8. Hukuk Dairesi 2011/5507 E. , 2012/1768 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil ... ile Hazine aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair Nurhak Sulh Hukuk Mahkemesinden verilen 27.06.2011 gün ve 2/52 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Hazine temsilcisi tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü: KARAR Davacı, miras yolu ile intikal ve kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik hukuksal nedenleriyle
**8. Hukuk Dairesi 2011/5507 E. , 2012/1768 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil ... ile Hazine aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair Nurhak Sulh Hukuk Mahkemesinden verilen 27.06.2011 gün ve 2/52 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Hazine temsilcisi tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü: KARAR Davacı, miras yolu ile intikal ve kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik hukuksal nedenleriyle dava konusu 177 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının kısmen iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir. Davalı Hazine temsilcisi, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davacı yararına kazanma koşulları oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne; 177 ada 1 parsel sayılı taşınmazda teknik bilirkişilerin 30.03.2011 tarihli krokisinde A harfi ile gösterilen 638,61 m2'lik kısmının tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir. Hüküm, davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir. Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından; mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Şöyle ki; dava konusu 177 ada 1 parsel sayılı taşınmaz 12.10.2004 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında "ham toprak" niteliğiyle Hazine adına belgesizden tespit edilmiş ve kadastro tutanağının 25.03.2005 tarihinde kesinleşmesiyle tapu kaydı oluşmuştur. Mahkemece yapılan keşiflerde dinlenilen yerel bilirkişi ve tanıklar öncesinde dava konusu taşınmazın nizalı kısmında davacının miras bırakanı olan eşinin 1966 yılında ev yaptığını ve davacı ve çocukları ile birlikte yaşadığını, eşinin ölümünden sonra 1987 yılında Elbistan ilçesine göç edene kadar davacının çocukları ile birlikte bu evde yaşamaya devam ettiğini, sonrasında 1993 yılında evin kerestesinin satılması sonucu yıkıldığını ve nizalı yerin o tarihten itibaren kullanılmadığını açıklamışlardır. Davacı, yerel bilirkişi ve tanıkların açıklamalarını doğrulamıştır. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve TMK. nun 713. maddesi uyarınca bir taşınmazın zilyetlik yoluyla edinilmesi için davasız, aralıksız, malik sıfatıyla en az 20 yıl süreyle ekonomik amacına uygun olarak zilyet ve tasarruf edilmesi gerekir. Somut olayda, davacı tarafından tespit tarihinden geriye doğru 11 yıl önce dava konusu yer terk edilmiş olup, bu süre içerisinde davacının herhangi bir kullanımı olmamıştır. Bu açıklamalara göre,taşınmazın iradi olarak terkedildiği bu şekilde davacı lehine kazanma koşulları gerçekleşmediği gözetilerek ayrıca, salt bina inşa etmenin de ekonomik amaca uygun zilyetlik olarak kabul edilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, dosya içeriğine uygun düşmeyen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerindedir. Kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13.03.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır. Teknik bilirkişiler, ... ve ... tarafından dosyaya sunulan 30.3.2010 tarihli rapora ekli krokide A harfiyle gösterilen 638,61 m2 yüzölçümlü yer bakımından Hazine adına tapuda kayıtlı bulunan 177 ada 1 sayılı parselin tapu kaydının iptaliyle belirtilen taşınmaz bölümünün davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi ve hükmün Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yüksek Daire çoğunluğunca, “ … somut olayda davacı tarafından tespit tarihinden geriye doğru onbir yıl önce dava konusu yeri terk ettiği ve bu süre içerisinde davacının herhangi bir kullanımının olmadığı, iradi terkin olayda gerçekleştiği ve bu şekilde davacı yararına kazanma koşullarının oluşmadığı gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmiş olmasının usule aykırı olduğu gerekçesiyle bozma sevk edilmiştir.” Uyuşmazlık konusu, 177 ada 1 sayılı parsel 12.10.2004 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında “ham toprak” niteliğiyle Hazine adına tespit edilmiş ve kadastro tutanağının 25.3.2005 tarihinde kesinleşmesiyle tapu kaydı oluşmuştur. Yapılan keşiflerde, dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar; 177 ada 1 sayılı parsel içerisinde gösterilen ve teknik bilirkişice ölçülen taşınmaz bölümünün davacının eşinden kaldığını, gösterdikleri yerin davacıya ait olduğunu, önceden bu taşınmaz bölümü üzerinde taş evin yer aldığını, en az otuz yıldan beri davacı ve kocası tarafından bu evin kullanıldığını, kocasının 1981 yılında öldüğünü, ölümünden itibaren on yılı aşkın bir süre ile davacı ve çocuklarının söz konusu evde oturduklarını, daha sonra Elbistan’a göç ettiklerini, davacı ve oğlu İsmail’in evin yapımında kullanılan tahtaları sattıktan sonra satın alınanlar tarafından evin yıktırıldığını, yıkımın 10-15 yıl önce yapıldığını, keresteleri toplayıp götürdüklerini açıklamışlardır.Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, evin 1993 yılında yıktırıldığı ve kerestelerinin götürüldüğü anlaşılmaktadır. Aynı bilirkişiler ve tanıklarca, çocuklarının okulu için davacı ve çocuklarının Elbistan’a göç ettikleri ifade edilmiştir. Davacı da her iki keşifte alınan beyanlarında; açık bir biçimde, eşi olmadığı için çocuklarını yalnız büyütmek zorunda kaldığını ve yaşadıkları yerin küçük olması nedeniyle çocuklarını okula göndermek amacıyla Elbistan’a göç ettiğini beyan etmiştir. Beyanında samimi olduğu sonucuna varılmıştır. Saptanan bu somut ve hukuki olgular ile keşif tutanaklarına geçen tüm beyanlar, dosya kapsamında yer alan tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde dava konusu taşınmazın davacının eşinden kaldığı ve 1981 yılında eşinin öldüğü konusunda bir duruksama söz konusu değildir. Davacı dışında, oğlu İsmail ile başka mirasçıların da olduğu anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında 1981 yılı itibarıyla ölen murisin terekesi TMK.nun 701 ve 702.maddeleri gereğince elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir. Davacı dava dilekçesinde taşınmazın satış, bağış ya da terekenin paylaşımı sonucu kendisine düştüğünü açıklamadığı gibi keşiflerde dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar da bu konuda herhangi bir açıklamada bulunmamışlardır. Öncelikle, murisin veraset belgesinin alınması, taşınmazın satış, bağış ya da terekenin paylaşımı sonucu davacıya düşmüş ise, davanın bulunduğu bu haliyle yürütülmesi ve onbir yıllık gibi kısa bir süreyle taşınmazın kullanılmaması iradi terk niteliğinde bulunmadığının göz önünde tutulması, davacının eşinin ölmesi nedeniyle zorunlu olarak çocuklarını okutmak amacıyla köyünü ve taşınmazını terk ederek Elbistan’a göç ettiği düşünüldüğünde, somut olayda, iradi terkden söz edilmesinin olanaksız bulunduğunun düşünülmesi ve kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya ile taşınmaz edinme koşullarının davacı yararına oluştuğu gerekçesiyle şimdiki gibi davanın kabulüne karar verilmesi gerekmektedir. Zira taşınmaz eski bir ev yeri olup, evin kapsadığı alan ile kullanım alanının köy içinde yerleşim alanında bulunması nedeniyle arsaya dönüştüğünün kabulü gerekir. Bu bakımdan bütün yerler üzerinde ekonomik amaca uygun zilyetlik aranmaz. Dava konusu ve krokide A harfiyle gösterilen yerin satış, bağış ya da terekenin paylaşımı suretiyle davacıya düşmediğinin saptanması halinde, TMK.nun 701 ve 702. maddelerindeki ilkeler göz önünde tutularak elbirliği mülkiyetine tabi bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının tek başına üçüncü kişilere karşı dava açma sıfat ve hukuki ehliyetlerinin bulunmadığı göz önünde tutularak ve davacı da sadece kendi adına iptal ve tescile karar verilmesi istediği hususu gözetilerek davanın reddine karar verilmesi düşünülmelidir. Çünkü, TMK.nun 702. maddesinde, elbirliği mülkiyetine tabi taşınmazlarda, tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Yani, tüm mirasçıların birlikte üçüncü kişilere karşı dava açma ilkesi geçerlidir. Dava da bir tasarrufi işlem olup tüm mirasçıların birlikte hareket etmesiyle davayı açmaları zorunludur. Saptanan bu somut olgular karşısında, olayda iradi terkin gerçekleşmediği ve yukarıda açıklamalar doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılması gerektiği görüşüyle hükmün bozulması gerekirken öncelikle dava koşulu göz ardı edilerek ve somut olayda iradi terkin gerçekleştiği sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmesi için hükmün bozulması biçiminde gerçekleşen Sayın çoğunluğun görüşlerine açıklanan nedenlerle katılmıyorum. 13.03.2012