TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ İKİNCİ BÖLÜM KARAR VOLKAN AKYILMAZ BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2015/14212) Karar Tarihi: 10/10/2018 Başvuru Numarası Karar Tarihi Başkan Üyeler Raportör Başvurucu Vekili : 2015/14212 : 10/10/2018 İKİNCİ BÖLÜM KARAR Engin YILDIRIM Recep KÖMÜRCÜ Celal Mümtaz AKINCI Muammer TOP AL RecaiAKYEL Volkan ÇAKMAK Volkan AKYILMAZ Av. Cavit ÇALIŞ I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, subaylık sınavı mülakatında idarenin ayrımcı tutumla uygulama yapması nedeniyle eşitlik ilke
TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ İKİNCİ BÖLÜM KARAR VOLKAN AKYILMAZ BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2015/14212) Karar Tarihi: 10/10/2018 Başvuru Numarası Karar Tarihi Başkan Üyeler Raportör Başvurucu Vekili : 2015/14212 : 10/10/2018 İKİNCİ BÖLÜM KARAR Engin YILDIRIM Recep KÖMÜRCÜ Celal Mümtaz AKINCI Muammer TOP AL RecaiAKYEL Volkan ÇAKMAK Volkan AKYILMAZ Av. Cavit ÇALIŞ I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, subaylık sınavı mülakatında idarenin ayrımcı tutumla uygulama yapması nedeniyle eşitlik ilkesinin ve işleme karşı açılan davada hukuka aykırı karar verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir. il. BAŞVURU SÜRECİ 2. Başvuru 24/8/2015 tarihinde yapılmıştır. 3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. 4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. 111. OLAY VE OLGULAR 5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: 6. Başvurucu , Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde astsubay üstçavuş olarak görev yapmaktadır. 7. 2014 yılı içinde yapılan ve başarı puanı sırasına göre ilk altmış kişinin terfi edeceği subaylığa geçiş sınavlarına katılan başvurucu, yazılı sınavda 83 puan alarak başarılı olmuştur. Mülakat sınavından 88,25 puan alan başvurucu; sicil notu ortalaması , mükafat notu gibi başkaca bileşenlerin de dahil olduğu başarı puanı sıralamasında 80'inci olarak 60 kişilik kontenjanın dışında kalmıştır. 2 Başvuru Numarası Karar Tarihi : 2015/14212 : 10/10/2018 8. Başvurucu, mülakat sınavında başarısız sayılarak subaylığa geçirilmemesine ilişkin işleme karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) nezdinde iptal davası açmıştır. Başvurucu; mülakat sınavında bazı yasa dışı örgüt [Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PYD)] üyelerine bilerek yüksek not verildiğini, mülakat komisyonun değiştirildiğini, mülakat sınavının usulsüz olduğunu ve hukuka uygun değerlendirme yapılmadığını ileri sürmüştür. 9. AYİM Üçüncü Dairesi (Mahkeme) 26/6/2015 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir. Ret gerekçesinde öncelikle kontenjana dahil olan kişilere yönelik iddialarının karşılanması amacıyla başvurucunun ve diğer bazı adayların notları ayrıntıları ile karşılaştırmış ve bazı adayların sicil not ortalamasının tam veya tama yakın olduğu, yazılı sonuçlarının ise başvurucunun sonucuna yakın olduğu tespit edilmiştir. Mülakat komisyonunun asıl ve yedek üyelerinin sınavdan önce ilan edildiği ve şahsi/ailevi nedenlerle asıl üyelerin katılamadığı hallerde yedek üyelerin sınava dahil olduğu hususlarının idare ile yapılan yazışmalar sonucu ortaya konulduğu belirtilmiştir. Diğer taraftan başvurucu vekilinin talebi üzerine idareden temin edilen belgelerin incelendiği, başvurucunun değerlendirme formlarına yönelik kriminal inceleme talebinin ise yasa dışı oluşum içinde bulunan personele yüksek not takdir edildiği yönündeki savın soyut iddiadan öteye geçmemesi nedeniyle dikkate alınmadığı ifade edilmiştir. Astsubaylıktan geçiş sınavının mülakat aşamasında takdir yetkisinin keyfi, taraflı, kişisel ve duygusal değerlendirme yapılarak kullanıldığına dair somut bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı vurgulanmıştır. Sonuç itibarıyla astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavının tüm adaylar açısından aynı koşullarda ve mevzuata uygun bir biçimde icra edildiği kanaatine varılarak yazılı sınavda ve mülakatta baraj puanının üzerinde puan alan ve seçme sınavını başarmış sayılan başvurucunun birçok bileşenin olduğu puan sıralamasında kontenjanın dışında kalması nedeniyle subaylığa geçirilmemesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ifade edilmiştir. 10 Başvurucu, ret hükmünü 27/7/2015 tarihinde tebellüğ etmesinin ardından 24/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. IV. İLGİLİHUKUK 11. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 109. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısımları şöyledir: "Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi sınıflarında veya askeri hakim sın,ji hariç olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda ... teğmen nasbedilirler." 12. 926 sayılı Kanun'un 111. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: " ... emsalleri arasında temayüz etmiş astsubayların subaylığa nasbedilmelerinde aranacak nitelikler ile seçme sınavlarının yapılma usul, esas ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir." 13. 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin (Subay Sicil Yönetmeliği)ll0. maddesi şöyledir: 3 Başvuru Numarası Karar Tarihi : 2015/14212 : 10/10/2018 "Subay olacak astsubaylar, yazılı ve mülakat olmak üzere iki aşamalı seçme sınavım :, tabi tutulurlar. Yazılı sınav, meslek bilgisi ve genel kültür konularını kapsar. Yazılı sınav sorularının % 80'i meslek bilgisi konularından, % 20'si de genel kültür konularından oluşur. Meslek bilgisi sorularının % 60'ı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askerf Ceza Kanunu ve Silahlı Kuvvetler ile ilgili diğer mevzuattan; % 40'ı da geçirilecekleri subay sınıfının özelliklerine göre tespit edilecek konulardan seçilir. Fakülte veya yüksek okul mezunlarından, öğrenimleri ile ilgili sınıflarda subay olmak için müracaat edenlerin meslek bilgisi sorularının % 40'ı, görmüş olduğu öğrenimle ilgili konulardan belirlenir. Genel kültür soruları ; Türkçe, İnkılap Tarihi, Atatürkçülük ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile güncel konulardan hazırlanır. Mülakatta ise; genel görünüş, anlatım, konuşma düzgünlüğü , kendine güven gibi hususlar değerlendirilir ." 14. Subay Sicil Yönetmeliği'nin 111. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir: "Yazılı sınavda; sınav kapsamındaki her alandan (geçirileceği sınıf bilgisi, askeri kültür ve genel kültür) asgari %50 puan almak kaydıyla, 100 puan üzerinden en az 70 puan alanlar, başarılı sayılarak mülakata tabi tutulurlar. Mülakatta da 100 puan üzerinden 70 ve daha yukarı puan alanlar, seçme sınavını başarmış sayılırlar. Yazılı sınav ve mülakatta alınan notların ortalamasına, sicil notu ortalaması ile mükafat ve ceza puanları ilave edilerek seçme sınavı sıralama notları tespit edilir. Mükafat puanı, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-9 'daki Mükafat Puanları Çizelgesine göre bulunur. Ceza puanı, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun (2) sayılı çizelgesine göre bulunan toplam puanın O, 118 katsayısı ile çarpılması sonucu elde edilen puandır. Ceza puanının hesaplanmasında , 6413 sayılı Kanunun (2) sayılı çizelgesinde yer almayan ve taksirli suçlar hariç olmak üzere mahkeme kararı ile verilen para cezaları için 4 puan, diğer hapis cezalar, için 4, 5 puan esas alınır. Bu puanlar da O, 118 katsayısı ile tahvil edilir. Mahkeme kararı ile verilen cezalar ertelenmiş, hapis cezası seçenek yaptırımlarına çevrilmiş, adli sicilden çıkarılmış ya da verilen mahkumiyet hükmünün açıklanması geri bırakılmış olsa dahi ceza puanı hesaplanır . Mükafat puanları (+ ), ceza puanları (-) değerdedir . Bulunan seçme sınavı sıralama notlarından , notu en yüksek olandan başlamak üzere belirlenen kontenjana göre subay olacaklar saptanır. " V. İNCELEME VE GEREKÇE 15. Mahkemenin 10/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: A. Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia 1. Başvurucunun İddiaları 16. Başvurucu; mülakat sınavında FETÖ üyesi astsubaylara yüksek not takdir edildiğini, kendisi gibi yazılı sınavda yüksek not alan adayların bu şekilde ayrımcı muameleye tabi tutulduğunu belirterek Anayasa'nın 1 O. maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir. 4 Başvuru Numarası Karar Tarihi : 2015/14212 : 10/10/2018 2. Değerlendirme 17. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine yönelik iddiaların soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, 33). 18. Somut olayda eşitlik ilkesinin ihlal edildiği ileri sürülmekte ise de söz konusu ihlal iddiasının hangi temel hak ve özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştiği belirtilmemiştir. Başvuru konusu iddiaların Anayasa ve Sözleşme kapsamındaki hak ve hürriyetlerden biri ile bağlantısı da bulunmamaktadır. 19. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşullan yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. B. Diğer İhlal İddiaları 1. Başvurucunun İddiaları 20. Başvurucu; mülakat sınavının usulsüz bir biçimde yapıldığını , FETÖ üyelerinin açıkça kayırıldığını, mevzuata uygun puan değerlendirmesi yapılmadığını, bu usulsüzlüklerin subaylığa geçirilen adayların yarısının daha sonra FETÖ/PDY mensubu olması nedeniyle açığa alınması ile ortaya çıktığını , uyuşmazlığa ilişkin mevzuat hükümlerinin açıkça yanlış yorumlandığını, hukuka aykırı ve keyfi karar verildiğini ileri sürmektedir . 2. Değerlendirme 21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, 16). Şikayetlerin özü uyuşmazlık konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ve Mahkeme tarafından hukuka aykırı karar verildiği iddialarına yönelik olduğundan şikayetin yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığı iddiası kapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüştür. 22. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikayetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması , delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfilik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, 42). 23. Somut olayda iddia, savunma ve tüm dosya kapsamı incelenerek ilgili kısımlan yukarıda belirtilen (bkz. 9) gerekçe ile 26/6/2015 tarihinde hüküm kurulmuştur. 24. Başvurucu tarafından ileri sürülen iddialar, delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin olup kararda bariz takdir hatası veya açık bir keyfilik 5 Başvuru Numarası Karar Tarihi : 2015/14212 : 10/10/2018 oluşturan bir durumun da bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu şikayeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. 25. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. VI. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; A. 1. Eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, 2. Diğer ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 10/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Üye Başkan Engin YILDIRIM Recep KÖMÜRCÜ Üye Muammer TOP AL Üye Celal Mümtaz AKINCI Üye Recai AKYEL 6