Atıf Şekli Cite As: ERSOY Uğur, “Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usullerinde İtiraz Kurumuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, SÜHFD., C. 28, S. 2, 2020, s. 857-885. İntihal Plagiarism: Bu makale intihal programında taranmış ve en az iki hakem incelemesinden geçmiştir. This article has been scanned via a plagiarism software and reviewed by at least two referees. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ Selçuk Law Review Araştırma Makalesi Research Article Gönderim
Atıf Şekli Cite As: ERSOY Uğur, “Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usullerinde İtiraz Kurumuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, SÜHFD., C. 28, S. 2, 2020, s. 857-885. İntihal Plagiarism: Bu makale intihal programında taranmış ve en az iki hakem incelemesinden geçmiştir. This article has been scanned via a plagiarism software and reviewed by at least two referees. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ Selçuk Law Review Araştırma Makalesi Research Article Gönderim Received: 20.04.2020 Kabul Accepted: 08.07.2020 10.15337/ suhfd.723736 SERİ MUHAKEME VE BASİT YARGILAMA USULLERİNDE İTİRAZ KURUMUNA İLİŞKİN SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ Doç. Dr. Uğur ERSOY Öz Seri muhakeme ve basit yargılama usulleri, 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Ka- nunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile ceza muha- kemesi sistemimize girmiştir. Bu iki kurumun kabul edilmesinin temelinde yatan asıl amaç, yargının artan iş yükünün bir nebze de olsa hafifletilebilmesi- dir. Bu kurumların ceza muhakemesi sistemimize uygun olup olmadıkları, ceza muhakemesinin amacının gerçekleştirilmesi ve adil yargılanma hakkının yerine getirilmesi noktasında bir engel teşkil edip etmedikleri, uygulanma şartlarının ve koşullarının neler olacağı gibi birçok tartışmalı mesele mevcuttur. Ancak mevcut çalışmada söz konusu iki kuruma ilişkin yapılan bu ve buna benzer tartışmalara değinilmemiştir. Çalışmada ağırlıklı olarak seri muhakeme ve basit yargılama usullerinin uygulanması sonrasında mahkemece verilecek hükme karşı başvurulabilecek hukuki çare çeşidi olarak gösterilen itiraz kurumunun hukuki niteliğinin ne olduğu, itiraza başvurma süresi, şartları ve sonuçları üze- rinde durulmuş, aleyhe değiştirme yasağı dahil olmak üzere uygulamada karşı- laşılabilecek sorunlara çözüm önerileri getirilmiş ve bu bağlamda yapılması gerektiği düşünülen değişikliklere yer verilmiştir. Doç. Dr., Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hu- kuku Anabilim Dalı, Kırıkkale, Türkiye Assoc. Prof., Kırıkkale University, Faculty of Law, Department of Criminal Law and Criminal Procedure Law, Kırıkkale, Tur- key. ***@***.*** • 0000-0003-3770-0353 858 | Doç. Dr. Uğur ERSOY Anahtar Kelimeler Seri Muhakeme Usulü • Basit Yargılama Usulü • İtiraz • Kanun Yolu • Hukuki Çare PROBLEMS AND SUGGESTIONS FOR OBJECTION IN SPEEDY PROCEEDING AND SIMPLIFIED PROCEEDING Abstract The speedy and the simplified proceedings are two new institutions. The main purpose behind the inclusion of these two institutions in the criminal procedure system is that the increased workload of the judiciary can be reduced to some extent. In the study, what the legal nature of the objection institution, which is shown as the kind of legal remedy that can be applied against the judgment to be established by the court after the application of speedy proceeding and simplified proceedings, the duration, conditions and results of the objection will be emphasized, suggestions for solutions and results of the objection will be emphasized, suggestions for solutions to some problems that may be encountered in practice, the prohibition of reformatio in peius, would be presented and opinions regarding the amendments to law that are supposed to be made in this context would be included. Key Words Speedy Proceeding • Simplified Proceeding • Objection • Legal Redress • Legal Remedy I. GİRİŞ 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 24 Ekim 2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlana- rak yürürlüğe girmiştir. Bu değişiklikle Ceza Muhakemesi Kanunu’na (CMK) “seri muhakeme usulü” ve “basit yargılama usulü” adı altında iki yeni özel muhakeme usulü girmiş ve 1 Ocak 2020 tarihinden itibaren de bu iki kurum uygulanmaya başlamıştır. Bu kurumların ceza muhakemesi sis- temine dahil edilmesinin temelinde, yargının artan iş yüküne çözüm geti- rilmesi amacı yatmaktadır. Gerçekten de 7188 sayılı Kanun’un gerekçesine bakıldığında seri muhakeme usulünün hayata geçirilmesi ile belirli bir önem derecesinin altındaki suçlarda muhakeme sürecinin formalitelerden (!) arındırılmasının yanı sıra işlenen suçlara kısa süre içinde etkili ve orantılı bir karşılık verilerek bozulan kamu düzeninin yeniden sağlanmasının amaçlandığı; basit yargılama usulünün hayata geçirilmesi ile de yargılama- Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usullerinde İtiraz Kurumuna İlişkin… | 859 ların hızlanmasının ve yargının artan iş yükünün hafiflemesinin yanı sıra ağır suçların yargılanmasına daha fazla vakit ve emek harcanmasının amaç- landığı belirtilmiştir. Mevcut çalışmada yalnızca seri muhakeme usulü ve basit yargılama usulünde başvurulabileceği belirtilen “itiraz” kurumu üzerinde yoğunlaşı- lacak ve bu minvalde önemli olduğu düşünülen bazı sorunlara çözüm ara- nacaktır. Bu kapsamda bu iki kurum açısından ortak kabul edilmiş hukuki çare olan “itiraz” ile neyin kastedilmek istendiği, bunun hukuki niteliği, itiraz süresinin ne kadar olduğu, aleyhe değiştirme yasağının burada geçerli olup olmayacağı gibi henüz üzerinde çok fazla tartışma yapılmamış ancak önemli olduğu düşünülen bazı konulara çözüm önerileri getirilmeye çalışı- lacaktır. Bu yapılırken bazen yorum yoluyla bazı sonuçlara varılacakken tıkanılan noktalarda ise kanun değişikliği önerilerimiz ortaya konulacaktır. Çalışmanın kapsamını aşmamak için ceza muhakemesi sistemimize yeni girmiş bulunan bu iki kurumun ceza muhakemesine egemen olan ilke- lerle uyumlu olup olmadığı, adil yargılanma ilkesi karşısındaki konumu, ceza muhakemesinin amacıyla bağdaşıp bağdaşmadığı, uygulanma şartları ve koşulları, uygulanmayacağı durumlar, terminolojinin yerinde olup ol- madığı gibi diğer tartışmalı hususlar üzerinde açıklamalarda bulunulmaya- caktır1. Henüz üzerinde çok fazla tartışma yapılmamış bulunan bu iki yeni ceza muhakemesi kurumunun itiraz kurumu ile birlikte uygulanması son- rasında yaratabileceği mevcut ve müstakbel sorunlara ilişkin hem teorik hem de pratik çözüm önerileri getirilmesi amaçlanmaktadır. Böylelikle, ileriki günlerde yapılması gündeme gelecek kanun değişiklikleri için de 1 Seri muhakeme ve basit yargılama usulleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ŞA- HİN, Cumhur / GÖKTÜRK, Neslihan, Ceza Muhakemesi Hukuku II, 10. Bası, Seç- kin Yayıncılık, Ankara 2020, s.202 vd.; YURTCAN, Erdener, Ceza Yargılaması Hu- kuku, 16. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s.713 vd.; DEĞİRMENCİ, Olgun, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Basit Yargılama Usulü (CMK m.251-252)”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, 15 (1), s.36 vd.; DEĞİRMENCİ, Olgun, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Seri Muhakeme Usulü (CMK m.250)”, Batı Adalet Dergisi, Ocak- Haziran 2020, s.16 vd.; UĞURLUBAY, Gülsün A. Aygörmez / HAYDAR, Nurdan / KORKMAZ, Mehmet, “Seri Muhakeme Usulüne İlişkin Sorunlar”, ASBÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019/2, s.255 vd.; KIZILARSLAN, Hakan, “7188 Sayılı Kanun’la Ceza Muhakemesi Hukukuna Getirilen Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usulle- ri”, BÜHFD, Kasım-Aralık 2019, C. 14, S. 183-184, s.1885 vd.; ALDEMİR, Hüsnü, Ceza Yargılamasında Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usulleri, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2020, s.17 vd. 860 | Doç. Dr. Uğur ERSOY şimdiden gerekli alt yapının oluşturulmasına katkı sağlanması umut edil- mektedir. Birinci bölümde seri muhakeme usulüyle ikinci bölümde ise basit yargılama usulüyle ilgili itiraz kurumu özelinde karşılaşılabilecek sorulara ve bunlara ilişkin çözüm önerilerine başlıklar halinde yer verilecektir. II. SERİ MUHAKEME USULÜNDE İTİRAZ KURUMUNA İLİŞ- KİN SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ A. Mahkemece Verilen Hükme Yapılacak İtirazın Hukuki Niteliği 7188 sayılı Kanun değişikliğiyle CMK’ya getirilen kurumlardan bir tanesi seri muhakeme usulüdür. Seri muhakeme usulü, CMK m.250’de ka- talog halinde sayılan suçlarla ilgili yürütülen bir soruşturmada, toplanan deliller sonrasında kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar veril- mediği durumlarda uygulanacaktır. Bu muhakeme usulünün uygulanma şartları CMK m.250’de ve Ceza Muhakemesinde Seri Muhakeme Yönetme- liği’nde2 (CMSMY) belirtilmiştir. Bu usulün uygulandığı durumlarda, C. savcısı, Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 61. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen hususları göz önünde bulundurarak, suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında tespit edeceği temel cezadan yarı oranında indirim uygulamak suretiyle yaptırımı belirleyecek, şartları gerçek- leşmişse hapis cezası seçenek yaptırımlara çevirebilecek, erteleyebilecek veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verebilecektir. Daha sonrasında C. savcısı, şüpheli hakkında seri muhakeme usulünün uygu- lanmasını yazılı olarak görevli mahkemeden talep edecektir ki buna “talep- name” denilmektedir (CMSMY m.4/1-ç). Talepnameyi alan mahkeme, şüp- heliyi, müdafii huzurunda dinledikten sonra yapacağı inceleme sonrasında şartların gerçekleştiği kanaatine varacak olursa talepnamede belirtilen yap- tırım doğrultusunda hüküm kuracaktır. Hakkında mahkemece hüküm ve- rilmiş olsa bile bu kişinin statüsü “sanık” değil “şüpheli”dir. 250. maddenin on dördüncü fıkrasında, dokuzuncu fıkra kapsamında Cumhuriyet savcısının talebi doğrultusunda mahkemece kurulan hükme itiraz edilebileceği belirtilmiştir. Ancak itirazın kapsamının ne olacağına dair maddede açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu noktada Ceza Muhakemesinde Seri Muhakeme Yönetmeliği’nin “İtiraz” başlıklı 15. mad- 2 R.G. Tarih-Sayı: 31.12.2019-30995 (4. Mükerrer) Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usullerinde İtiraz Kurumuna İlişkin… | 861 desinde daha kapsamlı bir açıklamaya yer verildiği görülmektedir: “(1) Mahkemece Yönetmeliğin 14 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında Cumhu- riyet savcısının talebi doğrultusunda kurulan hükme genel hükümler çerçevesinde itiraz edilebilir.” Bu kapsamda Yönetmelikte genel hükümler çerçevesinde itirazdan3 bahsedilmiş olup bununla kastedilmek istenenin CMK m.267-271 arasındaki itiraz kanun yolu olduğu sonucu çıkmaktadır4. Her ne kadar burada mahkeme tarafından verilmiş bir hüküm söz konusu olsa da kanun koyucu genel kuraldan ayrılmış ve bu hükme karşı istinaf kanun yoluna değil itiraz kanun yoluna başvurulmasının önünü açmıştır. Böylelikle, CMK’da, hükme karşı istinaf kanun yoluna başvurulacağına dair genel ku- ralın iki istisnasından birisi (ikincisi ise basit yargılama usulündedir) bura- da karşımıza çıkmaktadır. Sonuç itibariyle maddede bahsi geçen itiraz ile teknik anlamda kaste- dilmek istenenin, CMK m.267-271 anlamında itiraz kanun yolu olduğu söy- lenebilir. Buna göre Cumhuriyet savcısının talebi doğrultusunda mahkeme- ce kurulan hükme, ilgililerin kararı öğrendikleri günden itibaren yedi gün içinde genel itiraz prosedürü içerisinde itiraz etmeleri gerektiği söylenebilir. B. Mahkemenin, Talepnamede Belirlenen Yaptırım Doğrultusunda Hüküm Kurması Sonrasında Mahkemece Kurulan Hükme İtiraz Edilmesi Halinde İtiraz Merciinin İncelemesinin Kapsamı Bir önceki başlık altında da belirtildiği üzere seri muhakeme usulün- de verilen hükme karşı başvurulacak hukuki çare CMK m.267 vd. düzen- lenmiş itiraz kanun yoludur. Seri muhakeme usulünün uygulanabileceği suç tiplerine bakıldığında, doğrudan doğruya bir kişinin mağdur olmadığı, başka bir ifadeyle herkesin mağdur olduğu suçlar olduğu görülmektedir. Bu kapsamda, C. savcısının talebi doğrultusunda mahkemece kurulan hükme itiraz etme yetkisinin pratik olarak C. savcısı ile şüpheli, müdafii, şüphelinin eşi ve kanuni temsilcisine ait olduğu söylenebilir (CMK m.260, 262). 3 Madde gerekçesinde de “itiraz kanun yolu” ifadesine yer verilmiştir. 4 Benzer görüşte bkz. UĞURLUBAY / HAYDAR / KORKMAZ, s.273 (Ancak yazar- lar, de lege ferenda olarak en yerinde olanın, hüküm kavramının gereğini yaparak mahkemenin gerçekten bir hüküm vermesinin yolunun açılması olduğunu ve bu hükme karşı da itiraz değil, istinaf kanun yolunun öngörülmesi olacağını savun- maktadırlar.) 862 | Doç. Dr. Uğur ERSOY Usulüne uygun bir itirazın varlığı halinde vermiş olduğu hükme iti- raz edilen mahkeme, itirazı yerinde görürse hükmünü düzeltecek, yerinde görmezse en çok üç gün içinde, dosyayı, itirazı incelemeye yetkili olan mer- cie gönderecektir (CMK m.268/2). Bu özel muhakeme usulünde, hükmüne itiraz edilen mahkeme her durumda asliye ceza mahkemesi olacağından, itirazı incelemeye yetkili merci de asliye ceza mahkemesinin yargı çevresin- de bulunduğu ağır ceza mahkemesi olacaktır. Hukuk sistemimizde itiraz, kural olarak hakim ve kanunun gösterdi- ği hallerde mahkeme kararlarının bir başka merci tarafından yeniden ince- lenmesini sağlayan bir kanun yoludur. Bu kapsamda itirazın konusunu kural olarak hakim kararları, istisnai olarak mahkemeler tarafından verilen ara kararları oluşturmaktadır. Ancak CMK’da yapılan değişiklikle getirilen seri muhakeme usulü ve basit yargılama usulü sonrasında, itiraz kanun yolunun kapsamı iyice genişlemiştir. Aslında bunun bir önceki en önemli adımı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunda görülmüştü. Gerçekten de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz kanun yolunun açılmış olması ceza muhakemesi sistemimizde önemli bir paradigma değişimine yol açmıştır. Palyatif ve pragmatik düşüncelerle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz kanun yo- lunun açılması bir süre sonra beraberinde önemli sorunları getirmiş ve bu sorunlar Yargıtay’ın 2013 yılında vermiş olduğu bir içtihatla5 önemli ölçüde aşılmaya çalışılmıştır. Yargıtay bu içtihadıyla, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yapılan itiraz sonrasında itirazı inceleyecek merciin uyuşmazlık konusunu yalnızca şekli olarak değil aynı zamanda esasa gire- rek maddi ve hukuki yönden de denetleyeceğine hükmetmiştir. Başka bir deyişle Yargıtay bu içtihadıyla, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yapılan itirazı inceleyecek mercii bir anlamda istinaf mahkemesi yetkileriyle donatmıştır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yapılacak itirazla ilgili tartışmaların bir benzeri, seri muhakeme usulünde asliye ceza mahkeme- since verilen hükme itiraz edilmesi durumunda da karşımıza çıkabilecektir. Gerçekten burada da itiraz merci tarafından yalnızca asliye ceza mahkeme- since verilen hükmün şekli bakımdan mı inceleneceği yoksa esasa girerek maddi ve hukuki yönden de bir denetleme yapılıp yapılamayacağı sorusu büyük önem taşımaktadır. Kanaatimizce, hükmün açıklanmasının geri bı- 5 YCGK, 22.01.2013 T., 2012/10-534 E., 2013/15 K. Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usullerinde İtiraz Kurumuna İlişkin… | 863 rakılmasında bile esasa girerek maddi ve hukuki yönden denetim yapabilen itiraz merciinin, teknik anlamda hüküm kabul edilen bir karara karşı yapı- lan itirazı yalnızca şekli yönden (örneğin, katalogda sayılan suçlardan biri- nin söz konusu olup olmadığı, şüphelinin teklifi müdafi huzurunda kabul edip etmediği, temel cezadan yarı oranında yapılan indirimin doğru uygu- lanıp uygulanmadığı gibi) değil aynı zamanda hem maddi olay yönünden hem de hukuki yönden inceleme ve araştırma yapabilmesi gerekmektedir. Şayet itiraz mercii, itirazı kabul edecek olursa, itiraz konusu hukuka aykırı kararı kaldırarak, itiraz konusu hakkında kendisi yeni bir karar vermelidir (CMK m.271/2). Bu açıdan bakıldığında, itiraz merciinin, şartları oluştuğu takdirde, asliye ceza mahkemesinin itiraza konu kararını kaldırarak, CMK m.223/2 uyarınca beraat kararı verebilmesinin bile mümkün olduğunu6 söy- leyebiliriz. C. Aleyhe Değiştirme Yasağının İtiraz Mercii Tarafından Uygulanması Sorunu Burada inceleme konusuyla bağlantılı olarak cevaplandırılması gere- ken bir diğer soru da asliye ceza mahkemesince verilen hükme karşı şüpheli tarafından örneğin beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurulması durumunda, ağır ceza mahkemesinin yapacağı inceleme neticesinde, şüpheliyi, asliye ceza mahkemesince verilen hüküm- dekinden daha ağır bir cezayla cezalandırılıp cezalandıramayacağı, başka bir ifadeyle burada aleyhe değiştirme yasağının uygulama alanı bulup bu- lamayacağıdır. Bu soruya verilecek cevap, itiraz kanun yolu bakımından aleyhe değiştirme yasağının geçerlilik kazanıp kazanmayacağıyla yakından ilgilidir. Türk doktrininde ağırlıklı görüş, itiraz kanun yolu bakımından aleyhe değiştirme yasağının uygulama alanı bulmayacağı yönündedir. Bu görüşte- ki yazarlara göre itiraz kanun yoluna yalnızca sanık lehine başvurulmuş 6 İtiraz merciinin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kaldırıp beraat kararı verebileceği yönündeki benzer görüşler için bkz. ŞAHİN / GÖKTÜRK, s.192; ÖZTÜRK, Bahri / TEZCAN, Durmuş / ERDEM, Mustafa Ruhan / SIRMA GEZER, Özge / SAYGILAR KIRIT, Yasemin / ALAN AKCAN, Esra / ÖZAYDIN, Özdem / ERDEN TÜTÜNCÜ, Efser / ALTINOK VILLEMIN, Derya / TOK, Meh- met Can, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, Seçkin Ya- yıncılık, Ankara 2019, s.652. 864 | Doç. Dr. Uğur ERSOY olsa bile sanığın aleyhine kararın değiştirilebilmesi mümkündür7. Bu konu- da verilen örneklerin ağırlıklı olarak hükmün açıklanmasının geri bırakıl- masıyla bağlantılı olduğu görülmektedir. Örneğin, görevi kötüye kullanma olarak nitelendirilen fiil dolayısıyla sanık hakkında tesis edilen mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda, itiraz merciinin, sanığa yüklenen fiilin, görevi kötüye kullanma suçunu değil de zimmet veya icbar suretiyle irtikap suçunu oluş- turduğu gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebileceği ifade edilmektedir. Bir başka örnek olarak, kasten yaralama olarak nitelendirilen bir fiil dolayısıyla sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde, itiraz merciinin, sanığa yüklenen fiilin kasten yaralama suçunu değil de kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirmek suretiyle de itirazın kabulü yönünde karar verebilece- ği görüşü ileri sürülmektedir8. Buna karşın azınlıkta kalan görüşe göre, aleyhe değiştirme yasağına kanun yoluna ilişkin genel hükümler arasında yer verilmiş olması (CMK m.265) ve herhangi bir ayrım yapılmaması dolayısıyla itiraz kanun yolu bakımından da bu yasağın uygulama alanı bulması mümkündür9. Önceki tarihli bir çalışmamızda10 ayrıntılı olarak ifade edildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yapılacak itiraz neticesin- de, itirazı inceleyecek mahkemece verilecek kararda aleyhe değiştirme ya- sağının uygulanıp uygulanmayacağı sorusuna verilecek cevap büyük önem taşımaktadır. Savunduğumuz konseptte, aleyhe değiştirme yasağına ilişkin hükümler istisna niteliğinde kabul edildiğinden ceza muhakemesinde kıya- sın konusunu oluşturmamaktadırlar. Aleyhe değiştirme yasağının, hangi hukuki çareler bakımından uygulama alanı bulacağını açıkça gösteren CMK’da, itiraza ilişkin hükümler içerisinde bu yasağın geçerlilik kazanaca- 7 Bu görüşlerdeki yazarlar için bkz. ERSOY, Uğur, Ceza Muhakemesi Hukukunda Aleyhe Değiştirme (reformatio in peius) Yasağı, Adalet Yayınevi, Ankara 2018, s.383. 8 ÖZTÜRK / TEZCAN / ERDEM / SIRMA GEZER / SAYGILAR KIRIT / ALAN AKCAN / ÖZAYDIN / ERDEN TÜTÜNCÜ / ALTINOK VILLEMIN / TOK, s.652; ŞAHİN / GÖKTÜRK, s.192-193. 9 Bu görüşteki yazarlar için bkz. ERSOY, Aleyhe Değiştirme Yasağı, s.383-384. 10 Bu başlık altında söz konusu çalışmada varılan sonuçlar özetlenmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. ERSOY, Aleyhe Değiştirme Yasağı, s.383 vd. Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usullerinde İtiraz Kurumuna İlişkin… | 865 ğına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir. Bu yasağın itiraz kanun yolu bakımından da uygulama imkanı bulacağını savunanların görüşlerini dayandırdıkları, kanun yollarına ilişkin genel hükümler içeri- sinde aleyhe değiştirme yasağına yer verilmiş olduğu (CMK m.265) iddiası da kanaatimizce kuvvetli bir argüman olarak değerlendirilemez. Aksi du- rumda, kanun yollarına ilişkin genel hükümlerde bu yasağa yer veren ka- nun koyucunun ayrı ayrı her bir kanun yolu bakımından bu yasağa yer vermesinin mantıklı bir izahı bulunamaz. Alman Hukuku’nda hakim dokt- rin tarafından savunulan ve itiraz kanun yolu bakımından da aleyhe değiş- tirme yasağının uygulanabileceğini kabul eden görüşün de Türk Hukuku bakımından geçerli kabul edilemeyeceği söylenebilir. Zira, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’ndan (StPO) farklı olarak CMK’da, aleyhe değiştirme yasağının uygulanmayacağı kurumlara kanunda açıkça yer verilmemiştir. Bu bağlamda, CMK’da itiraz kanun yoluna ilişkin hükümlerde aleyhe de- ğiştirme yasağının uygulanmayacağına ilişkin bir hükme kanunda yer ve- rilmemiş olmasından hareketle bu yasağın itiraz kanun yolu açısından uy- gulama imkanı bulabileceğini savunmak kanaatimizce mümkün değildir. Sonuç itibariyle yorum veya kıyas yoluyla da olsa, itiraz kanun yolu bakımından Türk ceza muhakemesi hukukunda aleyhe değiştirme yasağı- nın uygulama imkanı bulamayacağı ortadadır. Kanaatimizce böyle bir du- rum, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı başta olmak üzere birçok hakkın ihlali sonucunu doğurabilecektir. Zira bu yasağın amacı, sa- nığın, kanun yoluna başvurması dolayısıyla daha ağır bir sonuçla karşılaş- ma korkusu yaşamamasını sağlamak ve kanun yoluna serbestçe başvura- bilmesini temin etmektir. Bu bağlamda CMK’nın mevcut yapısı çerçevesin- de aleyhe değiştirme yasağının hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları veya seri muhakeme usulü kapsamında verilen hükümler bakı- mından geçerli olmaması neticesinde, itiraz merciince, itiraza konu hüküm- dekinden daha ağır bir cezaya hükmedilebilmesi pekala mümkündür. Böyle bir kabulün adil yargılanma hakkı başta olmak üzere birçok hakkın ihlali sonucunu doğuracağı sabit olduğundan, bu durumun Anayasa Mahkeme- si’ne yapılacak bireysel başvurunun konusunu oluşturabileceği de söylene- bilir. Böyle bir durumun gerçekleşmesi halinde Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak bireysel başvuru incelemesi sonrasında Anayasa Mahkemesi’nce ihlal kararı verilmesi kuvvetle muhtemel gözükmektedir. Bu nedenle kanaatimizce mevcut sistemde aleyhe değiştirme yasağı- nın seri muhakeme usulü bakımından da uygulanmasının mümkün kılına- 866 | Doç. Dr. Uğur ERSOY bilmesi için CMK’nın 250. maddesinin on dördüncü fıkrasının birinci cüm- lesinden sonra gelmek üzere şu cümlenin madde metnine eklenmesinin birçok sorunu çözme noktasında faydalı olabileceği düşünülmektedir: “Yalnız şüpheli lehine yapılan itiraz sonucunda verilecek yeni hüküm, doku- zuncu fıkra kapsamında mahkemece kurulmuş hükümdeki cezadan daha ağır ola- maz.” III. BASİT YARGILAMA USULÜNDE İTİRAZ KURUMUNA İLİŞKİN SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ A. Mahkemece Verilen Hükme Yapılacak İtirazın Hukuki Niteliği Basit yargılama usulünde, mahkemece verilen hükme karşı başvuru- labilecek hukuki çare çeşidi olarak gösterilen “itiraz”ın hukuki niteliğinin doğru bir şekilde ortaya konulması büyük önem arz etmektedir. Acaba bu- rada kanun yolu olan ve CMK m.267-271’de düzenlenen itiraz kurumu mu kastedilmek istenmiştir yoksa itirazla yalnızca isim benzerliği olan bir başka kurum mu ihdas edilmiştir? Bu konuyla ilgili doğru bir sonuca varabilmek için ceza muhakemesi hukukunda kanun yollarına/hukuki çarelere ilişkin görüşlerimizi kısaca belirtmekte yarar görmekteyiz. Kanun yolu/yolları veya daha geniş bir ifadeyle hukuki çare/çareler, davanın taraflarına tanınan hukuksal bir yol olup, bununla yanlış olan veya yanlış olduğu ileri sürülen kararların yeniden incelenmesi ve değiştirilmesi sağlanmaktadır11. Yargı organları tarafından verilen kararlarda yanlışlık yapılma ihtimalinin her zaman mevcut olması karşısında, verilen kararların daha yüksek bir yargı organı tarafından denetlenmesi için bütün hukuk sistemlerinde kanun yolları ve hukuki çareler kabul edilmiş bulunmakta- dır12. 11 Benzer yönde tanımlar yapan yazarlar için bkz. ERSOY, Uğur, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Hukuki Çare ve Kanun Yolu Kavramları Bağlamında Yargıtay Cum- huriyet Başsavcısı’nın İtiraz Yetkisi”, CHD, Yıl: 10, Sayı: 29, Aralık 2015, s.68 dn.1. 12 YILMAZ, Ejder, “Hukuk Davalarında Yasayollarına Başvuru Hakkı ve Bu Hakkın Sınırlandırılmasının Yerindeliği Sorunu”, TBBD, 1988/1, s.131. Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usullerinde İtiraz Kurumuna İlişkin… | 867 Kanun yollarına/hukuki çarelere başvurma hakkının, hak arama öz- gürlüğünün13 ayrılmaz bir parçası olduğu ve anayasal teminat altında ol- duğu da söylenebilir14. Hukuk devletinde hukuki çarelerin açık tutulmasının temelinde, ha- kimlerin, insan olmaları itibariyle hata yapabileceklerinin kabul edilmesi düşüncesi yatmaktadır. Mahkemelerin yaptığı yargılamadan hoşnut olma- yan tarafa, hukuki çarelere başvurarak verilen kararı tartışma imkanı sağ- lanmaktadır. Hangi kanun yoluna başvurulursa vurulsun, kanun yolu baş- vurusunda bulunan tarafın, aleyhine olan ve onun iddiasına göre hatalı olan kararı, lehine/daha lehine olan bir kararla değiştirme amacı güttüğü açıktır ve bu durum insan doğasında var olan tabii bir eğilimdir15. Benimsemiş olduğumuz sistemde “hukuki çareler” (Rechtsbehelfe) mahkemeler, hakimler ve Cumhuriyet savcıları tarafından verilen kararlara karşı başvurulan yolların bütününü ifade etmek için üst bir kavram olarak kullanılırken, “kanun yolu” (Rechtsmittel) ile “kanun yolu dışı hukuki çare- ler” ise hukuki çarelerin alt başlıklarını ifade etmek için kullanılmaktadır. Bunu şu şekilde formüle edebilmek mümkündür: “Hukuki çareler = Kanun yolu + Kanun yolu dışı hukuki çareler”16. Bu noktada, basit yargılama usulünde kullanılan “itiraz” terimi ile neyin kastedildiğini/kastedilmek istendiğini ortaya koyabilmek için, hukuki çare, kanun yolu ve kanun yolu dışı hukuki çareden ne anlaşılması gerekti- ğini biraz daha ayrıntılı bir şekilde ortaya koymakta yarar görmekteyiz. Doktrinde kanun yollarını sınıflandırmak için çeşitli ayrımlara yer ve- rildiği bilinmektedir. Bunlardan en çok taraftar toplayanları dar anlamda kanun yolu-geniş anlamda kanun yolu ayrımı ile olağan kanun yolu- 13 Tanrıver’e göre hak arama özgürlüğü bağlamında hukuki dinlenilme hakkı ve adil yargılanma hakkı, bir devletin hukuk devleti sayılabilmesi için varlığı gereken un- surlardır. Bkz. TANRIVER, Süha, Medeni Usul Hukuku, Cilt I, Yetkin Yayıncılık, Ankara 2016, s.80. 14 Anayasa Mahkemesi de vermiş olduğu bir kararda benzer tespitlerde bulunmuştur: “O halde, denebilir ki, kanun yollarına başvurulması olanağı, kişi haklarına ve topluma gü- vence sağlaması bakımından Anayasa’ya tüm olarak uygun düşmektedir.” (Anayasa Mah- kemesi, 18.02.1971 T., 1970/31 E., 1971/21 K., R.G. Tarih-Sayı: 09.07.1971-13890). 15 DEREN YILDIRIM, Nevhis, “Kanunyollarına Dair Bazı Düşünceler”, Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı VI – Medeni Usul Hukukunda Kanun Yolları ve Arabuluculuk Kanun Tasarısı, İzmir/Çeşme, 19-20 Ekim 2007, Ankara 2008, s.9. 16 ERSOY, Hukuki Çare, s.70-71. 868 | Doç. Dr. Uğur ERSOY olağanüstü kanun yolu ayrımıdır17. Kanaatimizce, kanun yollarının bu şe- kilde bir ayrıma tabi tutulmasına ihtiyaç bulunmamaktadır18. Bize göre ka- nun yolunu, kanun yolu dışı hukuki çarelerden ayırmaya yarayan iki temel kriter bulunmaktadır: Aktarma etkisi (Devolutiveffekt) ve erteleme etkisi (Suspensiveffekt)19. Kanun yolu incelemesinin konusunu oluşturan kararın gözden geçirilmesi veya düzeltilmesi kural olarak üst dereceli bir mahkeme eliyle gerçekleştirilmekte olup kararın üst dereceli bir mahkemeye gönde- rilmesine aktarma etkisi denilmektedir. Türk Hukukunda istinaf ve temyiz yargılamasında aktarma etkisi kendisini net bir şekilde göstermektedir. Erteleme etkisi ise kanun yoluna başvurulması için öngörülen süreye ve şekle uyulması sonrasında kararın kesinleşmesinin ve infaz edilebilir hale gelmesinin engellenmesini ifade etmektedir. Öngörülen süre içerisinde ka- nun yoluna başvurulduğunda, yapılacak incelemenin sonucunda verilecek karara kadar, aleyhine kanun yoluna başvurulan kararın kesinleşmesi erte- lenmiş olmaktadır. Türk Hukukunda istinaf ve temyiz yoluna başvurulmuş olması hükmün kesinleşmesini ve infaz edilebilir hale gelmesini engelle- mektedir20. Şayet bir hukuki çare, aktarma ve erteleme etkisinin her ikisini bir arada bulunduruyorsa bunun hukuki niteliği “kanun yolu”; buna karşın bu iki etkiyi bir arada bulundurmayan bir hukuki çarenin hukuki niteliğini ise “kanun yolu dışı hukuki çare” olarak tanımlamak gerekecektir21. Bilindiği üzere itiraz kanun yolu, kural olarak hakim ve kanunun gös- terdiği hallerde mahkeme kararlarının bir başka merci tarafından yeniden incelenmesine olanak tanıyan bir kanun yoludur. İtirazın konusunu, kural olarak hakim kararları oluşturmaktadır. Bu nedenle hakim tarafından veri- len tüm kararlara karşı itiraz kanun yolu açıktır. Kanunda belirtilen hallerde ise mahkemenin vermiş olduğu ara kararlarına karşı da itiraz kanun yoluna başvurulabilir; ancak burada hakim kararlarından farklı olarak itiraz kanun 17 Bu ayrım hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ERSOY, Hukuki Çare, s.74 vd. 18 Ayrıntılı bilgi için bkz. ERSOY, Hukuki Çare, s.78-81. 19 Bu kavramlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. NAMLI, Mert, Türk ve Fransız Me- deni Usul Hukuku’nda Yargılamanın Yenilenmesi, İstanbul 2013, s.59-65 (İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü yayımlanmamış doktora tezi). 20 Bkz. ERSOY, Hukuki Çare, s.82-83. 21 Ayrıntılı bilgi için bkz. ERSOY, Hukuki Çare, s.81-83; PETERS, Karl, Strafprozeß, 4. Auflage, Heidelberg 1985, s.615-617. Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usullerinde İtiraz Kurumuna İlişkin… | 869 yoluna başvurulabileceğine dair kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir22. Bu açıdan bakıldığında, mahkemelerin son kararına yani hükme karşı başvurulabilecek hukuki çareler hukuk sistemimizde istinaf veya temyiz kanun yolu olacaktır. Başka bir ifadeyle, hükme (CMK m.223) karşı itiraz kanun yoluna başvurulabilmesi -kural olarak- mümkün değildir. Basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verildiği durumlarda, asliye ceza mahkemesi, ilgililere iddianameyi tebliğ edecek, beyan ve sa- vunmalarını on beş gün içinde bildirmelerini istedikten sonra duruşma yapmaksızın ve Cumhuriyet savcısının görüşünü almaksızın hüküm tesis edecektir. Bu kapsamda tesis edilen hüküm ilgililere tebliğ edilecektir (CMK m.251/1, 2, 3). CMK m.251/5’te verilecek hükümde itiraz usulü ve itirazın sonuçları- nın belirtileceği ifade edilmiştir. CMK m.252/1’de de benzer bir düzenleme- ye yer verildiği görülmektedir: “251 inci madde uyarınca verilen hükümlere karşı itiraz edilebilir. Süresi içinde itiraz edilmeyen hüküm kesinleşir.” Burada çözümlenmesi gereken iki önemli husus bulunmaktadır: İlki, kanun koyu- cunun buradaki “itiraz” ile neyi kastetmek istediği, ikincisi ise itiraz süresi- nin ne kadar olacağıdır. Burada ilk bakışta çözülmesi gereken bir sorun olmadığı düşünülebi- lir. Zira CMK’da itiraz kanun yolu ile kastedilmek istenenin ne olduğu, itiraz süresinin ne kadar olacağının Kanunda açıkça yazdığı (CMK m.267- 271) söylenebilir. Ancak biz sorunun bu kadar basit olmadığını düşünmek- teyiz. Bu sorunun temelinde, kanun koyucunun terminoloji seçiminde gere- ken özeni göstermemesi yatmaktadır. Şöyle ki; yukarıda da ifade olunduğu üzere itiraz kanun yolu bir hukuki çaredir ve hakim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde mahkeme kararlarına karşı başvurulabilir. Ancak kanun koyucu CMK’nın bazı maddelerinde de “itiraz” terimini kullanmış olması- na rağmen bunun kanun yolu olan itiraz ile aynı olmadığı rahatlıkla ifade edilebilir. Örneğin, “Cumhuriyet savcısının kararına itiraz” başlıklı CMK m.173’te, kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen karara karşı, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mah- kemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hakimliğine “itiraz” edilebileceği düzenlenmiştir. Benzer şekilde CMK m.158/6 kapsamında verilen soruş- 22 ŞAHİN / GÖKTÜRK, s.253. 870 | Doç. Dr. Uğur ERSOY turma yapılmasına yer olmadığına dair karara karşı CMK’nın 173. madde- sindeki usule göre “itiraz” edilebileceği ifade edilmiştir. Dikkat edilecek olursa 173. maddede her ne kadar “itiraz” terimi kullanılmış olsa da bunun kanun yolu olan itiraz kurumu ile ilgisinin olmadığı ortadadır. Başka bir deyişle, burada kanun yolu olan itiraza ilişkin hükümlerin uygulanması mümkün değildir. Ancak kanun koyucu ne yazık ki burada farklı bir terim kullanmak yerine “itiraz” terimini kullanmayı tercih etmiş ve kavram kar- gaşası yaratmıştır. Basit yargılama usulü açısından da benzer tespitleri ya- pabiliriz: Kanun koyucu gerek CMK m.251’de gerek CMK m.252’de “itiraz” terimine yer vermişse de bunun da bir kanun yolu olan itiraz kurumu ile ilgisinin olmadığı rahatlıkla ifade edilebilir. Bu açıklamalar kapsamında, yukarıda da ifade olunduğu üzere CMK m.251 ve m.252’de bahsi geçen “itiraz” kavramının CMK’da kanun yolu olarak düzenlenmiş itiraz kurumu (CMK m.267-271) olmadığı ortadadır. Zira burada ne aktarma ne de erteleme etkisi gerçekleşmektedir. Bu bağ- lamda, CMK m.251 ve m.252’de bahsi geçen “itiraz” kurumunun hukuki niteliğinin “kanun yolu dışı bir hukuki çare” olarak kabul edilmesi ve de- ğerlendirmelerin de buna göre yapılması gerekmektedir. B. Mahkemece Verilen Hükme Karşı Yapılacak İtiraz Süresi Doktrinde, basit yargılama usulünde bahsi geçen itiraz kurumu ile iti- raz kanun yolu aynı kapsamda değerlendirildiğinden, itiraz kanun yolu için öngörülen yedi günlük sürenin (CMK m.268/1) basit yargılama usulüne itiraz bakımından da geçerli olacağı savunulmaktadır23. Ancak kanaatimiz- ce bunun kabul edilebilmesi mümkün değildir. Zira, dikkat edilecek olursa, Cumhuriyet savcısının verdiği kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itirazı düzenleyen CMK m.173’te “itiraz” olarak nitelendirilen ancak teknik anlamda kanun yolu olan “itiraz”dan farklı olan bir kurum için başvuru süresinin ne kadar olacağı “…kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren on beş gün içinde…” denilmek suretiyle açıkça gösterilmiştir. Kanun koyucu 173. maddede olağan kanun yolu olan ve yalnızca ismini ödünç aldığı itiraz kurumunun burada uygulanmayacağını fark etmiş ve buna ilişkin süreyi yerinde bir şekilde maddede ayrıca düzenleme ihtiyacı hissetmiştir. Ancak basit yargılama usulü söz konusu olduğunda, gerek 251. maddede gerek 252. maddede “itiraz” süresinin ne kadar olacağına dair herhangi bir düzen- 23 ŞAHİN / GÖKTÜRK, s.209-210; DEĞİRMENCİ, Basit Yargılama Usulü, s.47; KI- ZILARSLAN, s.1951; ALDEMİR, s.326. Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usullerinde İtiraz Kurumuna İlişkin… | 871 lemeye yer verilmediğini görmekteyiz. Söz konusu maddelerdeki “iti- raz”dan kasıt, yukarıda da ifade olunduğu üzere, kanun yolu olan itiraz olmadığına göre, kanun yolu itiraz için öngörülen süre olan yedi günlük sürenin burada uygulanabilmesi kanaatimizce mümkün değildir. Her ne kadar kıyas yoluyla kanun yolu olan itiraz kurumu için öngörülen yedi günlük sürenin basit yargılama usulündeki itiraz kurumu için de geçerli olacağı ileri sürülebilse de bunun teknik anlamda mümkün olmadığını ifa- de edebiliriz. Zira basit yargılama usulü istisnai nitelikte bir düzenleme olduğundan ve istisnai nitelikteki hükümlerde de kıyas yapmak mümkün olmadığından, kanun yolu olan itiraz bakımından öngörülen yedi günlük sürenin kıyasen burada uygulanmasını kabul etmek doğru bir çözüm şekli olmayacaktır. Acaba burada, madem kanun koyucu tarafından itiraz için bir süre öngörülmemiş o zaman hakim tarafından buna ilişkin bir süre belirlenmesi mümkündür denilebilir mi? CMK’da süreler, hak düşürücü, koruyucu ve düzenleyici olmak üzere üç çeşittir. CMK m.252/1, c.2’de, süresi içinde itiraz edilmeyen hükümlerin kesinleşeceği ifade edilmiş olup, burada kanun koyucunun hak düşürücü bir süreye gönderme yapmak istediği anlaşılmaktadır. Ancak bu işlem için öngörülen sürenin ne kadar olacağı Kanun’da gösterilmemiştir. Bu husus kanaatimizce kanun koyucunun dikkatsizliğinin bir neticesidir. Peki burada ne yapılması gerekmektedir? Kanaatimizce yukarıda da ifade edildiği üzere kıyas yoluyla, kanun yolu itiraz için öngörülen sürenin burada da geçerli olduğunun kabul edilebilmesi mümkün değildir. Hakimin de itiraz için bir süre belirleyebilmesi mümkün olmadığından ortada tek bir çözüm kalmak- tadır: İtiraz için ortada bir süre olmadığından, sürenin işlemeye başlamadı- ğını kabul etmek! Bu kapsamda, CMK m.251 ve/veya m.252’de itiraz süresi- nin ne kadar olacağı açıkça gösterilinceye kadar itiraz yoluna başvurmak için herhangi bir süre sınırının getirilmesinin ve bu sürenin geçtiğinden bahisle itirazın süresinde yapılmadığının kabul edilmesinin, başta hak ara- ma özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı olmak üzere birçok hakkın ihlali sonucunu gündeme getirebileceğini söyleyebiliriz. Bununla birlikte şayet verilen hükme itiraz edilmişse bu itirazın -süre bakımından- usulüne uygun bir itiraz olarak kabul edilmesi ve işleme konulması gerekmektedir. Sonuç olarak kanaatimizce yapılacak bir kanun değişikliğiyle CMK’nın 252. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesindeki “karşı” 872 | Doç. Dr. Uğur ERSOY kelimesinden sonra gelmek üzere “tebliğden itibaren yedi gün içerisinde” ifa- desinin eklenmesi, bu sorunu çözme noktasında en sağlıklı çözüm olacaktır. B. Basit Yargılama Usulünü Uygulayan Asliye Ceza Mahkemesinin İtiraz Üzerine Verdiği Yeni Hükme Karşı İstinaf Kanun Yoluna Başvurulması Durumunda İstinaf Mahkemesinin Aleyhe Değiştirme Yasağını Uygulaması Sorunu CMK m.252/5’e göre, ikinci fıkra uyarınca verilen hükümlere karşı genel hükümlere göre kanun yoluna başvurulabilecektir. Bu kapsamda ge- nel hükümlere göre kanun yoluna yalnızca sanık tarafından veya sanık le- hine başvurulmuş olması durumunda CMK m.283 hükmü uyarınca istinaf mahkemesi tarafından aleyhe değiştirme yasağı dikkate alınacaktır. C. Verilen Hükme Sanık Tarafından Yapılan İtiraz Sonrasında CMK m.251/3 Uyarınca Yapılmış Olan İndirimin Korunmayacağına Dair CMK m.252/3, c.2 Hükmünün Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu Basit yargılama usulünde itirazı düzenleyen CMK m.252/3 şu şekil- dedir: “(3) Mahkeme, ikinci fıkra uyarınca hüküm verirken, 251 inci madde kap- samında basit yargılama usulüne göre verdiği hükümle bağlı değildir. Ancak, itira- zın sanık dışındaki kişiler tarafından yapıldığı hallerde 251 inci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca yapılan indirim korunur.” CMK’nın 252. madde gerekçesinde (Tasarı teklif metni madde 25) buna ilişkin şu tespitlere yer verilmiştir: “Maddenin üçüncü fıkrasında, basit yargılama usulü uygulanarak verilen hüküm- lere itiraz edilmesi üzerine, mahkemenin itirazdan önce verdiği kararla bağlı olmak- sızın genel hükümlere göre karar verebileceği hükme bağlanmaktadır. Buna göre mahkeme, sanık hakkında daha hafif ceza verebileceği gibi daha ağır ceza da verebi- lecek ve 251 inci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca yapılan dörtte bir oranındaki indirimi uygulamayacaktır. Ancak, itirazın mağdur, müşteki veya Cumhuriyet savcısı tarafından yapıldığı hallerde dörtte bir oranındaki bu indirim korunacaktır. Böylelikle, basit yargılama usulünden umulan faydanın gerçekleşmesi öngörülmek- tedir.” Acaba basit yargılama usulü sonrasında verilen hükme karşı sanık ta- rafından yapılan itiraz sonrasında önceki hükümde yapılan indirimin ko- runmayacağı, başka bir ifadeyle önceki hükmün sanığın aleyhine değiştiri- lebileceği şeklindeki ifade Anayasa’ya aykırı mıdır? Bu sorunun yanıtı aleyhe değiştirme yasağı kurumunda bulunmaktadır. Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usullerinde İtiraz Kurumuna İlişkin… | 873 Her şeyden önce ifade edebiliriz ki, aleyhe değiştirme yasağının24 var- lığından bahsedilebilmesi için, erteleme ve aktarma etkisine (Suspensiv- und Devolutiveffekt) sahip bulunan bir hukuki çarenin daha teknik bir ifa- deyle bir kanun yolunun varlığı şart değildir. Başka bir deyişle erteleme ve aktarma etkisi aleyhe değiştirme yasağının uygulanabilmesi için önem arz etmemektedir. Zira ilgili kişi açısından aleyhe değiştirmenin hangi mahke- me tarafından gerçekleştirildiğinin hiçbir önemi bulunmamaktadır25. Türkiye’nin de bir parçası olduğu çağdaş ceza muhakemesi sistemi- nin amacı ne pahasına olursa olsun değil, yalnızca hukuk devletinin sınırla- rı içerisinde, insan haklarına ve insan onuruna uygun şekilde gerçeğe ula- şılmasının sağlanmasıdır. Kanun yollarının/hukuki çarelerin varlık gayesini de aslında bu amaçtan ayrı düşünmek mümkün değildir. Ancak gerek Anayasa ve kanunlar tarafından gerek uluslararası sözleşmelerle teminat altına alınmış bulunan kanun yoluna başvuru hakkının kullanılması sonra- sında (daha) aleyhe bir durumla karşılaşma, sanığa, Beling’in ifadesiyle26 yağmurdan kaçarken doluya tutulma riskini yaşatacaktır. Böylelikle sanık bu yola başvurma noktasında büyük bir tereddüt yaşayacak, belki de kendisi- ne tanınan bir hakkı sırf bu nedenle kullanamayacaktır. Çağdaş bir ceza muhakemesi sisteminde devletin, sırf kanunen tanınan kanun yolu- na/hukuki çarelere başvurma hakkının kullanılması dolayısıyla sanığın daha ağır bir hukuki duruma sokulmayacağına ilişkin inancını berkitmesi bir zorunluluktur. Bu bağlamda, aleyhe değiştirme yasağının kabul edilme- sinin ne ceza muhakemesinin gerçeğe ulaşma ne de kanun yollarının somut olay adaletini ve hukuk barışını sağlama yönündeki amacıyla çelişen bir durumunun olmadığı, bilakis söz konusu yasağın, bu amaçları gerçekleş- tirme noktasında önemli bir fonksiyon üstlenmiş olduğu ifade edilebilir27. Önceki tarihli bir çalışmamızda28 aleyhe değiştirme yasağının dogma- tik esasının ne olduğuyla ilgili ayrıntılı açıklamalarda bulunmuştuk. Burada tekrara kaçmamak için şunu söyleyebiliriz: Aleyhe değiştirme yasağın dogmatik temelleri, adil yargılanma hakkı, silahların eşitliği ilkesi, insan onuru- 24 Ayrıntılı bilgi için bkz. ERSOY, Aleyhe Değiştirme Yasağı, s.19 vd. 25 KUHLMANN, Axel, Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozessrecht, Berlin 2010, s.21. 26 Akt. ERSOY, Aleyhe Değiştirme Yasağı, s.7. 27 ERSOY, Aleyhe Değiştirme Yasağı, s.65-66. 28 ERSOY, Aleyhe Değiştirme Yasağı, s.122 vd. 874 | Doç. Dr. Uğur ERSOY nun korunması ve hukuki dinlenilme hakkı ile açıklanabilir. Aleyhe değiştirme yasağının, devletin sahip olduğu cezalandırma ve yargılama yetkisinin sı- nırlandırılması sonucunu doğurduğu, başka bir ifadeyle devletin yargı yet- kisinin sınırlarından birisini oluşturduğu rahatlıkla ifade edilebilir. Zira aleyhe değiştirme yasağı sayesinde, devlet otoritesi, insan onurunu koru- makla yükümlü olduğu sanığı, yargılamanın objesi olmaktan çıkarıp, hak ve yetkilere sahip olan, yargılamaya şekil verebilen bir süje konumuna yük- seltmektedir. Ayrıca adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birisi konumunda bulunan silahların eşitliği ilkesinin de aleyhe değiştirme yasa- ğıyla doğrudan doğruya bir ilişkisinin olduğu söylenebilir. Yalnızca sanık lehine yapılan bir hukuki çareye başvuru neticesinde, mahkemece verilen hükmün sanık aleyhine değiştirilememesi, yargılamanın süjesi konumunda bulunan sanık ile Cumhuriyet savcısı arasındaki eşitsizliği kısmen de olsa dengeleme fonksiyonu da üstlenmektedir. Bu yasak sayesinde sanığın iki- lemde kalmadan kanun yollarına başvurmasının önü açılmış ve bu yolla bir anlamda adil yargılanma hakkının da teminat altına alınması sağlanmış olmaktadır. Yine, yalnız sanık lehine kanun yoluna başvurulan bir olayda, hükmün sanığın aleyhine değiştirilebilme imkanının var olması, sanığın bu yola başvurmasını engelleyebilecektir. Böyle bir durumda sanık yargılama- nın süjesi değil objesi olmaya razı olacaktır ki bu durum hukuki dinlenilme hakkının da ihlali sonucunu doğurabilecektir29. Aleyhe değiştirme yasağının uygulanabilmesi için yalnızca sanık le- hine yapılmış bir hukuki çare başvurusu bulunmalıdır. Bu kapsamda sanık lehine olmak koşuluyla başvuruyu kimin yaptığı (C. Savcısı, sanığın müda- fii, eşi, kanuni temsilcisi) hiçbir önem taşımaz. Başka bir ifadeyle kanun koyucu, aleyhe değiştirme yasağının geçerlilik kazanabilmesi için başvuru- yu yapan süjenin sıfatına değil, başvuruyu yapma amacına üstünlük tanı- maktadır. Bu kapsamda C. savcısı, sanığın aleyhine olduğu gibi yalnızca lehine bir kanun yolu başvurusunu da pekala yapabilir ve böyle bir du- rumda da aleyhe değiştirme yasağı geçerlilik kazanır. Zira bu yasağın kabul edilmesindeki amaç, daha önce de ifade edildiği üzere, kanun yoluna baş- vurma sonrasında daha ağır bir sonuçla karşılaşma tehlikesini bertaraf ede- rek sanığın serbestçe kanun yoluna başvurabilmesini sağlamaktır. Her ne kadar doktrinde bir görüş30, CMK m.252/3’ün ikinci cümlesinde, itirazın 29 Bkz. ERSOY, Aleyhe Değiştirme Yasağı, s.403-305. 30 YURTCAN, s.725; DEĞİRMENCİ, Basit Yargılama Usulü, s.48. Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usullerinde İtiraz Kurumuna İlişkin… | 875 sanık dışındaki kişiler tarafından yapıldığı hallerde yapılan indirimin koru- nacağının belirtilmiş olmasını dolaylı olarak aleyhe değiştirme yasağının kabulü olarak kabul etse de kanaatimizce bu görüşün kabul edilebilmesi mümkün değildir. Çünkü aleyhe değiştirme yasağının varlık gayesi, sanık aleyhine kanun yoluna başvurmayı düşünen kişilerin değil sanığın veya sanık lehine kanun yoluna başvurmayı düşünen diğer kişilerin hiçbir korku duymaksızın bu yola başvurmalarını sağlamaktır. Oysa sanık dışındaki kişilerin itiraz yoluna başvurmalarının temelinde sanığın daha ağır bir ceza ile cezalandırılması amacı yatmaktadır. Bu nedenle bu kişilerin itiraz yolu- na başvurmaları halinde yapılan indirimin korunacağının kabulünün man- tıklı bir izahı bulunmamaktadır. Bu genel tespit ve değerlendirmeler ışığında, CMK m.252/3’te belir- tilmiş olan ve itirazın sanık tarafından yapılması durumunda önceki hü- kümde yapılan indirimin korunmayacağına dair hükmün, sanığı, yargıla- manın süjesi olmaktan çıkarıp objesi konumuna indirdiği söylenebilir. Yine sanık, basit yargılama usulünün uygulanması neticesinde verilen hükmün hukuka aykırı olduğunu düşünüp itiraz yoluna başvurması neticesinde aynı mahkeme tarafından yapılacak yargılama neticesinde dörtte bir ora- nındaki indirimden de mahrum kalma endişesi yaşayacak, belki de kendi- sine tanınan bir hakkı sırf bu nedenle kullanamayacaktır. Söz konusu hük- mün, çağdaş bir ceza muhakemesi sisteminde devletin, sırf kanunen tanı- nan hukuki çarelere başvurma hakkının kullanılması dolayısıyla sanığın daha ağır bir hukuki duruma sokulmayacağına ilişkin inancını boşa çıkarta- cağı da her türlü şüpheden uzaktır. Bu kapsamda, yukarıda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, söz konusu düzenlemenin, Anayasa’ya aykırı ol- duğunu ve yapılacak bir kanun değişikliğiyle madde metninden çıkarılması gerektiğini söyleyebiliriz. Bu konuyla ilgili son olarak önemine binaen Alman Ceza Muhakeme- si Kanunu’nun (Strafprozessordnung) 407 ila 412. paragraflarında düzen- lenmiş bulunan “Ceza Kararnamesi Muhakemesi” (Verfahren bei Strafbefehlen) kurumuna da kısaca değinmekte yarar görmekteyiz. Bizdeki basit yargıla- ma usulüne kısmen benzerlik gösteren ceza kararnamesi muhakemesinin uygulanabilmesi için ön koşul, isnat olunan suçun bir cünha (Vergehen) ol- masıdır. Alman Ceza Kanunu (Strafgesetzbuch) §12 Abs. 2’ye göre alt sınırı bir yıldan az hapis cezasını veya adli para cezasını gerektiren hukuka aykırı fiiller cünha kabul edilmektedir. Mahkeme burada sanık hakkında hapis cezası dışında kalan ve ilgili paragrafta sayma suretiyle belirtilen yaptırım 876 | Doç. Dr. Uğur ERSOY türlerinin birine veya birkaçına (örneğin, adli para cezası, müsadere, araba sürme yasağı, sürücü belgesinin iki seneden fazla olmamak üzere geri alın- ması gibi) hükmedebilmektedir. Şayet sanığın müdafii varsa, sanık hakkın- da bir yıla kadar hapis cezası verilebilmekte ancak bu ceza ertelenmektedir. Sanık, ceza kararnamesinin kendisine tebliğinden itibaren iki hafta içerisin- de bu kararnameye “karşı koyma” (Einspruch)31 imkanına sahiptir. Eğer ka- rarnameme karşı koyma işlemi usule uygun yapıldıysa mahkeme duruşma için gün tayin edecektir. Bu noktada konumuzla yakından ilgisi olması se- bebiyle Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 411. paragrafının dördüncü fıkrasını burada ayrıca incelemek istiyoruz. Söz konusu hükme göre mah- keme, vermiş olduğu ceza kararnamesine yapılan karşı koymayı incelerken, ceza kararnamesinde vermiş olduğu kararla bağlı değildir; başka bir ifadey- le Alman Hukuku’nda ceza kararnamesine sanık tarafından karşı koyulması durumunda aleyhe değiştirme yasağının uygulama alanı bulmayacağı sa- vunulmaktadır. Aleyhe değiştirme yasağına ceza kararnameleri bakımın- dan getirilen bu istisna, ceza kararnameleri gibi kısa süren yargılamalarda kamusal cezalandırma yetkisinin kullanılmış sayılamayacağı görüşüyle meşrulaştırılmaya çalışılmaktadır32. Bu görüşe yerinde bir şekilde karşı çıkan yazarlardan Soester’e göre, kanun koyucu bazı durumlarda usul ekonomisine ilişkin gerekçelerle yargı- lamanın hızlı bir şekilde sonuçlanmasını ve böylelikle yapılacak harcama- larda tasarruf yapılması yoluna gidilmesini amaçlayabilmektedir. Bunun için savcılık, sanık ve mahkeme arasında tabir caizse resmi olmayan bir anlaşma yapılmakta ve yargılama sessiz sedasız bir şekilde sonlandırılmak- tadır. Bu durum, ceza muhakemesinin bütününe egemen olan somut olayın ayrıntılı bir şekilde araştırılmasını ve gerçeğe ulaşılmasını amaçlayan fonk- siyonuyla çelişki oluşturmaktadır. Yazar bu duruma verilebilecek en iyi örneklerden birisi ceza kararnamesi kurumunu göstermektedir. Yazar ça- lışmasının devamında bizim de katıldığımız üzere, aleyhe değiştirme yasa- 31 Alman kanun koyucusu, itiraz kanun yolundan (Beschwerde) farkını belirtmek üzere ceza kararnamesi bakımından özel bir terim olan ve bizim “karşı koyma” ola- rak Türkçeleştirdiğimiz “Einspruch” terimini kullanmıştır. CMK bakımından da basit yargılama usulünde mahkemece verilen karara karşı koyma anlamına gelebi- lecek başka bir kavram kullanılabilirdi. 32 MEYER-GOßNER, Lutz, “Einstellung des Verfahrens und Verschlechterungsver- bot”, in: Strafverfahren im Rechtsstaat, Festschrift für Theodor Kleinknecht zum 75. Geburtstag am 18. August 1985, Hrsg.: Karl Heinz Gössel und Hans Kauffmann, München 1985, s.287, 292. Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usullerinde İtiraz Kurumuna İlişkin… | 877 ğının ortadan kaldırılması sonucunu doğurduğundan, Alman Ceza Muha- kemesi Kanunu’nun §411 Abs. 4 hükmünün Federal Alman Anayasası’na açıkça aykırı olduğunu ifade etmektedir33. D. CMK m.252/3’te “yalnız” İfadesine Yer Verilmemiş Olması Bir Eksiklik midir? Bilindiği üzere istinaf kanun yolunda, sanık lehine başvurma halinde verilecek hükmü düzenleyen 283. maddenin ilk halinde, istinaf yoluna sa- nık lehine başvurulmuşsa, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belir- lenmiş olan cezadan daha ağır olamaz denilmekteydi. Ancak uygulamada ve doktrinde sanığın hem lehine hem de aleyhine başvuru yapılması duru- munda da aleyhe değiştirme yasağının uygulama alanı bulup bulmayacağı tartışılmaya başlanmıştır. Bunun üzerine 2017 yılında 7035 sayılı Kanunla34 yapılan değişiklik sonrasında 283. maddeye “yoluna” ibaresinden sonra gelmek üzere “yalnız” ifadesi eklenmiş, aleyhe değiştirme yasağının uygu- lanabilmesi için yalnız sanık lehine başvuru yapılmış olması hususu vurgu- lanarak, sanığın hem lehine hem de aleyhine başvuru yapılması halinde aleyhe değiştirme yasağının uygulanmayacağı ifade edilmiştir. Ayrıca söz konusu değişiklikle 307. maddenin dördüncü fıkrasıyla da uyum sağlan- mıştır. Ancak 252. maddenin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde kanun ko- yucu, itirazın, sanık dışındaki kişiler tarafından yapılması halini düzenler- ken, sanık dışındaki kişilerle birlikte sanık tarafından da itiraz yoluna baş- vurulması halinde ne yapılacağına dair açık bir düzenlemeye yer vermemiş- tir. Acaba burada, önceki hükümde yapılan indirim evleviyetle korunur mu diyeceğiz, yoksa madem sanık da itiraz yoluna başvurmuş o zaman indirim korunmayacak mı diyeceğiz? Kanaatimizce kanun koyucunun bu hükmü ihdas etmekteki amacı - katılmamakla birlikte- itirazın, “yalnız” sanık dışındaki kişiler tarafından yapılması durumunda dörtte birlik indirimin korunmamasını sağlamaktır. Böylelikle kanun koyucu, söz konusu düzenlemeyle hukuk sistemimize 33 SOESTER, Thiemo, Zum Verschlechterungsverbot im deutschen Strafprozess nach alleinigem Rechtsbehelf des Angeklagten – Herleitung und Reichweite, Hamburg 2016, s.187-188. 34 20.07.2017 tarihli ve 7035 sayılı Kanun m.18. R.G. Tarih-Sayı: 07.08.2017-30145 (Mü- kerrer). 878 | Doç. Dr. Uğur ERSOY “lehe değiştirme yasağı / reformatio in melius yasağı”35 olarak ifade edebilece- ğimiz yeni bir yasağı sokmuş bulunmaktadır. Zira ceza muhakemesi siste- mimizde, yalnız savcı veya yalnız müşteki tarafından sanığın aleyhine ka- nun yoluna başvurulmuş olması, hükmün sanığın lehine bozulmasını en- gellememektedir. Bu kapsamda, yalnızca sanık tarafından bir hukuki çareye başvurulması durumunda a fortiori hükmün sanığın lehine değiştirilmesi engellenmemelidir. Ancak kanun koyucu, basit yargılama usulü söz konusu olduğunda bu genel kuraldan ayrılmıştır. Her ne kadar basit yargılama usulünde itiraz yoluna başvurulması sonrasında verilen ilk hükmün teknik anlamda bozulması değil kaldırılması söz konusu olsa da yeni verilecek hükümde önceki hükümdeki indirimin korunmayacak olması da rahatlıkla “reformatio in melius yasağı” olarak ifade edilebilir. Kanun koyucu, hayata geçirmek istediği reformatio in melius yasağını biraz dolambaçlı bir yolla ifade etmeyi tercih ettiğinden bir anlam kargaşa- sına sebebiyet vermiştir. Bu kapsamda yalnızca mağdur, müşteki ve C. Sav- cısının veya sanıkla birlikte mağdur, müşteki veya C. savcısının itiraz yolu- na başvurması durumunda önceki hükümde yapılan indirimin korunacağı- nı kabul etmek gerekmektedir. Kanaatimizce kanun koyucunun perspekti- finden bakıldığında yapılması gereken-hükmün içeriğine ve kapsamına ilişkin itirazlarımız ve önerdiğimiz konsept bir tarafa bırakılacak olursa- 252. maddenin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesini şu şekilde kaleme almak olmalıdır: “İtirazın, yalnız sanık dışındaki kişiler veya bunlarla birlikte sanık tarafın- dan yapıldığı durumlarda 251 inci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca yapılan indi- rim korunur.” E. CMK m.252/3’te Bahsedilen “…yapılan indirim korunur.” İfadesinin Anlamı CMK m.252/3’te bahsedilen “…yapılan indirim korunur.” ifadesinin ne anlama geldiği de büyük önem taşımaktadır. Örneğin, mahkeme ilk hü- kümde güveni kötüye kullanma suçunun oluştuğu kanaatine vardı ve so- nuç cezadan dörtte bir oranında indirim yaptı; müşteki tarafından yapılan itiraz üzerine mahkeme, fiilin, güveni kötüye kullanma suçunu değil hırsız- lık suçunu oluşturduğu kanaatine varacak olursa hırsızlık suçundan vere- ceği sonuç cezayı mı dörtte bir oranında indirecektir yoksa önceki hükümde 35 Kavram için bkz. ERSOY, Aleyhe Değiştirme Yasağı, s.102. Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usullerinde İtiraz Kurumuna İlişkin… | 879 yaptığı dörtte bir oranında indirimi düştükten sonra mı sonuç cezaya hük- medilecektir? Doktrinde bir görüşe göre36, itiraz üzerine hükmü veren mahkemece açılan duruşma sonrasında temel cezanın alt sınırından uzaklaşıldığı ve nitelikli hallerdeki ağırlaştırılmış cezanın farklı uygulandığı durumlarda, indirim oranı korunmasına rağmen, verilecek ceza basit yargılama usulü sonucu verilen cezadan daha ağır olabilecektir. Yukarıda da ayrıntılı şekilde ifade edildiği üzere, basit yargılama usu- lünde de aleyhe değiştirme yasağının uygulanması gerekmektedir. Bu ka- bulden hareketle madde metninde geçen “…yapılan indirim korunur.” ifade- sinin anlamlandırılması gerekmektedir. Ancak metnin lafzından bu sonuca varılabilmesi çok da mümkün görünmemektedir. Bu durumu bir örnekle açıklamak daha sağlıklı olacaktır. Örnek: Şüpheli hakkında güveni kötüye kullanma suçundan düzen- lenen iddianamenin kabulünden sonra yetkili ve görevli asliye ceza mah- kemesince basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verildiğini dü- şünelim. Mahkeme, tarafların beyan ve savunmalarını yazılı olarak aldıktan sonra sanığın iddianamede gösterilen güveni kötüye kullanma suçundan (TCK m.155/1) mahkumiyetine karar vermiş, hiçbir artırım ve indirim yap- mamış, seçenek yaptırımlara hükmetmemiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermemiş ve altı ay hapis cezasından dörtte bir oranın- da indirim (1,5 ay) yaparak sonuç olarak sanığın 4,5 ay (6 ay – 1,5 ay) hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Yalnız sanık tarafından, veri- len bu mahkumiyet hükmüne karşı süresi içinde mahkemeye itirazda bu- lunmuş ve hükmü veren mahkemece duruşma açılmış ve yapılan yargılama neticesinde sanığın gerçekleştirdiği fiilin nitelikli hırsızlık suçunu (TCK m.142/2, m.143) oluşturduğu kanaatine varılarak sanığın mahkumiyetine karar verilmiş, önceki hükümde olduğu gibi hiçbir artırım ve indirim ya- pılmayarak sanığın 7,5 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş- tir. Bu örnekten de net bir şekilde anlaşılacağı üzere sanık, kanun tarafından kendisine verilen bir hukuki çareye başvurması neticesinde önceki hapis cezasının yaklaşık yirmi katı ağırlığında bir hapis cezasıyla cezalandırılmakta- dır. 36 DEĞİRMENCİ, Basit Yargılama Usulü, s.48. 880 | Doç. Dr. Uğur ERSOY Basit yargılama usulüne tabi suçların üst sınırının iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlar olduğu dikkate alındığında, yapılan indirimin korunacağına dair hükmün çok da fazla bir önemi olmayacağı, sanığın üç aşağı beş yukarı aynı hapis cezasıyla cezalandırılacağı ilk başta düşünülebilirse de yukarıda verilen örnek konunun sanık bakımından bazı durumlarda ne kadar aleyhe sonuçlar doğurabileceğini göstermektedir. Kanaatimizce burada yapılması gereken, yukarıda da savunulduğu üzere, indirimin korunması prensibinden vazgeçilerek aleyhe değiştirme yasağının basit yargılama usulü bakımından hayata geçirilmesi olmalıdır. Ancak önerdiğimiz bu değişiklik hayata geçirilene kadar söz konusu hük- mün, sanığın en lehine olacak şekilde yorumlanması gerektiğini düşünmek- teyiz. F. CMK m.252/3, c.2’de Bahsedilen “…yapılan indirim korunur.” İfadesinin Beraat Kararı Verilmesi Karşısındaki Durumu Bir önceki başlıkta, maddede bahsedilen “…yapılan indirim korunur.” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulmuştu. Acaba asliye ceza mahkemesince beraat kararı verilmesi durumunda bu ifadeyi nasıl değerlendirmek gerekmektedir? Başka bir ifadeyle, sanık hakkında verilen beraat kararına müştekinin veya C. savcısının itiraz ettiğini düşünelim. Mahkeme yeniden yapacağı yargılama neticesinde mahkumiyet yönünde hüküm oluşturacak olursa maddede geçen “yapılan indirim korunur” ifadesi nasıl anlamlandırılacaktır? Beraat kararı verilmesine ilişkin Kanun’da her- hangi bir özel düzenlemeye yer verilmediğini görmekteyiz. Kanaatimizce, uygulamada bu gibi durumlarda, verilecek ikinci hüküm şayet mahkumiyet yönünde olacaksa, mahkemeler sonuç cezadan dörtte bir oranında indirim yapmak suretiyle orta yolu bulmaya çalışacaklardır. Ancak olması gereken, uygulamanın bu konuda bir çözüm/orta yol bulmasını beklemek yerine, Kanun’da bu duruma ilişkin özel bir düzenleme getirilmesi ve böylelikle yaşanabilecek sorunların önüne geçilmesi olmalıdır. G. Asliye Ceza Mahkemesinin İtiraz Üzerine Yapacağı Yargılama Sırasında Görevsizlik Kararı Vermesi Durumunda Ağır Ceza Mahkemesinin Önceki İndirimle Bağlı Olup Olmayacağı Sorunu Kanaatimizce böyle bir durumda, dosya kendisine gelen ağır ceza mahkemesinin, asliye ceza mahkemesinin vermiş olduğu indirim oranını Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usullerinde İtiraz Kurumuna İlişkin… | 881 koruma zorunluluğunun bulunduğunun kabul edilmesi her şeyden önce mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin ihlali sonucunu doğuracaktır. Zira burada ağır ceza mahkemesi, bir başka mahkeme tarafından verilen hü- kümdeki indirimi zorunlu olarak kendi vereceği hükümde uygulamak du- rumunda kalacaktır. Ayrıca, ağır ceza mahkemelerinin toplu mahkeme olması, asliye ceza mahkemesine göre üst dereceli bir yargı mercii konumunda bulunmaları ve bazı durumlarda ise asliye ceza mahkemesi tarafından verilen kararlara yönelik itirazları inceleyecek mercii olarak görev yapmaları karşısında asli- ye ceza mahkemesi tarafından yapılan indirim miktarının ağır ceza mah- kemesi tarafından dikkate alınmasını beklemek de eşyanın tabiatına aykırı olacaktır. Kanaatimizce bu tür bir sakıncanın önüne geçebilmek için, asliye ceza mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosyanın ağır ceza mahkemesine gönderildiği durumlara özel yasal bir düzenleme getirilmesinin, örneğin ağır ceza mahkemesinin bu gibi durumlarda asliye ceza mahkemesince yapılan indirimle bağlı olmayacağına ancak sonuç cezadan dörtte bir ora- nında indirim yapabileceğine dair bir düzenleme getirilmesinin en sağlıklı çözüm şekli olacağı düşünülmektedir. IV. SONUÇ Yargının artan iş yükünün bir nebze de olsa hafifletilebilmesi için uzun zamandır bazı düzenlemelere gidildiği bilinmektedir. Bu kapsamda atılan adımlardan ilki, uzlaştırma kurumunu tekrar hayata döndürmek olmuştur. Daha sonrasında ise uzlaştırmaya tabi suçların sayısı gittikçe ge- nişlemiş ve kapsama alanına giren suç sayısı daha da artırılmıştır. Ancak bu değişiklik de beklenen faydayı doğurmamış olsa gerek ki sonrasında önö- demeye tabi suçların sayısı artırılmıştır. Sonuncu adım ise 7188 sayılı Ka- nun’la yapılmış ve bu kapsamda kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumunun kapsamı genişletilmiş ayrıca seri muhakeme usulü ve basit yargılama usulü adı altında iki yeni kurum ceza muhakemesi sistemimize dahil edilmiştir. Bu iki yeni kurumun hukuk sistemimize dahil edilmesiyle birlikte yargının artan iş yükünün hafifletilmesi amaçlanmaktadır. Önemsiz olduğu düşünülen bazı suçlar bakımından genel yargılama usulünün dışında farklı özel yargılama usulü benimsenmesi ve böylelikle hem yargılamaların daha kısa sürede sonuçlanması hem de daha önemli olduğu düşünülen suç tiplerine daha fazla zaman ayrılması yönündeki eği- 882 | Doç. Dr. Uğur ERSOY limden Türkiye’de etkilenmiş ve yukarıda da ifade olunduğu üzere 7188 sayılı Kanun’la önemli kurumların ceza muhakemesi sistemimize dahil etmiştir. Ancak yargılamayı hızlandırma adına kabul edilen müesseselerin ge- rekli dikkat ve özen gösterilmeden uygulamaya geçirilmesi sonrasında baş- ka bazı sorunların ortaya çıkması da kaçınılmazdır. Bu kapsamda mevcut çalışmada, seri muhakeme ve basit yargılama usulü kurumlarının itiraz kurumu özelinde ortaya çıkarabileceği bazı sorunlar üzerinde durulmuştur. Çalışmada vardığımız ve önemli olduğunu düşündüğümüz bazı so- nuçları şu şekilde özetleyebiliriz: - İtiraz kanun yolu bakımından Türk ceza muhakemesi hukukunda aleyhe değiştirme yasağının uygulama imkanı bulamayacağı, böyle bir du- rumun da hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı başta olmak üze- re birçok hakkın ihlali sonucunu doğurabileceği ortadadır. CMK’nın mev- cut yapısı çerçevesinde aleyhe değiştirme yasağının seri muhakeme usulü kapsamında verilen hükümler bakımından geçerli olmaması neticesinde, itiraz merciince, itiraza konu hükümdekinden daha ağır bir cezaya hükme- dilebilmesi mümkündür. Kanaatimizce mevcut sistemde aleyhe değiştirme yasağının seri muhakeme usulü bakımından da uygulanmasının mümkün kılınabilmesi için CMK’nın 250. maddesinin on dördüncü fıkrasının birinci cümlesinden sonra gelmek üzere şu cümlenin madde metnine eklenmesinin birçok sorunu çözme noktasında faydalı olabileceği düşünülmektedir: “Yal- nız şüpheli lehine yapılan itiraz sonucunda verilecek yeni hüküm, dokuzuncu fıkra kapsamında mahkemece kurulmuş hükümdeki cezadan daha ağır olamaz.” - Basit yargılama usulünde bahsi geçen “itiraz” kavramının, CMK m.267-271 arasında düzenlenmiş bulunan itiraz kanun yolu kurumu ile ilgisinin olmadığı söylenebilir. Zira burada ne aktarma ne de erteleme etkisi gerçekleşmektedir. Bu bağlamda, basit yargılama usulünde bahsi geçen “itiraz” kurumunun hukuki niteliğinin “kanun yolu dışı hukuki çare” ola- rak kabul edilmesi ve yapılacak yorumlarda bunun gözetilmesi gerekmek- tedir. - Basit yargılama usulünde mahkemece verilen hükme karşı itiraz edilebileceği belirtilmişse de itiraz süresinin ne kadar olacağı açıkça göste- rilmemiştir. Bu kapsamda çalışmada ayrıntılı olarak açıklandığı üzere ya- pılması gereken, bir kanun değişikliğiyle, CMK’nın 252. maddesinin birinci Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usullerinde İtiraz Kurumuna İlişkin… | 883 fıkrasının birinci cümlesindeki “karşı” kelimesinden sonra gelmek üzere “tebliğden itibaren yedi gün içerisinde” ifadesinin eklenmesi olmalıdır. - Çalışmada cevap aranan sorulardan bir diğeri de, CMK m.252/3, c.2’nin Anayasa’ya aykırı olup olmadığıdır. Kanaatimizce, CMK m.252/3’te belirtilmiş olan ve itirazın sanık tarafından yapılması durumunda önceki hükümde yapılan indirimin korunmayacağına dair hükmün, sanığı, yargı- lamanın süjesi olmaktan çıkarıp objesi konumuna indirdiği söylenebilir. Yine söz konusu hükmün, çağdaş bir ceza muhakemesi sisteminde devletin, sırf kanunen tanınan hukuki çarelere başvurma hakkının kullanılması dola- yısıyla sanığın daha ağır bir hukuki duruma sokulmayacağına ilişkin inan- cını boşa çıkartacağı da ortadadır. Sonuç itibariyle söz konusu hükmün Anayasa’ya aykırı olduğunu ve yapılacak bir kanun değişikliğiyle madde metninden çıkarılması gerektiğini düşünmekteyiz. - CMK m.252/3, c.2’de bahsi geçen “…yapılan indirim korunur.” ifade- sinin, asliye ceza mahkemesince beraat kararı verilmesi durumunda nasıl anlaşılacağı da önemli bir sorundur. Kanaatimizce, uygulamada bu gibi durumlarda, verilecek ikinci hüküm şayet mahkumiyet yönünde olacaksa, mahkemeler sonuç cezadan dörtte bir oranında indirim yapmak suretiyle orta yolu bulmaya çalışacaklardır. Ancak olması gereken, uygulamanın bu konuda bir çözüm bulmasını beklemek yerine, Kanun’da bu duruma ilişkin özel bir düzenleme getirilmesi ve böylelikle yaşanabilecek sorunların önüne geçilmesi olmalıdır. - Asliye ceza mahkemesinin itiraz üzerine yaptığı yargılama sırasında görevsizlik kararı vererek dosyayı ağır ceza mahkemesine göndermesi du- rumunda, ağır ceza mahkemesinin, asliye ceza mahkemesinin yapmış oldu- ğu indirimle bağlı olup olmayacağı da önemli bir sorundur. Kanaatimizce bu duruma özel yasal bir düzenleme yapılmasının, örneğin ağır ceza mah- kemesinin bu gibi durumlarda asliye ceza mahkemesince yapılan indirimle bağlı olmayacağına ancak sonuç cezadan dörtte bir oranında indirim yapa- bileceğine dair bir düzenleme getirilmesinin en sağlıklı çözüm şekli olacağı düşünülmektedir. 884 | Doç. Dr. Uğur ERSOY KAYNAKLAR ALDEMİR, Hüsnü, Ceza Yargılamasında Seri Muhakeme ve Basit Yargı- lama Usulleri, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2020. DEĞİRMENCİ, Olgun, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Basit Yargılama Usulü (CMK m.251-252)”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, 15 (1). DEĞİRMENCİ, Olgun, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Seri Muhakeme Usulü (CMK m.250)”, Batı Adalet Dergisi, Ocak-Haziran 2020. DEREN YILDIRIM, Nevhis, “Kanunyollarına Dair Bazı Düşünceler”, Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı VI – Medeni Usul Hukukunda Kanun Yolları ve Arabuluculuk Kanun Tasarısı, İzmir/Çeşme, 19-20 Ekim 2007, Ankara 2008. ERSOY, Uğur, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Hukuki Çare ve Kanun Yolu Kavramları Bağlamında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın İtiraz Yetkisi”, CHD, Yıl: 10, Sayı: 29, Aralık 2015. ERSOY, Uğur, Ceza Muhakemesi Hukukunda Aleyhe Değiştirme (refor- matio in peius) Yasağı, Adalet Yayınevi, Ankara 2018. KIZILARSLAN, Hakan, “7188 Sayılı Kanun’la Ceza Muhakemesi Huku- kuna Getirilen Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usulleri”, BÜHFD, Kasım-Aralık 2019, C. 14, S. 183-184. KUHLMANN, Axel, Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozess- recht, Berlin 2010. MEYER-GOßNER, Lutz, “Einstellung des Verfahrens und Verschlechte- rungsverbot”, in: Strafverfahren im Rechtsstaat, Festschrift für Theodor Kleinknecht zum 75. Geburtstag am 18. August 1985, Hrsg.: Karl Heinz Gössel und Hans Kauffmann, München 1985. NAMLI, Mert, Türk ve Fransız Medeni Usul Hukuku’nda Yargılamanın Yenilenmesi, İstanbul 2013 (İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü yayımlanmamış doktora tezi). ÖZTÜRK, Bahri / TEZCAN, Durmuş / ERDEM, Mustafa Ruhan / SIR- MA GEZER, Özge / SAYGILAR KIRIT, Yasemin / ALAN AK- CAN, Esra / ÖZAYDIN, Özdem / ERDEN TÜTÜNCÜ, Efser / ALTINOK VILLEMIN, Derya / TOK, Mehmet Can, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, Seçkin Yayıncı- lık, Ankara 2019. PETERS, Karl, Strafprozeß, 4. Auflage, Heidelberg 1985. Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usullerinde İtiraz Kurumuna İlişkin… | 885 SOESTER, Thiemo, Zum Verschlechterungsverbot im deutschen Strafp- rozess nach alleinigem Rechtsbehelf des Angeklagten – Herleitung und Reichweite, Hamburg 2016. ŞAHİN, Cumhur / GÖKTÜRK, Neslihan, Ceza Muhakemesi Hukuku II, 10. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2020. TANRIVER, Süha, Medeni Usul Hukuku, Cilt I, Yetkin Yayıncılık, Anka- ra 2016. UĞURLUBAY, Gülsün A. Aygörmez / HAYDAR, Nurdan / KORKMAZ, Mehmet, “Seri Muhakeme Usulüne İlişkin Sorunlar”, ASBÜ Hu- kuk Fakültesi Dergisi, 2019/2. YILMAZ, Ejder, “Hukuk Davalarında Yasayollarına Başvuru Hakkı ve Bu Hakkın Sınırlandırılmasının Yerindeliği Sorunu”, TBBD, 1988/1. YURTCAN, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, 16. Bası, Seçkin Yayıncı- lık, Ankara 2019.