Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -2-130 (Muafiyet) Karar Sayısı : 08-57/913 -364 Karar Tarihi : 9.10.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Hakan Suat ÖLMEZ, Fatma GÖZLÜKAYA ANGI, Nur Seda KÖKTÜRK C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. Meşrutiyet Ca d. No:71 34430 Tepebaşı Beyoğlu/ İst
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -2-130 (Muafiyet) Karar Sayısı : 08-57/913 -364 Karar Tarihi : 9.10.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Hakan Suat ÖLMEZ, Fatma GÖZLÜKAYA ANGI, Nur Seda KÖKTÜRK C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. Meşrutiyet Ca d. No:71 34430 Tepebaşı Beyoğlu/ İstanbul D. TARAFLAR : - Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. 20 Meşrutiyet Ca d. No:71 34430 Tepebaşı Beyoğlu/ İstanb ul - Ataçlar İletişim Dağıtım A.Ş. Tem Otoyolu Atışalanı Mevkii, Koza Plaza A Blok K:19 No: 71 Esenler /İstanbul - Turkcell Dağıtım Merkezi unvanı alacak 56 firma E. DOSYA KONUSU: Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ile Ataçlar İletişim Dağıtım A.Ş. arasında imzalanan ve 56 firma ile de imzalanacak olan tip sözleşme niteliğindeki Turkcell Dağıtım Merkezi Sözleşmesi ne bireysel muafiyet tanınması talebi. 30 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 1.7.2008 tarih, 4162 sayı ile gire n, eksiklikleri en son 12.8.2008 tarih ve 5267 sayı ile tamamlanan başvuru ve 19.9.2008 tarih ve 6287 sayı ile Kurum a intikal eden Telekomünikasyon Kurumu (TK) görüşü üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalar a İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin ilgili hükümleri çerçevesinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 26.9.2008 tarih, 2008 -2-130/MM -08-HSÖ sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 6.10.2008 tarih, REK.0.06.00.00 -130/315 sayılı Başkanlık önergesi ile 08 -57 s ayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor da; b ildirimde bulunulan TDM 40 Sözleşmelerinin, Kanun un 4. maddesi uyarınca rekabeti kısıtlayıcı hükümler içermesi sebebiyle menfi tespit belgesi alamayacağı, T urkcell in dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı SIM kart ve kontör kart dağıtım ve aktivasyonu pazarındaki pazar payının 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nde yer verilen %40 lık pazar payı eşiğini aşması sebebiyl e Tebliğ in sağladığı grup muafiyetinden yararlanamayacağı, Sözleşme nin 4.2.18. maddesinde yer alan ya da birinci dereceden akrabaları ifadesinin çıkarılması, Sözleşme nin, süreye ilişkin 12. maddesi uyarınca yenilenmesi halinde, yenilemenin rekabet etm eme 08-57/913 -364 2 yükümlülüğünü düzenleyen 4.2.18. maddesi dışında kalan maddeler itibarıyla hüküm ifade edeceğine yönelik düzenlemenin yapılması ve yapılacak değişikliklerin Rekabet 50 Kurumu na sunulması koşullarıyla 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde yer verilen bireyse l muafiyetten yararlanabileceği ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Turkcell 5 Ekim 1993 te kurulan ve 27 Nisan 1998 de T.C. Ulaştırma Bakanlığı ile 25 yıllık GSM lisans anlaşması imzalayan Turkcell in faaliyet konuları GSM -Pan Avrupa Mobil Telefon Sistemi ihalesinde öngörülen iş hizmetleri ve PTT kanununa aykırı olmamak üzere, her türlü telefon, telekomünikasyon ve benzeri hizmetleri olarak belirlenmiştir. Halka açık bir şirket olan Turkcell in hisseleri İstanbul Menkul Kıym etler Borsası 60 (İMKB) ve New York Stock Exchange'de (NYSE) işlem görmektedir. Şirketin mevcut ortaklık yapısı şu şekildedir: Tablo 1: Turkcell İletişim Hiz. A.Ş. Ortaklık Yapısı Hissedarlar Pay Oranı (%) Sonera Holding B.V. %13,07 Çukurova Holding A.Ş. %4,15 T. Genel Sigorta A.Ş. %0,07 M.V. Holding A.Ş. %2,32 Müflis Bilka Bilgi Kaynak ve İletişim San. ve Tic. A.Ş. %0,01 Turkcell Holding A.Ş. %51 Halka Arz %29,38 Toplam %100 H.1.2. Ataçlar İletişim Dağıtım A.Ş. (Ataçlar) Şirket GSM şebekesi üzerinden sunulan hizmetlerin perakende satıcılara tanıtımı, satış sonrası hizmetleri ve haberleşme hizmetlerinin sağlanması için gerekli olabilecek her türlü donanımın alımı, satımı, ithalatı, ihracatı ve dağıtımı işiyle iştigal etmektedir. Turkcell bu şirket gibi 56 şirketle daha bildirim konusu sözleşmenin imzalanmasını planlamaktadır. H.2. Sözleşmenin Konusu ve Niteliği 70 Sözleşme, Turkcell in Telekomünikasyon Kurumu ile imzalamış olduğu İmtiyaz Sözleşmesi uyarınca abonelerine sunmakla yükümlü olduğu abonelik işl emlerinin Turkcell Dağıtım Merkezi (TDM) olarak isimlendirilen şirketler aracılığıyla yürütülmesine, SIM kart/kontör kart satışının bu teşebbüslerce yapılmasına ve tarafların bu ilişki kapsamında sahip oldukları hak ve sorumluluklara ilişkindir. Bildirim Formu nda, söz konusu Sözleşme nin, Turkcell ürün ve hizmetlerinin dağıtım ağında TDM adı altında konumlandırılacak 56 firma ile daha imzalanmasının planlandığı belirtilmektedir. Sözleşme uyarınca TDM ler tarafından yürütülecek iş/işlemlere aşağıda yer verilmektedir: 80 - Sayıları 12.000 (onikibin) ila 14.000 i (ondörtbin) bulan Turkcell Satış Noktalarına (TSN) SIM kart ve kontör kartların toptan satışının gerçekleştirilmesi, - Bu ürünlerin yapılan ziyaretlerle TSN lere teslimi, 08-57/913 -364 3 - TSN lerin güncel kampanya ve se rvisler konusunda bilgilendirilmesi ve eğitilmesi, - TSN lerce müşterilere satılan hatların aktivasyonunun sağlanması, - Abonelik dosyalarının düzenlenmesi, korunması ve zamanında Turkcell e ulaştırılması. Aşağıda Turkcell in bugüne kadar uygulanmakta olan v e TDM lerle yeniden 90 biçimlenecek dağıtım ağına ilişkin şema yer almaktadır: Mevcut durumda TSN ler SIM kart ve kontör kartları distribütörlerden, Turkcell Extralardan ya da ara toptancı, çantacı olarak tabir edilen teşebbüsle rden temin etmekte, hatların aktivasyonu hizmetini Turkcell Extradan sağlamaktadırlar. Yeni kurulan sistem ile kendilerine tahsis edilen bölgeler içinde yer alan TSN lere yapılacak toptan kart satışı ve dağıtımı ile aktivasyon hizmetinin verilmesi işi TDM ler tarafından gerçekleştirilecektir. Turkcell tarafından, oluşturulacak yeni model ile sadece TSN lere yönelik satış, pazarlama ve aktivasyon faaliyetine odaklanmış 100 TDM ler vasıtasıyla Turkcell abonelerine verilen hizmetin daha hızlı, güvenli ve kaliteli bir şekilde sunulmasının amaçlandığı ifade edilmektedir. Ayrıca, Turkcell dağıtım sistemi hakkında yürütülen bir önaraştırma sonucunda alınan Rekabet Kurulu nun 9.7.2008 tarih ve 08 -44/603 -230 sayılı kararında da yer verildiği üzere, TDM sistemi ile stokçu luğa ve spekülasyona dayalı olarak Turkcell ürünleri üzerinden ticaret yaparak dönem dönem piyasada suni bir ürün sıkıntısı yaşanmasına sebep olan çantacı ya da ara toptancıların bu tür istenmeyen uygulamalarının da önüne geçilmek istendiği Turkcell tarafı ndan belirtilmiştir. 2002/2 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetin 110 alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar di key anlaşma olarak tanımlanmaktadır. Bu açıdan, Turkcell ile TDM ler arasında imzalanması planlanan Turkcell Dağıtım Merkezi Sözleşmesi dikey anlaşma niteliğindedir. H.3. İlgili Pazar H.3.1. İlgili Ürün Pazarı TURKCELL Distribütörler Turkcell Extralar Diğer (Market, benzin istasyonu gibi sadece kon tör satanlar ) Turkcell Satış Noktaları Müşteriler Turkcell Dağıtım Merkezleri 08-57/913 -364 4 Yukarıda yer verildiği üzere, inceleme konu su bildirim, Turkcell in İmtiyaz Sözleşmesi1 uyarınca abonelerine sunmakla yükümlü olduğu ürün ve hizmetlerinin, bunların son kullanıcıya perakende satışını yapacak TSN lere sağlanması işinin TDM ler tarafından yapılmasını ve tarafların bu ilişki kapsamınd a sahip oldukları hak ve sorumluluklarını düzenleyen Sözleşme ye ilişkindir. Söz konusu sözleşmeler 120 yoluyla oluşturulacak olan yeni dağıtım yapısında Turkcell, SIM kart, kontör kart, dijital kontör satışı, aktivasyon ve abonelik hizmetleri vb. ürün ve hizm etlerin tedarikçisi konumundadır. Turkcell, GSM mobil telekomünikasyon hizmetleri pazarının çeşitli alanlarında faaliyet göstermekte ise de başvuru konusu gereği esas olarak yukarıda belirtilen ürün ve hizmetlerin tedarikçisi olarak değerlendirilmesi gerek mektedir. TDM ler ise, son tüketiciye (abonelere) ulaşan TSN lere Turkcell ürün ve hizmetlerini ulaştırmak da dâhil sair işlemleri yürüten, toptancı seviyesinde faaliyet gösteren birimlerdir. Sonuç olarak, yapılan incelemeden muafiyet başvurusu kapsamında ki Turkcell Dağıtım Merkezi Sözleşmelerinin konusunu oluşturan ürün ve hizmetlerin normal ve 130 ön ödemeli SIM kartlar ve kontör kartları ile telefon kullanıcısının hattının aktive edilmesini sağlayan aktivasyon hizmetleri ve diğer abonelik hizmetlerini kapsa dığı görülmektedir. Bu bağlamda ilgili ürün pazarı, SIM kart ve kontör kartların toptan satışı, dağıtımı ve abonelik işlemleri pazarı olarak tanımlanmıştır. H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar Bahse konu ürün ve hizmetlerin tüm ülke çapında sunuluyor olması ve Türkiye sınırları içerisinde ilgili ürünler bakımından rekabet şartlarının farklılaşmasına neden olacak bir unsur bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak kabul edilmiştir. H.4. Menfi Tespit Değerlendirmesi 140 İnceleme konusu Sözleşme nin, 4.2.18 maddesinde TDM lerin veya ortaklarından birinin (ya da birinci dereceden akrabalarının) sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren beş yıl süreyle sözleşme kapsamındaki iş ve işlemlerle ilgili olarak, sadece Turkcell in ürün, hizmet ve servislerini satmak için aracılık hizmetinde bulunacağının düzenlenmesi ve ayrıca 4.2.19 maddesinde, TDM ler in belirlenen coğrafi bölgeleri dışında kendilerine münhasır bölge atanmış diğer TDM lerin bölgelerindeki TSN lere aktif satışlarının yasaklanması sebebiyle 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi uyarınca rekabeti kısıtladığı ve bu sebeple menfi tespit bel gesi alamayacağı sonucuna ulaşılmıştır. H.5. Anlaşmanın 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği 150 Bakımından Değerlendirilmesi Bir sözleşmenin 200 2/2 sayılı Tebliğ kapsamında sayılabilmesi için Tebliğ in 2. maddesinin 2. bendi uyarınca, anlaşmaya konu ürün ve hizmetlerin sağlayıcısı konumundaki teşebbüsün bu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki pazar payının %40 ı aşmaması gerekmektedir. B u sebeple, Turkcell in dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı SIM kart ve kontör kart dağıtım ve aktivasyonu pazarındaki pazar payının hesaplanması gerekmektedir. Turkcell in bu pazardaki pazar payının hesaplanmasında, GSM mobil telekomünikasyo n hizmetleri pazarındaki abone sayıları, kontör kart ve SIM kart satışlarından elde ettiği gelirler ile 1 13.3.2006 tarihli GSM -PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İm tiyaz Sözleşmesi . 08-57/913 -364 5 SIM kart satış adetleri ve/veya gelir gibi çeşitli kriterlerin dikkate alınması 160 gerekmektedir. Aşağıdaki tablolarda GSM mobil telekomünikasyon hizmetle ri pazarında faaliyet gösteren üç teşebbüsün; Turkcell, Vodafone ve Avea nın 2007 yılı pazar payı bilgilerine yer verilmektedir. Tablo 2: GSM Operatörlerinin 2007 Yılında Kontör Kart Satışlarından Elde Ettiği Gelirler Teşebbüs Gelir (YTL) Oran (%) Turkce ll ( ..) ( ..) Vodafone ( ..) ( ..) Avea ( ..) ( ..) Toplam 6.115.222.213 100,00 Tablo 3: GSM Operatörlerinin 2007 Yılında SIM Kart Satışlarından Elde Ettiği Gelirler Teşebbüs Gelir (YTL) Oran (%) Turkcell ( ..) ( ..) Vodafone ( ..) ( ..) Avea ( ..) ( ..) Toplam 279.754.217 100,00 Tablo 4: GSM Operatörlerinin 2007 Yılı SIM Kart Satış Adetleri Teşebbüs Adet Oran (%) Turkcell ( ..) ( ..) Vodafone ( ..) ( ..) Avea ( ..) ( ..) Toplam 30.371.758 100,00 Tablolardan da gö rüldüğü üzere, Turkcell in 2007 yılında kontör kart satışlarından elde ettiği ciro toplam kontör kart satış gelirlerinin % ( ) ini, SIM kart satışlarından elde ettiği ciro ise üç operatörün toplam SIM kart satış gelirlerinin % ( ) unu 170 oluşturmaktadır. Ayrıca 2007 yılı SIM kart satış adetlerine bakıldığında Turkcell in %( ) paya sahip olduğu görülmektedir. TK tarafından gönderilen görüşte de, 2008 yılının ilk üç ayı itibarıyla, GSM işletmecilerinin abone sayıları bakımından pazar paylarının; Turkcell %( ) , Vodafone %( ) , Avea %( ) , gelirler bakımından pazar paylarının; Turkcell %( ) , Vodafone %( ), Avea %( ) olarak gerçekleştiği belirtilmiştir. Bildirim Formu ndan alınan bilgilere göre, abone sayıları göz önüne alındığında üç teşebbüsün pazar payları Turkcel l tarafından aşağıdaki gibi tahmin edilmektedir: Tablo 5: GSM Operatörlerinin A çıkladıkları Abone Sayılarına Göre Tahmini Pazar Payları Teşebbüs Oran (%) Turkcell ( .) Vodafone ( .) Avea ( .) Toplam 100 08-57/913 -364 6 180 Yukarıdaki tespitler neticesinde, Turkcell in d ikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı pazardaki payının %40 lık pazar payını aştığı ve bu sebeple 2002/2 sayılı Tebliğ in sağladığı grup muafiyetinden yararlanamayacağı anlaşılmıştır. H.6. Bireysel Muafiyet İncelemesi Başvuruya konu TDM Sözleşm esi 2002/2 sayılı Tebliğ in sağladığı grup muafiyetinden yararlanamayacağından, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi uyarınca bireysel muafiyet değerlendirmesine tabi tutulmalıdır. İnceleme konusu Sözleşme uyarınca TDM lerce yürütülecek faaliyetleri üç ana başl ık altında toplamak mümkündür2: - TSN ler tarafından TDM lere iletilecek abonelik evraklarının düzenlenmesi, 190 abonelik evrakında eksiklik bulunmaması halinde abonelik işlemelerinin (aktivasyonun) gerçekleştirilmesi ve bu kapsamda hazırlanan abonelik dosyalar ının Turkcell e ulaştırılmasının sağlanması, - Turkcell tarafından düzenlenen kampanyalar ve yeni hizmetler hakkında TSN lerin bilgilendirilmesi, TSN personeline verilecek eğitimlerin belirlenmesi, planlanması ve uygulanması, - Turkcell SIM kart ve kontör kart ların TSN lere toptan dağıtım ve satışı. Evrak düzenlenmesi, hat aktivasyonu ve düzenlenen dosyaların Turkcell e ulaştırılmasını kapsayan abonelik işlemlerinde aracılık faaliyetleri Turkcell in İmtiyaz Sözleşmesi kapsamında vermekle yükümlü olduğu hizmetle rden biri olarak, 200 TDM lerce Turkcell adına ve Turkcell emir ve talimatlarına uygun olarak yapılmaktadır. İnceleme konusu Sözleşme ile TDM, TSN lerden SIM kart satın alan ve hattını aktive etmek isteyen abonelerin bu işlemlere ilişkin taleplerini ve evrakla rını toplayan TSN lere, haftada ikiden az olmayacak şekilde ziyaretler düzenleyerek bu evrakları teslim almak, kontrol etmek ve eksik evrak varsa bunların tamamlanmasını sağlamakla sorumlu tutulmuştur. Bu hizmeti k arşılığında TDM ler Turkcell den prim ödemesi alacaklardır. Söz konusu hizmetlerin sunulması nedeniyle, TK ya ve abonelere karşı nihai olarak Turkcell sorumludur. Sözleşme nin 4.2.5. maddesinde TDM , kendisinden hizmet alan TSN le rine Turkcell tarafından belirlenen ve kendisine bildirilen kurallar çerçevesinde hizmet verir ve 210 ödeme yapar hükmü yer almaktadır. Bilgi isteme yazısına cevaben Turkcell tarafından gönderilen yazıda, söz konusu ödemenin TSN lerin aldıkları abonelik başvuruları üzerinden hak kaza ndıkları prim alacaklarının Turkcell adına TDM tarafından TSN lere ödenmesini ifade ettiği belirtilmektedir. Böylece, abonelik hizmetinin verilmesi açısından TDM lerin mali veya ticari bir risk üstlenmedikleri ve faaliyetlerinin Turkcell için bir aracılık hizmeti vermekle sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Bu bilgiler ışığında , abonelik işlemlerinin gerçekleştirilmesine yönelik hizmetlere ilişkin kısmı bakımından Turkcell ile TDM ler arasındaki ilişkinin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin Açıklanmasına Dair Kılavuz un 1.5. maddesinde de yer verilmiş olan acentelik ilişkisine uyduğu sonucuna ulaşılmaktadır. 220 Bu sebeple, Sözleşme nin abonelik hizmetleri bakımından 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olmadığı sonucuna ulaşılm ıştır. 2 Bildirim Formu nda yer alan bilgilere göre, Sözleşme nin imzalanmasının planlandığı şirketler, bu üç faaliyetin dışında, Turkcell den bağımsız olarak akdettikleri sözleşmeler çerçevesinde cihaz satışı faaliyeti de yürütmektedirler. 08-57/913 -364 7 Mobil telekomünikasyon piyasasının dinamik yapısı sebebiyle her geçen gün ortaya çıkan yeni ürün ve hizmetlerin abonelere etkin bir şekilde tanıtılabilmesi ve ulaştırılması Turkcell in telekomünikasyon hizmetlerinin sunumu bakımından sahip olduğu so rumluluk kapsamındadır. Bu çerçevede, TSN lere yeni ürün, hizmet ve kampanyaların tanıtımının yapılması, personele eğitim verilmesi gibi faaliyetler, Turkcell in İmtiyaz Sözleşmesi uyarınca abonelerine sunmakla yükümlü olduğu hizmetlerin bir uzantısı olara k, TDM lerce Turkcell adına yerine getirilecek abonelik hizmetlerinin bir parçası niteliğindedir. İnceleme konusu sistem ile Turkcell in bu 230 yükümlülüğünün, TSN lere sunulacak hizmetin bir parçası olarak getirilmesi öngörülmektedir. Bu hizmet de, Sözleşme n in 4.2.6 . maddesi uyarınca TDM tarafından kendisinden hizmet alan TSN lere Turkcell tarafından belirlenen ve kendisine bildirilen kurallar çerçevesinde sunulacaktır. TDM ler bu hizmetin verilmesi sebebiyle herhangi bir mali ve ticari risk üstlenmeyecektir. Bu sebeple, TDM lerce TSN lere verilen tanıtım ve eğitim hizmeti açısından da, Turkcell ile TDM ler arasındaki ilişkinin acentelik ilişkisi olarak kabul edilebileceği ve Sözleşme nin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaat ine ulaşılmıştır. Diğer taraftan, Bildirim Formu nda TSN lere SIM kart ve kontör kart toptan dağıtımı ve 240 satışı yapılması bakımından da herhangi bir ticari risk üstlenmemeleri sebebiyle TDM lerin Turkcell in acentesi konumunda bulundukları ileri sürülmekt edir. Telekomünikasyon mevzuatı uyarınca, SIM kart üzerindeki numara bloklarının mülkiyetinin nihai olarak TK ya ait olduğu, imtiyaz sözleşmesi uyarınca sözleşme süresi (25 yıl) için kartların kullanım hakkının Turkcell e devredilmiş olduğu ve süre sonunda (veya sözleşme daha erken bir tarihte feshedilirse o tarihte) bu kullanım hakkının da sona ereceği belirtilerek TDM lere, TSN lere veya tüketicilere mülkiyet hakkının hiçbir zaman geçmediği ifade edilmektedir. Buna bağlı olarak, SIM karttan kaynaklanan ti cari riskin TDM lere aktarılmadığı iddia edilmektedir. Buna ilaveten, TDM lerin satamadıkları SIM kartları ve kontör kartları, ücretlerini geri almak 250 koşuluyla, distribütörlere iade edebilecekleri belirtilerek, SIM kart/kontör kart satışından TDM lerin tic ari bir risk üstlenmedikleri ileri sürülmektedir. Öncelikle, numara bloklarının mülkiyet hakkının TK da kalmaya devam etmesinin ve kullanım hakları devredilen bu numaraların belirli bir süre sonunda TK ya iade edilecek olmasının, bu numaraların somutlaştı ğı SIM kartların yeniden satışı sebebiyle TDM lerin ticari bir risk almalarını engellemeyeceğinin belirtilmesi gerekmektedir. Abone, TSN, TDM, distribütör ve Turkcell arasındaki söz konusu ticari ilişkide SIM kartlar ın mülkiyet hakkı değil ancak kartlar ve bunlar üzerindeki numara bloklarının kullanım hakkı bir emtia olarak ticarete konu edilmektedir. Bu ticari ilişkide SIM kart ya da numara bloklarının mülkiyet hakkının devredilmemesi, TDM lerin SIM 260 kartların yeniden satışı sebebiyle distribütöre ve TSN ye karşı üstlendikleri ticari sorumlulukları ortadan kaldırmamaktadır. Aksine, TSN, TDM ve distribütörler farklılaşabilen fiyatlarla satın al dıkları SIM kart ve kontör kartları üzerine belirli bir kar payı koymak suretiyle yeniden satışa konu etmektedirler. Paralel olarak, Turkcell d ağıtım sistemine yönelik olarak yürütülen bir önaraştırma sonucunda alınan Rekabet Kurulu nun yukarıda bahsi geçen kararında, Turkcell tarafından iddia edildiğinin aksine, distribütörlerin SIM kart ve kontör kart iadesi ni istisna i olarak ancak kartların hatalı veya bozuk çıkması durumunda aldıkları tespitine yer verilmiştir. Dolayısıyla TDM lerin distribütörden satın aldıkları kartları bu istisnai haller haricinde iade ederek ödedikleri bedelleri geri alabilmeleri söz konusu 270 değil dir. B u durum da, TDM lerin kart satışı sebebiyle ticari ve mali bir risk 08-57/913 -364 8 üstlen diklerini ortaya koymaktadır. Sonuç olarak, TDM lerin SIM kart ve kontör kart satışı bakımından Turkcell in bir acentesi gibi değil ; bağımsız birer teşebbüs olarak faaliyet gös terdikleri anlaşılmaktadır. Bu sebeplerle, TDM lerce yürütülecek SIM kart/kontör kart satışı faaliyeti açısından Sözleşme nin 4054 sayılı Kanun kapsamında ele alınabileceği kanaatine ulaşılmıştır . Sözleşme nin 4.2.18. maddesinde rekabet etmeme yükümlülüğü ne ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeye yer verilmektedir: TDM, bu sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren beş (5) yıl süreyle, bu sözleşme 280 kapsamındaki iş ve işlemlerle ilgili olarak, sadece Turkcell in ürün, hizmet ve servislerini satmak için aracıl ık hizmetinde bulunmak ve TURKCELL in ürün, hizmet ve servislerini sunmak zorunda olduğunu peşinen kabul ve taahhüt etmiştir. TDM, bu süre boyunca, Tu rkcell in sunduğu ürün, hizmet ve servislere rakip durumda olan diğer operatör firmaların SIM kartlarını, konuşma kartlarını ve sair ürünlerini hiçbir suretle satamaz, hatlarını açamaz, hizmet ve servislerini kendi şirketinde ve bağlı şirket kuruluşlarında veremez, hiçbir şekilde söz konusu operatörlere ait baskılı - baskısız malzeme bulunduramaz ve sergileyemez . TDM veya ortaklarından biri (ya da birinci dereceden akrabaları) aynı işlemleri yapan ve satan bir firmaya ya da merkeze kısmen ya da tamamen ortak olamaz, çalışan, danışman, yönetici ve sair 290 sıfatla çalışamaz. Sözleşme nin 4.2.19 maddesinde münhasırlı k bölge tahsisine ilişkin aşağıdaki düzenlemeye yer verilmektedir: TDM, Ek -3 te belirlenen coğrafi bölge dışında kendilerine münhasır bölge atanmış diğer TDM lerin bölgelerindeki TSN lere aktif satış yapamaz. Pasif satışlara ilişkin herhangi bir kısıtlama bulunmamaktadır. Bu hükümleri sebebiyle Sözleşme nin, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında ilgili ürün pazarında rekabetin kısıtlanması sonucunu doğurduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, ilgili anlaşmanın Kanun'un 5. maddesinde belirtilen dört k oşulun tamamını sağlaması halinde, 4. madde uygulamasından muaf tutulması mümkündür. 300 (a) Malların üretim ve dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileştirmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması: Turkcell in halihazırda distr ibütörleri ve toptancıları aracılığıyla ürün ve hizmet sağladığı TSN lere, Sözleşme ile kurulan yeni dağıtım sistemi sonucunda Turkcell ürün ve hizmetlerinin daha hızlı ve etkin bir şekilde ulaştırılmasının söz konusu olacağı anlaşılmıştır . (b) Tüketicinin bun dan yarar sağlaması : Sözleşme ile kurulan yeni dağıtım sistemi Turkcell ürün ve hizmetlerinin mümkün olduğunca çok sayıda satış noktasında sürekli olarak bulunurluğunun sağlanmasına olanak tanıyarak tüketiciye ya rar sağlayacaktır. 310 (c) İlgili pazarın önemli bi r bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması: Turkcell in mobil telekomünikasyon hizmetleri pazarında rakibi konumunda bulunan Vodafone ve Avea da kendi dağıtım sistemleri çerçevesinde yeterli sayıda münhasır ve münhasır olmayan nitelikte satış noktasına ulaş abilmektedir. Turkcell in yeni yapılanmasının mevcut dağıtım ağının toptancı seviyesinin güçlendirilmesi ve sistemin daha etkin bir şekilde çalışmasına yönelik olduğu görülmektedir. Diğer taraftan, 08-57/913 -364 9 Sözleşme nin 4.2.19. maddesinde, TDM lerin sadece kendiler ine tanınan coğrafi bölge dışında aktif satış yapmalarının kısıtlandığı ancak pasif satışlara herhangi bir sınırlama getirilmediği anlaşılmaktadır. Bu hususlar, göz önüne alındığında inceleme konusu sözleşmenin SIM kart ve kontör kart dağıtım ve satışı hiz metleri pazarının önemli bir 320 bölümünde rekabetin ortadan kalkması sonucun u doğurmayacağı kanaatine ulaşılmıştır. Bununla birlikte, uygulamanın Sözleşme nin bahsi geçen 4.2.19. maddesinde yer alan düzenlemeye uygun olarak gerçekleşmediğinin, başka bir anla tımla Sözleşme ile TDM lere tanınan münhasır bölge uygulamasının, TDM lerin sadece aktif satışının sınırlandırılmasına yönelik olarak gerçekleştirilmediği, TDM lerin pasif satışlarını da engellemek üzere bölgeleri dışındaki TSN lerden gelecek ürün ve hizme t taleplerini kapsayacak şekilde uygulandığının tespiti halinde verilecek olası bir bireysel muafiyetin her zaman geri alınması ve konu hakkında 4054 sayılı Kanun uyarınca gerekli incelemelerin başlatılması mümkündür. (d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki am açların elde edilmesi için zorunlu 330 olandan fazla sınırlanmaması : Bu bent ile, anlaşma ile getirilen rekabet kısıtlamalarının anlaşma sonucunda ortaya çıkan ve tüketiciye fayda sağlayan mal veya hizmetlerin üretim ya da dağıtımında iyileşme ile ekonomik ve ya teknik gelişme için zorunlu olması kastedilmektedir. Sözleşme de, TDM olarak yetkilendirilen teşebbüslerin (ortaklarının ve bunların birinci dereceden akrabalarının) sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren beş yıl süreyle sözleşme kapsamındaki iş ve işlemlerle ilgili olarak, sadece Turkcell in ürün, hizmet ve servislerini satmak için aracılık hizmetinde bulunacağı düzenlenmektedir. Sözleşme nin Süresi başlıklı 12. maddede ise, Sözleşme nin imzalandığı tarihten itibaren 5 yıl için geçerli olacağı ve taraflardan her birinin sözleşmenin sona 340 ermesinden otuz gün önce yazılı olarak diğer tarafa bildirmek suretiyle sözleşmeyi süre sonunda feshedebileceği düzenlenmektedir. Aynı maddede, taraflarca bildirim yapılmaması sebebiyle sözleşmenin uzaması durumunda sözleşmenin aynı şartlar ve süre için uzayacağına yer verilmektedir. Bu hüküm sebebiyle, Sözleşme nin ve dolayısıyla rekabet etme yasağına ilişkin maddesinin otomatik uzamaya tabi olduğu ve rekabet yasağının belirsiz süreli hale geldiği görülmektedir. 200 2/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesinin (a) bendinde alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğünün Tebliğ ile tanınan muafiyetten yararlanamayacağı belirtilmektedir. İnceleme konusu Sözleşme nin içerdiği rekabet yas ağının bu haliyle, anlaşma sonucunda ortaya çıkan ve tüketiciye fayda sağlayan mal veya hizmetlerin 350 üretim ya da dağıtımında iyileşme ile ekonomik veya teknik gelişme için zorunlu olandan fazla bir kısı tlama getireceği anlaşılmıştır . Bu sebeple, Sözleşme n in, süreye ilişkin 12. maddesi uyarınca uzaması halinde, Sözleşme nin rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin 4.2.18. hükmü dışında kalan maddeleri itibarıyla yenilenmiş sayılacağını içerecek şekilde değiştirilmesi koşuluyla Sözleşme nin bireysel muafiyet alabileceği kanaatine ulaşılmıştır. Aynı şekilde, Sözleşme nin 4.2.18. maddesinde düzenlenen rekabet etme yasağının birinci dereceden akrabaları kapsaması yönüyle de 5. maddenin (d) bendinde yer verilen şarta uygun olmadığı; (a) ve (b) bendlerindeki amaçları n elde edilmesi için zorunlu olandan fazla bir sınırlama getirdiği anlaşılmıştır . Dolayısıyla, Sözleşme nin 360 bireysel muafiyet alabilmesi için bahsi geçen maddeden ya da birinci dereceden akrabalar ifadesinin çıkarılm asının gerektiği sonucuna ulaşılmıştır . 08-57/913 -364 10 I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, SIM kart ve kontör kart dağıtım ve aktivasyonu pazarı bakımından 1- Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ile Ataçlar İletişim Dağıtım A.Ş. arasında imzalanan ve 56 firma ile de imzalanacak olan tip sözleşme niteliğindeki Turkcell Dağıtım Merkezi Sözleşmesi ne; rekabeti kısıtlayıcı hükümler içermesi nedeniyle menfi tespit belgesi verilemeyeceğine, 370 2- %40 pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle, Sözleşme nin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Gr up Muafiyeti Tebliği kapsamında grup muafiyetinden yararlanamadığına, 3- Bununla birlikte, a. Sözleşme nin 4.2.18. m addesinde yer alan ya da birinc i dereceden akrabaları ifadesinin çıkarılması, b. Sözleşme nin süreye ilişkin 12. maddesi uyarınca yenilenmesi halin de, yenilemenin rekabet etmeme yükümlülüğünü düzenleyen 4.2.18. maddesi dışında kalan maddeler itibarıyla hüküm ifade edeceği yönünde düzenlemenin yapılması ve 380 c. Yapılan değişikliklerin Rekabet Kurumuna tevsik edilmesi koşuluyla, 4054 s ayılı Rekabetin Korunm ası Hakkında Kanun un 5. maddesi kapsamında bahse konu sözleşmeye bireysel muafiyet tanınmasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.