23. Hukuk Dairesi 2016/3280 E. , 2017/1952 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali, tescil ve tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalılar ..., ..., ..., ..., ... vekilince ve ... tarafından duruşmasız, davalı ... ile davalı ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılardan ... vekili A
**23. Hukuk Dairesi 2016/3280 E. , 2017/1952 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali, tescil ve tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalılar ..., ..., ..., ..., ... vekilince ve ... tarafından duruşmasız, davalı ... ile davalı ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılardan ... vekili Av. ......., ... vekili Av. ..., bir kısım davalılar vekili Av. ... ile davacı vekili Av. .... gelmiş, diğer davalı tarafından gelen olmadığından, onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - KARAR - Davacı vekili, müvekkili ile arsa sahibi davalılar arasında 11.07.2007 tarihinde yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkilinin üzerine düşen tüm edimleri yerine getirmesine rağmen müvekkiline ait 1 ve 14 numaralı dairelerin davalılarca tapuda devrinin yapılmadığını, sözleşmenin ifa edilmemesi sebebiyle müvekkilinin dairelerin dava tarihi itibariyle değeri kadar ve daha fazlası oranında zarara uğradığını ileri sürerek, 1 ve 14 numaralı dairelerin tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini ve zararın giderilmesini bu mümkün olmazsa 75.000,00 TL tazminat, 75.000,00 TL cezai şart ve 15.000,00 TL munzam zarar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiş, 03.12.2014 havale tarihli dilekçesiyle, davasını dairelerin parasal değeri olan 305.000,00 TL olarak ıslah ederek, 305.000,00 TL'nin dava tarihinden yasal faiziyle tahsilini istemiştir. Davalı ..., sadece dava konusu 1 numaralı dairede payı bulunduğunu, daha önce davacı tarafından devir için talepte bulunulmadığını, dairedeki payını davacıya devretmeye hazır olduğunu, kusurunun bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı ..., ..., ... ve ..., davacının dava konusu daireleri fiilen kullandığını, bu nedenle bir zararının bulunmadığını, ayrıca konuyla ilgili kendilerinden daha önce davacı tarafça talepte bulunulmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı ... vekili, dava konusu dairelerle ilgili daha önce davacı tarafından devir için talepte bulunulmadığını, müvekkilinin dairelerdeki payını davacıya devretmeye hazır olduğunu, daireler üzerindeki hacizlerin devre engel olmadığını, müvekkilinin kusuru olmadığını, davacının zararı var ise bunu payına haciz konulan davalıdan talep etmesi gerektiğini, davacının cezai şart talebinin sözleşmede ifa yerine kabul edildiğini, bu nedenle aynen ifa ile birlikte talep edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.Davalı ... vekili, müvekkilinin sadece dava konusu 1 numaralı dairede payı bulunduğunu, daha önce davacı tarafından devir için talepte bulunulmadığını, müvekkilinin dairedeki payını davacıya devretmeye hazır olduğunu, kusurunun bulunmadığını, dava konusu dairelerin fiilen davacının tasarrufunda bulunduğunu ve daireleri kullanmakta olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı ... vekili, daha önce davacı tarafından devir için talepte bulunulmadığını, müvekkilinin dairelerdeki payını davacıya devretmeye hazır olduğunu, kusurunun bulunmadığını, dava konusu dairelerin fiilen davacının tasarrufunda bulunduğunu ve daireleri kullanmakta olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacı tarafça terditli talepte bulunularak dava konusu dairelerin tapu kaydının iptalinin, bu mümkün olmazsa bunların değerinin ödenmesinin talep edildiği, daha sonra aynen ifanın mümkün olmadığı belirtilerek davanın müspet zararın tazmini şeklinde devamının talep edildiği, ayrıca ifaya eklenen cezai şart talebinin bulunduğu, davalıların edimlerini sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde gereği gibi ifa etmedikleri, davacının müspet zararının doğmasına sebebiyet verdikleri, dairelerin değerinin müspet zararı oluşturduğu, taraflar arasındaki sözleşmede belirlenen cezai şartın ifa yerine belirlenen cezai şart olması nedeniyle bu talebin yerinde olmadığı, ayrıca davalılardan ..., ..., ... ve ...'ın davayı baştan itibaren kabul ettikleri, verilen süre içinde de davacıya taşınmazların devri konusunda vekâletname vererek iyiniyet göstermeleri nedeniyle yargılama giderleri ve vekâlet ücretinden sorumlu olmadıkları gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 305.000,00 TL'nin 75.000,00 TL'si için dava, 230.000,00 TL'si için ise ıslah tarihinden itibaren yasal faiziyle davlılardan tahsiline, cezai şart talebinin reddine karar verilmiştir. Kararı, davalı ..., davalılar ..., ..., ..., ... ve ... vekili, davalı ... vekili ile davalı ... vekili ayrı ayrı temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ...'ın, davalılar ..., ..., ...., ... ve ... vekili, davalı ... vekili ile davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Dava, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, tapu iptal ile tescil ve tazminat istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibi ile yüklenicinin karşılıklı edimlerini içeren karma nitelikte bir sözleşmedir. Bu sözleşmelerde yüklenci yapıyı inşa etme, arsa sahibi ise arsa üzerindeki hisseyi yükleniciye vermekle yükümlüdür. Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca 1 ve 14 numaralı dairelerin yükleniciye bırakılan dairelerden olduğu, bu dairelerin tapuda belli hisselerle davalı arsa sahipleri adına kayıtlı olduğu, davalılardan ...'ın hissesi üzerinde hacizlerin bulunduğu, davacı yüklenicinin önce tapu iptal tescil talebinde bulunduğu, daha sonra davasını ıslah ederek, daire bedellerinin tazminine karar verilmesini talep ettiği, davalılardan ..., ..., ... ve ...'ın cevap süresi içinde, dava konusu dairelerdeki hisselerini tapuda davacıya devretmeye hazır olduklarını beyan ederek, bu konuda davacıya satış yetkisi içeren vekâletnameleri dosyaya ibraz ettikleri, diğer davalıların da aşamalarda alınan beyanlarında tapu iptal ve tescil talebini kabul ettikleri, mahkemece, davalı arsa sahiplerinden ...'ın hissesi üzerinde haciz bulunduğundan bahisle davacı yüklencinin dairelerin bedelinin tazminine ilişkin isteminin kabulü ile daire bedellerinin davalılardan tahsiline karar verildiği anlaşılmıştır. Bu durumda mahkemece, davalı arsa sahiplerinin tapu iptal ve tescil istemini kabul ettikleri, bu hususta ısrarcı oldukları, arsa sahiplerinden birinin hissesi üzerindeki haczin, hissesi üzerinde haciz bulunmayan diğer arsa sahiplerinin tapu iptal ve tescil edimini imkânsız hale getirmeyeceği, bu nedenle arsa sahiplerinden birinin hissesi üzerinde haciz bulunmasının, davacıya, diğer davalılara yönelik olarak ilk talebi olan tapu iptal ve tescil talebinden vazgeçerek dairelerin bedelininin tazminini isteme hakkını vermeyeceği gözetilerek, hissesi üzerinde haciz şerhi bulunan davalı arsa sahibi ... yönünden daire bedellerinin tazmini isteminin kabulüne; diğer davalılar yönünden ise kabulleri gibi, tapu kaydının iptali ile tescile karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. Kabule göre de; dava konusu dairelerin bedelinin tüm davalılardan tahsiline karar verilmesi doğru olmayıp, davalı arsa sahiplerinin dava konusu daireler üzerindeki hisseleri oranında sorumlu oldukları gözeltilmeden, dairelerin bedelinin tamamından sorumlu tutulmaları da doğru görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... ile davalılar ..., ..., ..., ... ve ... vekili, davalı ... vekili ve davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açılanan nedenlerle, davalı ... ile davalılar ..., ..., ..., ... ve ... vekili, davalı ... vekili ve davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalı ... dışındaki diğer davalılara verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.