TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR ŞEYMA FENERCİOĞLU BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2015/12747) Karar Tarihi: 7/11/2019 Başvuru Numarası : 2015/12747 Karar Tarihi : 7/11/2019 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Burhan ÜSTÜN Hicabi DURSUNYusuf Şevki HAKYEMEZ Selahaddin MENTEŞ Raportör Yrd. : Derya ATAKUL Başvurucu : Şeyma FENERCİOĞLU I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, bir ceza yargılamasında sanık sıfatıyla yargılanan b aşvurucunun duruşma esnasında katıl
TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR ŞEYMA FENERCİOĞLU BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2015/12747) Karar Tarihi: 7/11/2019 Başvuru Numarası : 2015/12747 Karar Tarihi : 7/11/2019 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Burhan ÜSTÜN Hicabi DURSUNYusuf Şevki HAKYEMEZ Selahaddin MENTEŞ Raportör Yrd. : Derya ATAKUL Başvurucu : Şeyma FENERCİOĞLU I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, bir ceza yargılamasında sanık sıfatıyla yargılanan b aşvurucunun duruşma esnasında katılan avukatına yönelttiği sözlerden dolayı cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜRECİ2. Başvuru 21/7/2015 tarihinde yapılmıştır. 3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön i ncelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. 4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafında n yapılmasına karar verilmiştir. 5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve es as incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. 6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığın a (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. 7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır. III. OLAY VE OLGULAR 8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar öz etle şöyledir: 9. Olayların meydana geldiği tarihte yardımcı doçent doktor unva nına sahip başvurucu, kadın doğum uzmanıdır ve özel bir hastanede başhekim olarak çalışmaktadır. Başvurucu daha önce de bir üniversite hastanesine bağlı tıp mer kezinde çalışmıştır. Başvuru Numarası : 2015/12747 Karar Tarihi : 7/11/2019 310. Özel hastanenin başhekimi olan başvurucu ile üniversite hast anesine bağlı tıp merkezinin kadın doğum ana bilim dalı başkanı olan profesör Ö.Ç .nin yasal sınırın üstünde olan gebelikleri para karşılığı sonlandırmak suretiyle suç işle dikleri yönünde adli makamlara yapılan ihbar üzerine şüpheliler hakkında soruşturma başlatılmı ştır. Başvurucu,30/12/2012 tarihinde gözaltına alınmış ve 2/1/2013 tarihinde tutuklanmıştı r. Başvurucu ve Ö.Ç. ile aralarında kamu görevlilerinin de bulunduğu suçun işlenmesine y ardım eden toplam on dört kişi hakkında 1/4/2013 tarihinde kamu davası açılmıştır. Birden fazla çocuk düşürtme, rüşvete ve çocuk düşürtmeye aracılık ile dolandırıcılık suçları ndan yargılanan başvurucu ile diğer sanıklar hakkındaki yargılamada, Malatya 2. Ağır Ceza Mah kemesince 7/5/2019 tarihinde başvurucunun dolandırıcılık hariç diğer suçlardan mah kûmiyetine karar verilmiştir. Söz konusu yargılama istinaf aşamasındadır. 11. Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesindeki davanın 17/5/2013 tarihl i celsesinde sanıkların savunmaları ile mağdur ve müştekilerin beyanları din lenmiştir. Başvurucunun çalıştığı özel hastanenin avukatı; müvekkili Şirketin olay dola yısıyla mağdur olduğunu, Şirketin önemli bir gelirinin başvurucu ve Prof. Ö.Ç. tarafında n yasal olmayan şekilde mal edinildiğini ve bu iki sanık yönünden davaya katılmak istedikle rini beyan etmiştir. İlk derece mahkemesi hastanenin suçtan zarar görme ihtimaline binaen başvu rucu ve Ö.Ç. yönünden davaya katılımına karar vermiştir. 12. Anılan davanın 15/7/2013 tarihli celsesinde sanık Ö.Ç.nin sa vunması dinlenmiştir. Ö.Ç. savunmasında, başvurucu ile aralarındaki iş ilişkisini anlatmıştır. Ö.Ç. ayrıca, başvurucunun özel hastanede işe başlama süreci ile başv urucu ve hastane yönetimi arasındaki maaş anlaşmasına ilişkin bilgi vermiştir. Ö.Ç.; başv urucu ile hastane arasındaki sözleşmeye göre başvurucunun aylık 25.000 TL maaş aldığını anca k resmî makamlara bildirilmek üzere başvurucu ile hastane arasında aylık ücreti d aha düşük gösteren ikinci bir sözleşme imzalandığını, bu sözleşmedeki aylık ücretin banka hes abına yatırıldığını, kalan 22.000 TL'nin elden verildiğini, başvurucunun ayrıca hastaneden aldığı bazı prim ve ekstra ücretlerin de olduğunu iddia etmiştir. 13. Duruşma tutanağına göre Ö.Ç.nin savunması esnasında başvuruc u, özel hastanenin vekilini (katılan vekili) kastederek "Patronu her duru şma tetikçi gibi üstüme gönderiyor. cümlesini sarf etmiştir. 14. Duruşma tutanağında, başvurucunun katılan vekiline sarf etti ği cümle üzerine yaşanan herhangi bir polemiğe yer verilmediği gibi ara kararda da bu konuyla ilgili herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Tutanağa göre bundan sonra başvuruc unun savunmasına geçildiği görülmektedir. 15. Başvurucu savunmasında; hastanenin evrak işlemleriyle görevl i bir personel ile resmî makamlara verilmek üzere noterde çalışma ücretini düşük b ir bedelden gösteren sözleşme imzaladığını, gerçek ücretini gösteren sözleşmenin Ö.Ç .nin işyerindeki odasında bulunduğunu, resmî sözleşmede belirtilen miktarın banka hesabın a yatırıldığını, kalan kısmı n muhasebe görevlisi tarafından her ay elden ödendiğini iddia etm iştir. Duruşma tutanağına göre başvurucunun bu ifadesi üzerine katılan vekili başvurucuya tüp bebek ünitesi ile ilgili bir soru yöneltilmesi talebinde bulunmuştur. Başvurucu cevap ol arak tüp bebek ünitesinde eksikliklerin bulunduğunu, bunu hastane sahibine ilettiğini anc ak dikkate alınmadığını, bu nedenle tüp bebek ünitesinde çalışmak için gerekli sözleşmeyi i mzalamadığını ve burada çalışmadığını belirtmiştir. Başvurucu, iddia edildiği üzere res mî giriş kaydı olmaksızı n Başvuru Numarası : 2015/12747 Karar Tarihi : 7/11/2019 4burada hiçbir hastayı tedavi etmediğini ileri sürmüştür. Duruşm anın sonunda başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir. 16. Katılan vekilinin (müşteki) suç duyurusunda bulunması üzerin e başvurucu hakkında, Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 31/10/2013 tarihli iddianamesi ile duruşma esnasında katılan vekiline yönelttiği sözler nedeniyle hakaret suçundan kamu davası açılmıştır. 17. Malatya 6. Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama esnası nda alınan savunmasında başvurucu, sanık olarak yargılandığı Malatya 2. Ağ ır Ceza Mahkemesinde duruşma esnasında müştekiye yönelik "patronu her duru şma tetikçi gibi üstüme gönderiyor. şeklinde bir ifade kullandığını kabul etmiştir. Başvurucu; bu s özü söylemesindeki amacın hakaret olmadığını, tanık beyanları dinlenirken müştekinin defa atle müdahalede bulunduğunu, ayrıca yaptığı savunmayı da engellediğini, hareket tarzını değiştirmesi için o şekilde ifade kullandığını ileri sürmüştür. 18. Başvurucunun Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargı lamada müdafiliğini üstlenen avukat da tanık olarak verdiği beyanında, Ağır Ceza Mahkemesindeki yargılamanın diğer sanığı olan Ö.Ç.nin savunması esnasında başv urucunun maaşı ve geliri ile ilgili beyanlarda bulunduğunu, bu sırada katılan vekili olan mü ştekinin sanığın beyanına itiraz ettiğini belirtmiştir. Avukat, bunun üzerine mahkeme baş kanının müştekiyi sanığı n savunmasına karışmaması için uyardığını, bir süre sonra müşteki nin tekrar savunmaya müdahale ettiğini, bunun üzerine müvekkilinin de dayanamayıp mü ştekinin bu tavrına ve usulüne tepki olarak şikâyet konusu cümleyi kurduğunu ileri sür müştür. 19. Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamada mağdur vekili olan avukat tanık olarak verdiği beyanında; müşteki ile başvurucu ar asında şiddetli bir tartışm a çıktığını, başvurucunun yalnız müştekiye değil tüm avukatlara y önelik olumsuz cümleler kullandığını ancak bu cümleleri hatırlamadığını belirtmiştir. 20. Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamada sanık Ö.Ç.nin müdafiliğini yapan avukat tanık olarak verdiği beyanında; başvu rucunun müştekiye yönelik şikâyet konusu cümleyi kurduğunu, celse sırasında araya giren b ir kısım avukatın başvurucudan müştekiden özür dilemesini istediğini ancak başvur ucunun buna yanaşmadığını ileri sürmüştür. 21. Malatya 6. Asliye Ceza Mahkemesi 31/3/2015 tarihinde başvuru cunun kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret suçundan 11 ay 20 gün hap is cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Mahkeme kararının gerekçesi şöyledir: "Kat ılan [Ş. E.nin] , Malatya Barosuna ba ğlı avukat oldu ğu, san ık Şeyma Hasçal ık'ın suç tarihinde Malatya 2. A ğır Ceza Mahkemesinde san ık olarak yarg ıland ığı, mahkemenin 16/7/2013 tarih 2013/118 esas say ılı dava dosyas ının duruşmas ı sıras ında, san ık Şeyma Hasçal ık'ın, kat ılan vekili olarak A ğır Ceza Mahkemesinin duru şmas ına kat ılan Av. [Ş.E.ye] yönelik 'patronu her duru şma tetikçi gibi üstüme gönderiyor' şeklinde alenen tehditt e [hakaret demek istiyor.] bulunduğu, kat ılan [Ş.E.nin] vekillik görevi nedeniyle duru şmada bulunduğu ve hakaret suçunu görevinden dolay ı kat ılana karşı işlemiş olduğu anlaşılmakla, eylemine uyan TCK 125/1-3a maddesi uyar ınca cezaland ırılmas ına karar verilmi ştir." Başvuru Numarası : 2015/12747 Karar Tarihi : 7/11/2019 522. Başvurucunun anılan karara yaptığı itiraz, Malatya 2. Ağır C eza Mahkemesinin 27/5/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir. 23. Ret kararı başvurucuya 26/6/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir . Başvurucu, 21/7/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. IV. İLGİLİ HUKUK24. İlgili ulusal hukuk için bkz. Kenan Gül (B. No: 2015/17892, 19/2/2019, 22-25) başvurusuna ilişkin karar. 25. İlgili uluslararası hukuk için bkz. Keleş Öztürk (B. No: 2014/15001, 27/12/2017, 25-28) başvurusuna ilişkin karar. V. İNCELEME VE GEREKÇE26. Mahkemenin 7/11/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başv uru incelenip gereği düşünüldü: A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü27. Başvurucu; birden fazla çocuk düşürtme, rüşvete ve çocuk düş ürtmeye aracılık ile dolandırıcılık suçlarından tutuklu olarak yargılandığı kamu davasında çalıştığı hastanenin müşteki sıfatıyla davaya katıldığını ifade etmiştir. Başvurucu; katılan vekilinin duruşma esnasında sanık savunmaları dinlenirken hastane aleyhine olacak her ifadede savunmaları keserek müdahalede bulunduğunu, bu tutumunun gerçeklerin ortaya çıkmasını engellediğini iddia etmiştir. Başvurucu; katılan vekilinin davranış tarzını t asvip etmediğinden dava konus u ifadeyi kullandığını, hakaret kastının olmadığını, vekile yönel ttiği ifadenin eleştirel nitelikte olduğunu ve savunma dokunulmazlığı kapsamında kaldığını belirte rek söz konusu ifade nedeniyle cezalandırılmasının ifade özgürlüğü ile adil yargılan ma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. 28. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesi (AİHM) içtihatlarına yer verilerek müştekinin şeref ve itibar h akkı ile başvurucunun ifade özgürlüğü arasında -demokratik bir toplumun gerekleri dikkate a lınarak- adil bir dengenin kurulması gerektiği ifade edilmiştir. B. Değerlendirme29. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hu kuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsi fini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, 16). Başvurucu, katılan vekilin e karşı kullandığı ifadeler nedeniyle cezalandırılmasından şikâyet etmektedir. Baş vurucunun bu şikâyeti ifade özgürlüğü kapsamında incelenmiştir. 30. Anayasa nın iddianın değerlendirilmesinde esas alınacak Düşünceyi aç ıklama ve yayma hürriyeti kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısımları şöyledir: " Herkes, dü şünce ve kanaatlerini söz, yaz ı, resim veya ba şka yollarla tek ba şına vey a toplu olarak aç ıklama ve yayma hakk ına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamlar ın müdahales i olmaks ızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestli ğini de kapsar... Başvuru Numarası : 2015/12747 Karar Tarihi : 7/11/2019 6Bu hürriyetlerin kullan ılmas ı, ... başkalar ının şöhret veya haklar ının,... veya yarg ılama görevinin gere ğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlar ıyla s ınırlanabilir. ." 1. Kabul Edilebilirlik Yönünden 31. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine k arar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özg ürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gere kir. Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır. 2. Esas Yönündena. Müdahalenin Varlığı 32. Başvurucunun katılan vekiline yönelik sözleri nedeniyle 11 a y 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bır akılmasına karar verilmiştir. Söz konusu mahkeme kararı ile başvurucunun ifade özgürlüğüne yö nelik bir müdahale yapılmıştır. b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı33. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa nın 13. maddesinde belirti len koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa nın 13. maddesi şöyledir: " Temel hak ve hürriyetler, ... yaln ızca Anayasan ın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere ba ğlı olarak ve ancak kanunla s ınırlanabilir. Bu s ınırlamalar, ... demokrati k toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine ayk ırı olamaz. 34.Bu sebeple müdahalenin Anayasa nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa nı n ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin ger eklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir. i. Kanunilik 35. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125. m addesinin kanunla s ınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır. ii. Meşru Amaç36. Başvurucunun hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kar arın başkalar ının şöhret veya haklar ının korunmas ına ve yarg ılama görevinin gere ğine uygun olarak yerine getirilmesi ne yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşı dığı sonucuna varılmıştır. Başvuru Numarası : 2015/12747 Karar Tarihi : 7/11/2019 7iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk (1) Genel İlkeler37. Somut olaya uygulanan genel ilkelerin geniş anlatımı için An ayasa Mahkemesinin Bayram Ak ın (B. No: 2015/19278, 7/3/2019, 29-34) kararına bakılabilir. (2) İfade Özgürlüğünü İlgilendiren Yönüyle İddia ve Savunma Doku nulmazlığı 38. İddia ve savunma dokunulmazlığı, Anayasa'nın 36. maddesi çer çevesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında h erkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı v eya davalı olarak iddia ve savunmalarını sunma ve adil yargılanma hakkına sahip olduğu bel irtilmiştir ( Güher Ergun ve diğerleri , B. No: 2012/13, 2/7/2013, 38). Adil yargılanmaya ilişkin ha k ve ilkeler hem medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyu şmazl ıklar ın hem de bir suç isnad ının esasını n karara bağlanması esnasında geçerlidir ( Adnan Oktar , B. No: 2012/917, 16/4/2013, 21). 39. Anayasal güvenceye sahip iddia ve savunma dokunulmazlığı 523 7 sayılı Kanun'da da yer almaktadır. Anılan Kanun'un 128. maddesinde yar gı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvurularda muhake me süjelerinin kişilerle ilgili olumsuz beyanları -belli sınırlar içinde olmak kaydıyla- hukuka uygunluk nedeni olarak öngörülmüştür ( Kenan Gül , 44). 40. Söz konusu madde ile her ne kadar dokunulmazlığın kullanımın a şekil, yer ve ölçülülük yönünden sınırlama getirilmiş olsa da maddi gerçekler in iddia ile savunmanın çarpışması sonucu ortaya çıkacağı dikkate alındığında bu sınırl amaların mümkün olduğunca dar yorumlanması gerekmektedir ( Kenan Gül , 45). 41. 5237 sayılı Kanun'un 128. maddesine göre isnat ve değerlendi rmeler, gerçek ve somut vakıalara dayandığı ve uyuşmazlıkla bağlantılı olduğu müd detçe ölçülü kabul edilebilir. Bununla birlikte yargılama esnasında kullanılan ifa delerin ve eleştiri hakkının makul olmayan ölçüde sınırlandırılmasının hem Anayasa'nın 26. m addesi hem de 36. maddesi altında güvence altına alınan hakların gereğince yerine getirilmesini engelleyeceği unutulmamalıdır. Yargının işleyişine halel getirmemek adına dav anın tarafları ve profesyonel olarak iddia ve savunma görevini icra eden avukatlar bu görev n edeniyle herhangi bir müeyyide veya ceza tehdidi altında kalmamalıdırlar ( Kenan Gül , 46). 42. Anayasa Mahkemesine göre de iddia ve savunma hakkının her tü rlü etkiden uzak olarak kullanılması esastır. Anayasa Mahkemesi; bir davada tarafların yargı mercileri önünde iddia ve savunmalarını kaygıya kapılmadan, serbestçe yap maları gerektiğini, iddia ve savunma sınırı içinde kalan hakaretin suç teşkil etmemesinin ol ayda hakaret kastının bulunmamasına değil adaletin tam olarak yerine getirilmesi sebe bine dayandığını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesine göre bu serbestlik davanın aydınlığa kavuşm asına, diğer bir deyişle hakkın meydana çıkmasına yol açma amacına hizmet etmelidir (AYM , E.1963/163, K.1965/36, 8/6/1965; E.1979/38, K.1980/11, 29/1/1980). Başvuru Numarası : 2015/12747 Karar Tarihi : 7/11/2019 8(3) Başkalarının Şöhret veya Haklarının Korunması 43. Anayasa nın 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre ifade özgür lüğünü n sınırlandırılma nedenlerinden ve bu bağlamda ifade özgürlüğünü kullananların uyması gereken görev ve sorumluluklardan biri de başkalarının şöhret v eya haklarının korunmasıdır. Bireyin şeref ve itibarı, kişisel kimliğinin ve manevi bütünlüğ ünün bir parçasını oluşturur ve Anayasa nın 17. maddesinin birinci fıkrasının korumasından fayd alanır (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, 44). 44. Üçüncü kişilerin şeref ve itibara müdahalesi, birçok ihtimal in yanında adli makamlara verilen dilekçeler veya mahkemeler önünde sarf edilen sözlerle de olabilir. Bir kişi adli makamlara verilen dilekçelerde ve bir yargılama çerçe vesinde eleştirilmiş olsa dahi o kişinin şeref ve itibarı manevi bütünlüğünün bir parçası olarak değerlendirilmelidir ( Cem Mermut, B. No: 2013/7861, 16/4/2015, 37). Devlet, bireyin şeref ve itibarına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yü kümlüdür ( Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, 41; Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, 33; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, 45; Önder Bal ıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, 44). (4) Çatışan Haklar Arasında Dengeleme 45. Devletin bireylerin maddi ve manevi varlığının korunması ile ilgili poziti f yükümlülükleri çerçevesinde şeref ve itibarın korunması hakkı i le diğer tarafın Anayasa d a güvence altına alınmış olan iddia ve savunma dokunulmazlığı ile ifade özgürlüğünden yararlanma hakkı arasında adil bir denge kurması gerekir. 46. Çatışan haklar arasında dengeleme yapılabilmesi için mevcut olaya uygulanabilecek olan kriterlerden bazıları şöyledir: i. İddia ve savunma dokunulmazlığının kullanılmasını haklı göste recek emarelerin varlığı ii. İddia ve savunma dokunulmazlığının sırf üçüncü kişilere zara r vermek amacıyla kullanılıp kullanılmadığı iii. İddia ve savunma dokunulmazlığının kamu görevlilerine karşı görevlerini n yerine getirilmesiyle ilgili konularda kullanılıp kullanılmadığ ı iv. Hedef alınan kişiye yönelik isnatların taraflar arasındaki u yuşmazlık konusuyla -oldukça zayıf veya dolaylı da olsa- ilgisinin bulunu p bulunmadığı ve uyuşmazlığın çözümüne katkısının olup olmadığı v. Sarf edilen ifadeler ve bunların hedef alınan kişinin yaşamı na etkileri 47. Anayasa Mahkemesi başvurunun koşullarına göre bazıları yukar ıda sayılan kriterlerin gerektiği gibi değerlendirilip değerlendirilmediğin i denetler ( Nilgün Halloran , 41; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, 56; Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, 58-66; İlhan Cihaner (2) , 66-73; Kenan Gül , 56). Başvuru Numarası : 2015/12747 Karar Tarihi : 7/11/2019 9(5) İlkelerin Olaya Uygulanması 48. Başvurucu, olayların meydana geldiği tarihte kadın hastalıkl arı ve doğum alanında yardımcı doçent doktordur ve ağır ceza mahkemesinde ya pılan bir yargılamada yüz kızartıcı suçların da aralarında bulunduğu oldukça ağır suçlard an tutuklu olarak yargılanmaktadır. Yargılama esnasında diğer sanık Ö.Ç.nin başvu rucunun aylık maaşı ile ilgili iddiaları üzerine müşteki katılan vekili olarak savunmay a müdahale etmiştir. Bunun üzerine başvurucunun görev yaptığı özel hastanenin vekili olan müştekiyi kastederek "Patronu her duru şma tetikçi gibi üstüme gönderiyor cümlesini kullandığı anlaşılmaktadır. 49. Bu ifade nedeniyle başvurucu hakkında hakaret suçundan kamu davası açılmıştır. Malatya 6. Asliye Ceza Mahkemesi, başvurucunun 11 a y 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Mahkeme kararının gerekçesinde başvurucunun söz konusu cümle ile katıla n vekiline alenen tehditte bulunduğu ve hakaret suçunu görevinden dolayı katılana karşı iş lemiş olduğu belirtilmiştir. 50. Başvurucunun Malatya 6. Asliye Ceza Mahkemesinde alınan savu nması ile tanık beyanlarının incelenmesinden sanık Ö.Ç.nin başvurucunun m aaşı ile ilgili yaptığı açıklamaya katılan vekilinin itirazı üzerine başvurucu ile katı lan vekili arasında bir polemik yaşandığı ve gergin bir ortam oluştuğu anlaşılmaktadır. Nitekim başvurucunun Ö.Ç. ile aynı yönde beyanda bulunduğu savunması esnasında da katılan vekili s öz alarak savunmaya müdahale etmiştir. 51. Başvurucu, anılan ifadeyi tutuklanmadan önce görev yaptığı v e hâlihazırda yargılandığı davada katılan olarak yer alan hastanenin vekiline yöneltmiştir. Duruşma tutanaklarından katılan vekilinin anılan yargılamanın hemen her duruşmasında bulunduğu, hastane aleyhine olan ve başvurucuyu da ilgilendiren her konuda yargılamaya aktif olarak katıldığı görülmektedir. Bu nedenle sanık konumunda bulunan baş vurucunun kendisi aleyhine sonuç doğurabilme ihtimalinden ötürü katılan vekilinin yargılamada aktif rol oynamasından rahatsız olduğu ve kendisini savunmak adına tepkis ini bu cümleyle dile getirdiği anlaşılmaktadır. 52. Adaletin düzgün işlemesi ve yargı erkinin otoritesinin tesis i maksadıyla tüm yargılama süjelerinden saygı çerçevesinde hareket etmeleri ve ö lçülü davranışlar sergilemeleri beklenir. Bununla birlikte ceza alma ihtimali ola n sanığın içinde bulunduğu psikoloji de dikkate alınarak kendini hararetle savunması ve he yecanla hareket etmesi bir ölçüye kadar makul karşılanmalıdır. 53. Somut olayda başvurucu akademik unvana da sahip bir uzman do ktor olup, oldukça ağır suçlardan yargılanmaktadır; üstelik ihtilaf konusu ifadeleri kullandığı tarihte tutukludur. Dahası isnat edilen suçlar başvurucunun tabiplik ya pmasına veya devlet memurluğuna girmesine engel olabilecek suçlardır. Dolayısıyla k ullanılan ifadelerin ağırlığı değerlendirilirken başvurucunun içinde bulunduğu bu durumun da dikkate alınması gerekir. 54. Diğer taraftan söz konusu cümle incelendiğinde başvurucunun ifadelerinin müşteki ile birlikte müştekinin vekili olduğu hastaneyi hedef a ldığı görülmektedir. Müştekinin duruşmalarda hazır bulunarak başvurucunun cezalandır ılması için davaya müdahale etmesi, başvurucu hakkında duruşma esnasındaki sözleri ve verdiği dilekçelerdeki ifadeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucuya karş ı tutumunun müvekkilini hukuki sorumluluktan kurtarmaya yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Başvuru Numarası : 2015/12747 Karar Tarihi : 7/11/2019 1055. Başvurucunun vekile yönelik eleştirisinin sert olduğu kabul edilse bile bu cümlenin vekilin isnatlarının haksızlığını ifade etmek, hastane nin hukuki sorumluluktan kurtulmak amacıyla başvurucuyu mahkûm etmek için sarf ettiği ol ağanüstü gayreti eleştirmek amacıyla söylendiği görülmektedir. Nitekim anılan cü mlenin vekilin başvurucu aleyhine davaya müdahale ettiği bir anda ve savunma refleksiyle kullanıldığı, ayrıca uyuşmazlıkla bağlantılı olduğu da açıktır. Bunun yanı sıra başv urucunun savunması da dikkate alındığında; kullanılan sözlerin bir sıfat yükleme nite liğinde olmayıp, benzetme yoluyla karşı taraf vekilinin davranışlarını eleştirmeye yöneli k olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla şikâyet konusu sözlerin savunma dokunulmazlığı kapsamı nda değerlendirilmesi gerekir. 56. İlk derece mahkemesi katılan vekiline yönelttiği ifadeler do layısıyla başvurucunun 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına k arar vermiştir. Ancak il k derece mahkemesi, başvurucu hakkında hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmetmesinin acil bir ihtiyaçtan kaynaklandığını ortaya koyamamıştır. Bundan başka hü kmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olmasının ifade özgürlüğüne yapıla n müdahalenin ağırlığını hafifletmediği vurgulanmalıdır. Başvurucu beş yıl denetimli ser bestlik tedbiri altına alınmıştır ve başvurucunun bu süre içinde cezasının infaz edilmesi riski h er zaman vardır. Yaptırıma maruz kalma endişesinin kişiler üzerinde kesintiye uğratıcı bir etkisi vardır ve bu durum başvurucunun yargılaması devam eden davadaki savunması üzerinde caydırıcı etki oluşturabilir (savunma görevinin yerine getirilmesi üzerinde ca ydırıcı etki için Keleş Öztürk , 60; toplantı hakkının kullanımına yönelik caydırıcı etki için Ömer Faruk Akyüz , B. No: 2015/9247, 4/4/2018, 60; gazetecilerin ifade özgürlüğü alanın daki faaliyetleri üzerindeki caydırıcı etki için Orhan Pala , B. No: 2014/2983, 15/2/2017, 24; Haci Boğatekin (2) , B. No: 2014/12162, 21/11/2017, 50 kararlarına bakılabilir). 57. Sonuç olarak olaylara bir bütün olarak yaklaşan Anayasa Mahk emesi, başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir ihtiyacı karşılamaması ve orantılı olmaması nedeniyle demokratik toplum düzeninin gerekle rine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine ulaşmıştır. 58. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 26. maddesi nde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilme si gerekir. Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır. 3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden59. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kurulu şu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı f ıkraları şöyledir: (1) Esas inceleme sonunda, ba şvurucunun hakk ının ihlal edildi ğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal karar ı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yap ılmas ı gerekenlere hükmedilir (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme karar ından kaynaklanm ışsa, ihlali ve sonuçlar ını ortadan kald ırmak için yeniden yarg ılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yarg ılama yap ılmas ında hukuki yarar bulunmayan hâllerde ba şvurucu lehin e tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava aç ılmas ı yolu gösterilebilir. Başvuru Numarası : 2015/12747 Karar Tarihi : 7/11/2019 11Yeniden yarg ılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal karar ında açıklad ığı ihlali ve sonuçlar ını ortadan kald ıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir. 60. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Do ğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, 57-60) kararında, Anayasa Mahkemesince bir temel hakkın ihlal edildiği sonucuna varıldığında ihlalin ve sonuçlarının nasıl ortadan kaldırılacağ ının belirlenmesi hususund a genel ilkelere yer verilmiştir. 61. Başvurucu, ihlalin tespiti ile birlikte yeniden yargılama ya pılması talebinde bulunmuştur. 62. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun katılan vekiline yönelik söz lerinden dolayı cezalandırılmasının demokratik toplum düzeninin gereklerine uyg un düşmediği ve bu nedenle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşı lmaktadır. 63. Bu durumda ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için ye niden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yarg ılama ise usul hukukunda yer alan benzer kurumlardan farklı ve bireysel başvuruya özgü b ir düzenleme içeren 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlal in ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama süreci nde mahkemelerce yapılması gereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme k ararının ortadan kaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıra n nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinde n ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemeye gönderilmesine kara r verilmesi gerekir. 64. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. VI. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL ED İLEBİLİR OLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, B. Anayasa nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürl üğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçların ın ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Malatya 6. A sliye Ceza Mahkemesine (E.2014/246, K.2015/257) GÖNDERİLMESİNE, D. 226,90 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE, Başvuru Numarası : 2015/12747 Karar Tarihi : 7/11/2019 12E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Ma liye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmas ına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar ge çen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 7/11/ 2019 tarihinde karar verildi. Başkan Üye Üye Hasan Tahsin GÖKCAN Burhan ÜSTÜN Hicabi DURSUN Üye Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ Selahaddin M ENTEŞ Başvuru Numarası : 2015/12747 Karar Tarihi : 7/11/2019 13KARŞIOY GEREKÇESİ 1. Anayasa Mahkemesi 1. Bölüm 2015/12747 esas sayılı dosyada çoğ unluk başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddian ın kabul edilebilir olduğun a karar vermiştir. Aşağıda açıkladığım sebeplerle bu karara katıl madım. 2. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB), sanığa yüklen en suça ilişkin yargılama sonunda cezaya hükmedilmesi hâlinde hükmün açıklanmas ının belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesi anlamına gelmektedir. Kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesine karşın sanığın kabul etmemesi hâlind e HAGB kararı verilemeyeceği 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (6) numaral ı fıkrasının son cümlesinde ifade edilmektedir (HAGB kurumuna ilişkin geniş açıklamalar içi n bkz. Ali Gürsoy, B. No: 2012/833, 26/3/2013, 19-22). 3. Anayasa Mahkemesi çok sayıda kararında HAGB kararı verilmesi ni kabul eden sanıkların, verilen kararın istinafta/temyizde yapılacak esas v e usul incelemesini talep etme hakkından vazgeçtiklerini açıklamıştır. Somut olayda başvurucu, yargılama sonunda hakkında HAGB kararı verilmesine rıza göstermiştir. Dolayısıyla başvurucu, söz konusu karar ile ortaya çıkan menfaatlerden yararlanmayı tercih etmişt ir (Adnan Erkuş/Türkiye (k.k.), B. No: 61196/11, 4/12/2012, 22). 4. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (5) numaralı fıkrasının son cümlesinde "hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık h akkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder" denilerek denetim süresi içerisinde g eri bırakılan hükme hiçbir hukuki sonuç bağlanamayacağı açıkça düzenlenmiştir. 5. Dolayısıyla HAGB kararı verilmesi ile kişinin temel hakların a yalnızca onun belirli bir süre suç işleyip işlemediğinin izlenmesi için denet im altına alınması yoluyla bir müdahale yapılmaktadır ki kanaatime göre istinafı/temyizi kabil bir karar yerine belirli bir süre denetim altına alınmayı başvurucu bizzat kendisi talep ett iği için söz konusu müdahaleye de katlanması gerekir. 6. Öte yandan mevcut uygulamada sanıkların talebi ile HAGB ka rarı verilmesinden sonra uyuşmazlığın esası her hangi bir merci tarafından incelen memekte, mesele ilk kez Anayasa Mahkemesince ele alınmaktadır. Haklarında istinaf/temyi z yoluna gitmelerini mümkün kılan bir karar verilmesini talep etmeyen başvurucuların doğrudan bireysel başvuru yolunu kullanmaları Anayasa Mahkemesinin ikincilliğine büyük za rar vermektedir. 7. Üstelik denetim süresi içerisinde kişiler bir suç işlemedikle ri takdirde dava hukuk aleminde hiç vaki olmamış sayılacak ve düşürülecektir. HA GB kararı verilen davaların çok büyük kısmının düşürüldüğü gözetildiğinde bu dosy aların bireysel başvuru yolu ile Anayasa Mahkemesince incelenmesi kanun koyucunun yargı sisteminin iş yükünün azaltılması amacı ile de çelişmektedir. 8. Üzerinde durulması gereken bir yön de HAGB kararları hakkında Anayasa Mahkemesince bir değerlendirme yapılmadan önce kişilerin suç iş lemeleri halinde HAGB verilen kararların açıklanacağı gerçeğidir. Böyle bir durumda a çıklanan hüküm için istinaf/temyiz yolu açılacak, bölge adliye mahkemeleri ve Yargı tay işin esası hakkında karar Başvuru Numarası : 2015/12747 Karar Tarihi : 7/11/2019 14vereceklerdir. Böyle bir durumda iki yüksek mahkeme önünde aynı olaya ilişkin iki başvuru bulunacaktır ki bu, bireysel başvurunun ikincilliği ilkesine ta mamen aykırıdır. 9. Üstelik mevcut başvuruya benzer başvurular hakkında kabul ed ilemezlik kararı verilmesi anayasal haklara ilişkin şikayetlerin bir daha Anayas a Mahkemesi önüne getirilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Nitekim az önce açıkla dığım gibi hakkındaki hüküm açıklandıktan sonra başvurucunun olağan kanun yollarını b aşvurup uyuşmazlığının esasını incelettikten sonra Anayasal hakları bakımından mağduri yetinin devam ettiğini düşünüyorsa Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunması mü mkündür. 10. HAGB kararlarına ilişkin yapılan bireysel başvurular ile ilg ili olarak gözetilmesi gereken bir başka yönde şudur: Aynı olayla ilgili biri HAGB diğ erleri istinafı/temyizi kabil birden çok karar verildiği durumlarda uyuşmazlık iki ayrı yükse k mahkeme önüne taşınacaktır. Sıklıkla gerçekleşen bu tür bir ihtimallerde az ö nce ifade ettiğim gibi yüksek mahkemeler arasında karar uyuşmazlıkları çıkma potansiyeli bulu nduğu gibi daha da önemlisi başvurucular bir uyuşmazlığın esasını olağan yollarda tartıştırmadan olağan üstü bir yol olan Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru yoluna getirme fırs atı yakalamaktadırlar. Bu durumun da bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi ile çelişeceğ i açıktır. 11. Somut başvuruda başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildi ği yönündeki şikayetleri, somut başvurunun özelliği de nazara alındığında, i stinaf incelemesinde ileri sürülebilecek iddialardandır. Başvuruda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının talep üzerine verildiği, istinaf veya temyiz yoluna başvurmayı mümkün kılan karar verilmesinin ise tercih edilmediği dikkate alındığında ihlal id diasının dayanaktan yoksu n olduğu anlaşılmaktadır. 12. Açıkladığım gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksu n olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini ç oğunluk görüşüne dayalı ihlal kararına katılmadım Üye Selahaddin MENTEŞ