23. Hukuk Dairesi 2014/8323 E. , 2015/263 K. MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin red edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacı vekili, m…
**23. Hukuk Dairesi 2014/8323 E. , 2015/263 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin red edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacı vekili, müvekkili ile davalılar ..., ... ve dava dışı ... arasında imzalanan ... Noterliği'nin 29.12.2005 tarih ve 43510 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle yapılacak inşaattaki 23 bağımsız bölümden 17'sinin yüklenici müvekkiline, 6'sının ise arsa sahiplerine ait olacağının kararlaştırıldığını, dava dışı Mehmet Alper Kuyumcu'nun üzerine düşen edimi yerine getirip, kat'i ferağ takririni vermesine rağmen, davalıların kat'i ferağ takririni vermediklerini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere davalılara ait sözleşme konusu taşınmazlar ile ilgili olarak tescile icbar ve hükmen tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili, davacı tarafından söz konusu inşaatın sadece 2. bodrum kata kadar kaba inşaatının yapıldığını, bu seviyedeki bir inşaat için tescil talep edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı ..., cevap vermemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşmede bina yapılınca tapuların devredileceği ve paylaşımın yapılacağının kararlaştırıldığı, henüz inşaat seviyesinin %20 oranında olduğu, davalıların davacıya tapu verme yükümlülüğünün doğmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 81. (6098 sayılı TBK'nın 97.) maddesine göre karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. İmar mevzuatına uygun imalat, inşaatın iskân alınabilecek duruma getirilerek fiili ve hukuki yönden eksiksiz olarak arsa sahibine teslim edilmesi anlamını taşır ve sözleşmeye göre iskân alması gereken bir yüklenici iskân alınca kendisine düşen bağımsız bölümlerin arsa payının devrini isteyebilir. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 364. maddesi "İşin parası, teslim zamanında ödenir. Yapılan şey parça parça teslim edildikçe bedeli ifa olunmak üzere mukavele edilmiş ise her kısmın bedeli o kısmın teslimi zamanında ödenmek lazımdır" hükmünü içermektedir. (TBK md. 479) Kural olarak, ücret (arsa payı) sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa (kademeli ferağ öngürülmemişse) işin yapılmasından sonra ödenir (devredilir). Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır. İnşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez (BK. m. 81; TBK 97). Aslında arsa sahibinin kural olarak BK'nın 364. (TBK md. 479) maddesi uyarınca eserin tesliminde vermesi gereken arsa payını, inşaat aşamasında yükleniciye devretmesi, yüklenicinin de bunu üçüncü kişilere temlik etmesi; yüklenicinin finans sağlaması, arsa sahibinin yükleniciye kredi kullandırması demektir. Taraflar arasındaki 29.12.2005 tarihli düzenleme şeklindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin "genel şartlar" bölümünde arsa sahiplerince yükleniciye verilmesi gereken dairelerin kat'i ferağ takrirlerinin belirlenecek tarihlerde verileceği taahhüt edilmiştir. Sözleşmenin "özel şartlar" bölümünün "Ferağ hakkı, kat irtifakının ve kat mülkiyetinin tesisi" başlıklı 4. maddesi, "Müteahhit ruhsat alınması ile birlikte tapu nezdinde kat irtifakı tesis edecektir ve yönetim planını tapuya tescil ettirecektir (müteahhit tarafından düzenlenmiş ve arsa sahibi tarafından onaylanmış bağımsız bölümler karşılığında satışı vaad edilen arsa paylarının tapuda müteahhit lehine ferağı yapılacaktır.) " düzenlemesini içermektedir. Dosya kapsamından, kat irtifakının 03.07.2006 tarihinde kurulmuş olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece, sözleşme hükümlerinin tamamı, özellikle sözleşmenin özel şartlar bölümün 4. maddesi tartışılıp değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, emredici nitelikte olmayan ve somut olayda aksi kararlaştırıldığı anlaşılan BK'nın 364. maddesine dayalı olarak inşaatın seviyesi esas alınarak hüküm kurulması doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.