBK m.136) yer alan şekilde, borçluya yükletilemeyen sonraki imkânsızlık hallerinde borçlunun borcu sona ereceğinden, borçlunun karşı taraftan aldığı şeyleri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade etmesi gerekir. Henüz almadığı şeyleri ise isteme hakkından mahrum olur.". 5. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 15.06.2021 tarihli ve E. 2017/11-2625 K. 2021/766 sayılı kararında sözleşme öncesi sorumluluk; "Sözleşme öncesi sorumluluk (sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk-culpa in contrahendo) genel bir ifadeyle; sözleşme görüşmeleri aşamasında taraflardan birinin diğerine veya onun koruması altında bulunan kişilere karşı, aralarında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2 nci maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı gereğince ortaya çıkan güven ilişkisinin ihlâli sonucu meydana gelen sorumluluktur (Eren, s. 1083). Zira sözleşme görüşmelerine başlanmasıyla birlikte taraflar arasında temeli dürüstlük kuralına dayanan bir güven ilişkisi meydana gelir ve bu ilişki koruma yükümlerini de içerir. Güven ilişkisi TMK’nın 2/1 inci maddesinde düzenlenmiş olan dürüstlük kuralına dayanır. Buna göre, görüşmeler esnasında görüşmecilerin sözleşmenin muhtevası ve şartları hakkında birbirlerini aydınlatması, dürüstlük kuralına uygun davranması, birbirlerinin kişilik ve mal varlığı değerlerine zarar vermemek için gerekli özeni göstermesi, koruma yükümlülüklerine uyması ve bu kapsamda yaratılan güveni boşa çıkarmaması gerekir. Eş söyleyişle sözleşme görüşmelerinde taraflardan her biri veya yardımcıları, diğer tarafa veya onun himayesinde bulunan kişilerin şahıs ve mal varlıklarına zarar vermeyi engellemek için gerekli dikkat ile özeni göstermek ve koruma yükümlerine uymak zorundadırlar. Zira koruma yükümleri, ifa menfaati dışında kalan diğer şahıs ve mal varlığı değerlerine zarar vermemeyi ihtiva eder. Sözleşme öncesi koruma yükümlerinin kusurlu bir şekilde ihlali, sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğa sebebiyet verir (Tunçomağ, K; Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, İstanbul 1976, s. 211; Eren, s. 1083, 1084; Uygur, s. 247; Kılıçoğlu, s. 82). Sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk, yalnızca sözleşmenin geçerliliğine güvenden doğan zarardan (menfi zarardan) sorumluluğu değil, TMK’nın 2/1. maddesindeki dürüstlük kurallarına dayanan güven ilkesinden kaynaklanan karşı tarafın kişi ve mal varlığına zarar vermemek yolundaki davranış yükümüne aykırılıktan doğan sorumluluğu da kapsar. Görüşmeciler bu yükümlülüklere kusurlu olarak aykırı davranıp, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişkisini ihlal ettikleri takdirde bundan doğan zarardan sorumludurlar (..., s. 1084)." şeklinde açıklanmıştır. 3. Değerlendirme Temyizen incelenen kararda, bilirkişi raporu ile de tespit edildiği üzere sözleşme konusu cihazın, teknik şartnamede belirtilen koşullarda tesliminin mümkün olmadığı, zira bu özelliklere sahip bir cihazın dünya çapında bulunmadığı, dolayısıyla konusu imkansız olan sözleşmenin kesin hükümsüz olduğu açıktır. Dosya kapsamındaki bilgiler nazara alındığında davacının ticaret şirket olduğu, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesi gereği ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü altında olduğu, davalı idarenin ise uzmanlık gerektiren bir alanda kamu adına faaliyet yürüttüğü, bu yüzden taraflardan her ikisinin de sözleşmenin geçerliliğine etki edebilecek ve faaliyet alanlarını ilgilendiren hususlarda öngörü sahibi olmaları gerekir. Bu itibarla, her ne kadar ortada kesin hükümsüz bir sözleşme olsa da tarafların sözleşme görüşmeleri kapsamında oluşan zarardan sorumluluklarının tespiti için yapılan değerlendirmede; sözleşmenin imzalanması ve teknik şartnamenin düzenlenmesi sırasında tarafların hava ve su soğutmalı cihazın üretiminin bulunup bulunmadığı hususunda gerekli özeni göstermedikleri, davalı idare tarafından sözleşme hükümlerine uygun davranılmadığı, davacının imkansızlığa rağmen bunu ileri sürmeyerek işe devam ettiği ve bilirkişi raporu ile birlikte tüm bu hususlar değerlendirildiğinde, tarafların eşit kusurlu olduklarına göre taraf vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesi uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,06.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.