(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi 2009/11462 E. , 2009/17192 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Kadastro sırasında, Hüseyinli Köyü 126 ada 110 parsel sayılı 113,277 m2 yüzölçümündeki taşınmaz çaml
**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi 2009/11462 E. , 2009/17192 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Kadastro sırasında, Hüseyinli Köyü 126 ada 110 parsel sayılı 113,277 m2 yüzölçümündeki taşınmaz çamlık; 126 ada 18 parsel sayılı 2540 m2 yüzölçümündeki taşınmaz meşelik niteliğiyle Hazine adına; 126 ada 19 parsel sayılı (3673 m2) zeytinlik niteliği ile ... ... adına tesbit edilmiştir. Davacı, bu parsellerin bir kısmının zilyetliğinde bulunduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, 05.06.2008 tarihli krokide 110 parselin (A) işaretli 1876 m2 ve 19 parselin (B) işaretli 788 m2 ve 18 parselin (B) işaretli 459 m2 bölümlerinin davacı adına tapuya tesciline, kalan kısımların tesbit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine ve Orman Yönetimi tarafından 18 ve 110 parsellerde kabul edilen bölümlere yönelik olarak temyiz edilmiştir. Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce seri bazda yapılan ve 12.04.1989 tarihinde ilan edilip kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Mahkemece temyize konu taşınmazlardan 18 sayılı parselin (B), 110 sayılı parselin (A) bölümünün kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kaldığı ve kazandırıcı zamanaşımı yoluyla taşınmaz edinme koşullarının davacı yararına gerçekleştiği gerekçesiyle hüküm kurulmuşsa da yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; 18 parsel meşelik; 110 parsel ise çamlık niteliğiyle Hazine adına tespit edildiği, ziraat bilirkişi raporuna göre her iki parselin eğiminin yüksek (% 30-40 civarında) olduğu, 18 parselde kurumuş bağ kütükleri ile bakımsız ... ağaları, 110 parselde ise 5-10 yaşlarda çevreden tohumlama ile gelen çam ağaçları bulunduğu, ... arazisi olarak kullanılmadığından komşu parsellerle olan sınırının belirgin olmadığı bildirilmiştir. Hükme esas alınan uzman bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan raporda, yalnızca kesinleşen orman kadastro haritası uygulamasına dayalı araştırma ve inceleme yapılmışsa da, bir taşınmazın orman kadastro sınırlarının dışında kalması ayrı, zilyedlikle kazanılacak yer olup olmadığı ve kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği ayrı konulardır. Bilirkişiler tarafından eski tarihli resmi belge niteliğindeki memleket haritası ve ... fotoğraflarında çekişmeli taşınmazların hangi konumda olduğu araştırılmamış, ziraat uzmanı taşınmazlarda bulunan çam ağaçlarının konumunu, taşınmazın geneli içindeki dağılımını göstermemiştir. -2- 2009/11462 - 17192 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan ... getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli ... fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli ... fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen orijinal renkli memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift ... fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir. O halde; dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve ... fotoğrafları ile tutanağın düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik ... fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin ... bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile (üç) yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, ... fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan ... (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, ... fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin; -3- 2009/11462 - 17192 1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden yada 3402 Sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 Sayılı Yasanın 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler), 2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 Sayılı Yasanın 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K. 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.), 3) İl, İlçe ve kasabaların ... veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 Sayılı Yasanın 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.), 4) Tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş ... fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması, 5) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları), 6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. Maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.), 7) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları), 8) Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları), 9) 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı, a) 4785 Sayılı Yasayla Devletleştirilmiş orman, b) 3116 Sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman, c) 6831 Sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer, d) Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer, e) Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer, -4- 2009/11462 - 17192 f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer, g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman, h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha, i) Orman ve ... muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan davanın reddi ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K…’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı). Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca; taşınmazı değişik yönlerden gösteren renkli fotoğrafları çekilerek dosyaya konulmalı,taşınmazlardaki ağaçların cinsi, yaşı,konumu, kapalılık durumu kroki üzerinde gösterilmeli,taşınmaz tespitteki meşelik niteliğindeyse ormancılık bilimine göre meşe ağacı tohumlarının, ağır tohumlu ağaçlar grubu içerisinde yer aldığı ve tohum kanatlarının olmaması nedeni ile uzak mesafelere rüzgar v.s. gibi etkenlerle taşınarak çalılık alanlar içerisinde çimlenip yetişmesinin mümkün olamayacağı, ayrıca eğimi % 12'nin üzerinde olan,maki cinsi ağaçcıklarla kaplı taşınmazların 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendinin karşı kavramı gereğince orman sayılan yer olarak kabul edilmesi gerektiği ve 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a ve j maddesi ve aynı maddenin 2. fıkrası gereğince komisyonlarca sınırlandırma dışı bırakılmış olmasının orman niteliğini ortadan kaldırmayacağı ve seri bazda yapılıp kesinleşen orman kadastro sınırları dışında bırakılsa da 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7/1. maddesi gereğince “herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalmış orman olması nedeniyle” her zaman orman olarak sınırlandırılabileceği gözetilmeli, 3402 Sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 Sayılı ... Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın ... ya da ... ... arazisi olup olmadığı konusunda (5403 Sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların -5- 2009/11462 - 17192 Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, ... ... arazisi: ... yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimine iadesine 20/11/2009 günü oybirliği ile karar verildi.