Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2022 -1-033 (Devralma) Karar Sayısı : 22-53/796-326 Karar Tarihi : 01.12 .2022 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER : E. Ebru ÖZTÜRK, Uğur Bilgehan BURHAN, Senanur ALTINTAŞ, Rengin KUŞAR C. BİLDİRİMDE BULUNAN : -Mitsubishi Corporation Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. İsmail Baran Can YILDIRIM Çitlenbik Sokak No:12 Y
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2022 -1-033 (Devralma) Karar Sayısı : 22-53/796-326 Karar Tarihi : 01.12 .2022 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER : E. Ebru ÖZTÜRK, Uğur Bilgehan BURHAN, Senanur ALTINTAŞ, Rengin KUŞAR C. BİLDİRİMDE BULUNAN : -Mitsubishi Corporation Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. İsmail Baran Can YILDIRIM Çitlenbik Sokak No:12 Yıldız Mah . Beşiktaş /İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: HERE International B.V.nin negatif tek kontrolünün Mitsubishi Corporation tarafından devralınması işlemi . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 17.10.2022 tarih ve 32117 sayı ile intikal eden ve eksiklikleri 14.11.2022 tarih ve 32932 sayı lı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 25.11 .2022 tarih ve 2022 -1-033/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşül erek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle , dosya konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuruda, HERE International B.V.nin (HERE) negatif tek kontrolünün Mitsubishi Corporation (MC) tarafından devralınması işlemine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) çerçevesinde izin verilmesi talep edilmektedir. (5) Bildirime konu işlemin temelini MC nin HERE üzerinde negatif tek kontrol uygulamasına olanak veren belirli (koşullu) haklar içeren Hissedar Kredisi Sözleşmesi (HKS) oluşturmaktadır. MC ve HERE nin diğer bazı hissedarları, HERE ye (...) tutarında hissedar kredisi tahsisine ilişkin olan ve MC nin (...) tutarında alacaklı olduğu HKS yi 21.12.2021 tarihinde imzalamıştır. HKS uyarınca MC nin sahip olduğu ve HERE üzerinde belirleyici etki uygulama olanağı sağlayan belirli haklar aracılığıyla MC nin, HERE nin negatif tek kontrolünü devralacağı ifade edilmektedir. Bildirime konu işlem sonrasında HERE nin hissedarlık yapısında ise değişiklik olmayacağı belirtilmektedir. (6) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in (2010/4 sayılı Tebliğ) birleşme ve devralma sayılan hallerin belirlendiği 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan v eya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması işlemlerinin 4054 say ılı Kanun un 7. maddesi kapsamında devralma 22-53/796-326 2/6 işlemi sayılacağı belirtilmiştir. (7) Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz un (Kılavuz) 40. paragrafında belirtildiği üzere, bir teşebbüsün başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etkiye tek başına sahip olduğu durumda tek kontrol vardır. Bir teşebbüsün tek kontrole sahip olduğu iki genel durum tanımlanabilir. İlki, kontrolü elde eden teşebbüsün diğer teşebbüse ilişkin stratejik ticari kararlar alma hakkına sahip olduğu durumdur. B u hak genellikle bir şirketteki oy haklarının çoğunluğunun devralınması ile elde edilir. Negatif tek kontrol olarak bilinen ikinci durumda ise bir teşebbüste sadece bir hissedarın stratejik kararları veto edebildiği ama tek başına bu tür kararları alma hak kının olmadığı durumda tek kontrolün varlığı kabul edilir. Bu durumda sadece tek bir hissedar stratejik kararların alınmasını engelleme yetkisine sahiptir. Ortak kontrol edilen bir şirketteki durumun aksine, negatif tek kontrol durumunda aynı yetkiye sahip başka bir hissedar olmadığından teşebbüsün stratejik davranışlarının belirlenmesinde negatif tek kontrole sahip hissedarın diğer belirli hissedarlarla işbirliği yapması zorunlu değildir. Bu hissedar, teşebbüste bir kilitlenme durumu yaratabileceği için Te bliğ in 5. maddesi anlamında belirleyici etkiye sahip olmaktadır. (8) Başvuruda belirtildiği üzere, bildirime konu işlem öncesinde HERE, azınlık hissedarları arasında güçlü çıkar birlikteliğinin yokluğu ve değişen ittifakların yarattığı olasılıklar sebebiyle, herhangi bir hissedar tarafından tek olarak veya hissedarlarının herhangi bir kombinasyonu tarafından ortak kontrol edilmemektedir. Başvuruya göre, özellikle yıllık bütçenin onaylanması, iş planının onaylanması veya yönetim kurulu üyelerinin atanması ve g örevden alınması için aday gösterilmesi gibi HERE nin stratejik kararlarının alınması denetim kuruluna (DK) aittir ve DK üyelerinin ilgili karar toplantısı esnasındaki sayısına bağlı olarak oy çokluğu gerektirmektedir1. Mayıs 2020 de MC nin, HERE nin kontr ol hakkı vermeyen (...)lik hissesini devraldığı ve MC nin, HERE nin DK ye bir üye atama hakkına sahip olduğu ifade edilmektedir. DK de alınmakta olan stratejik kararlar, MC, NTT veya THBV den herhangi biri tarafından bağımsız olarak engellenememektedir. Ayrıca hissedarların veto haklarının, azınlık hissedarlarının haklarının korunmasının ötesine geçmediği ve HERE hissedarların hiçbiri arasında oy havuzu anlaşmalarının bulunmadığı ifade edilmektedir. HERE nin hissedarları arasında, stratejik kararlarla ilg ili olarak birbirlerine karşı oy kullanmayacaklarına sebep olacak ölçüde güçlü fiili ortak çıkarların bulunmadığı belirtilmektedir. HKS nin hükümlerinin de bu durumu önemli ölçüde değiştirecek nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir. (9) Başvuruda HKS kapsamındaki krediyle bağlantılı olarak alacaklılar2, HERE için 2022 den 2027 ye kadar olan dönemi kapsayan yeni bir uzun vadeli iş planını ve bir Önemli Olaylar Planı nı onaylamıştır. Bu belgelerdeki değişikliklerin, 21.12.2022 ye kadar alacaklıların tamamı ve bu tarihten sonra da alacaklıların basit çoğunluğu tarafından onaylanması gerekmektedir. Bu doğrultuda, ilk bir yıllık dönemin sona ermesinden sonra, hiçbir alacaklı HERE nin iş planındaki değişiklikleri veya güncellemeleri veto etme hakkına sah ip olmayacaktır. (10) Bildirime konu işlem için gerekli izinlerin alınması ile birlikte, HKS uyarınca HERE nin hissedarlarının şirket yönetimine ilişkin olarak imzalamış oldukları hissedarlar 1 Başvuruda mevcut durumda, DK yedi üyeye sahiptir, yani bir kararın kabulü veya engellenmesi için dört oy (bağımsız yöneticiler, MC DK üyesi veya NTT DK üyesinden en az ikisi dahil) ve benzer şekilde engellemek için de dört oy gereklidir. Üyelerden üçü THBV tarafınd an, biri MC ve biri NTT tarafından aday gösterilecek olup geri kalan iki DK üyesi bağımsızdır. 2 THBV, INTEL, NTT ve MC. 22-53/796-326 3/6 sözleşmesinin ( HS)3 değiştirilmesi gerektiği ifade edilmektedir4. Bu değişiklik uyarınca, hangisi daha sonra gerçekleşecekse, (i) Fesih tarihine veya (ii) HKS kapsamında ödenmemiş tüm tutarların tamamen ödenmesine kadar olan sürede, HS nin uzun vadeli iş planında yapılacak herhangi bir değişiklik ve/veya güncelleme5 MC nin DK üyesinin onayına tabi olacaktır. MC nin DK üyesinin buna onay vermemesi durumunda, MC nin DK üyesi söz konusu onayı verene kadar, HERE nin yönetiminin en son onaylanan iş planına uymak durumunda olduğu ve bunun HERE üzerinde negatif tek kontrol hakkı teşkil ettiği ifade edilmektedir. Özellikle MC nin, stratejik kararları tek başına uygulama yetkisine sahip olmasa da HERE deki bu tür kararları veto edebileceği belirtilmektedir. Kılavuz un 53. paragrafı doğrultusunda kontrol hakkı sağlayan veto hakları büt çe, işletme planı, önemli yatırımlar ya da üst yönetimin atanması gibi kararları içermektedir. (11) Dosya kapsamında, bildirime konu işlemin temelini oluşturan HKS nin, MC ye HERE nin iş planı üzerinde veto hakkı verdiği görülmektedir. Söz konusu veto hakkı Kılavuz açısından stratejik bir karar olarak değerlendirilmekte ve başvuruda da MC nin HKS uyarınca sahip olacağı negatif tek kontrol hakkının, HERE üzerinde belirleyici etki uygulama olanağı veren sözleşmeye dayalı bir hak olduğu belirtilmektedir. Bu doğrul tuda bildirime konu işlem öncesinde (...) ve ilgili işlem sonrasında ise MC nin, stratejik kararlara ilişkin veto hakkı kazanmak suretiyle HERE üzerinde negatif tek kontrole sahip olacağı anlaşılmaktadır. Ayrıca MC nin söz konusu hakkına ilişkin olarak öngörülen sürenin de HERE nin kontrolünde kal ıcı değişikliğe yol açmak için yeterince uzun olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, bildirime konu işlem neticesinde HERE nin kontrol yapısının değişeceği ve bu nedenle ilgili işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ in 5. maddesi çerçevesinde bir devralma işlemi niteliğ inde olduğu değerlendirilmektedir. (12) 2010/4 Sayılı Tebliğ in 7. maddesinin ikinci fıkrası Türkiye coğrafi pazarında faaliyet gösteren veya ar -ge faaliyeti olan ya da Türkiye deki kullanıcılara hizmet sunan teknoloji teşebbüslerinin devralınmasına ilişkin iş lemlerde; birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yer alan iki yüz elli milyon TL eşikleri aranmaz düzenlemesini haizdir. 2010/4 sayılı Tebliğ in 4. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde teknoloji teşebbüsleri, Dijital platformlar, yazılım ve oyun y azılımı, finansal teknolojiler, biyoteknoloji, farmakoloji, tarım kimyasalları ve sağlık teknolojileri alanlarında faaliyet gösteren teşebbüsler veya bunlara ilişkin varlıklar şeklinde tanımlanmıştır. Bildirime konu işlem kapsamında devre konu şirket nite liğindeki HERE nin, yazılım tasarlayıp bunları üçüncü taraflara satmak ve bir pazar yerine sahip olmak suretiyle Türkiye de yazılım ve dijital platform sektörlerinde faaliyet gösterdiği ve bu nedenle teknoloji teşebbüsü niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Ciro bilgileri dikkate alındığında 2010/4 Sayılı Tebliğ in 7. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, teknoloji teşebbüslerinin devralınmasına ilişkin işlemlerde devre konu teşebbüs bakımından iki yüz elli milyon TL ciro eşiği aranmayacağından ve işlem tarafla rından en az birinin dünya cirosu, ilgili maddede öngörülen eşikleri aştığından bildirime konu işlemin istisna kapsamında izne tabi olduğu sonucuna ulaşılmıştır. 3 HERE nin hissedarlarının şirket yönetimine ilişkin olarak 22 Aralık 2016 tarihinde imzalamış oldukları HS nin en son 18 Aralık 2019 t arihinde güncellenmiş ve değiştirilmiş olduğu ifade edilmektedir. 4 Alacaklılara gerekli izinlerin bildirilmesini takiben iki ay içerisinde HERE HS nin gerekli şekilde değiştirilmediği durumda değişikliği otomatik olarak uygulayacak bir mekanizma bulunmakt adır. 5 Başvuruda Uzun Dönem Teşvik ve Kısa Dönem Teşvik gibi HERE nin yönetiminin ücret haklarının yapısı MC nin onayına tabi olacakken, HKS nin ve Önemli Olaylar Planı hükümleri doğrultusunda iş planında gerçekleştirilebilecek ayarlamalar, güncellemeler ve/veya değişiklik lerin MC nin onayına tabi olmayacağı belirtilmektedir. 22-53/796-326 4/6 (13) Bahse konu devralma işleminde devralan işlem tarafı MC, çeşitli endüstrilerde işler geliştiren ve işleten, entegre bir küresel ticaret şirketi olup Tokyo Menkul Kıymetler Borsası nda işlem görmektedir. MC nin küresel ölçekteki iş faaliyetleri; (i) Doğal Gaz, (ii) Endüstriyel Malzemeler, (iii) Petrol ve Kimyasal Çözümler, (iv) Maden Kaynakları, (v) Endüstriyel Altyapı, (vi) Otomotiv ve Mobilite, (vii) Gıda Endüstrisi, (viii) Tüketici Endüstrisi, (ix) Güç Çözümleri ve (x) Kentsel Gelişim olmak üzere 10 iş grubuna ayrılmıştır . MC, Türkiye de ise gıda, çelik ürünleri vb. alanlarda ticari faaliyetlerde bulunmaktadır. MC nin tamamına sahip olduğu ve Türkiye de yerleşik iştiraki Kırmızı Elmas Enerji ve Altyapı Yatırımları Anonim Şirketi (KEYAS ) haricinde, Türkiye de kontrol ettiği herhangi bir iştiraki ve/veya bağlı kuruluşu ya da (...) bulunmamaktadır. (...). MC nin Türkiye de, M ı tsubı shı Corporat ı on İstanbul Şubes ı ve M ı tsubı shı Corporation Ankara Şubes ı unvanlı iki şubesi bulunmaktadır. (...) MC nin Türkiye cirosu, müşterilere kendisi tarafından doğrudan yapılan satışlardan oluşmaktadır6. (14) Bildirime konu işlem kapsamında devre konu HERE ise dünya çapında çeşitli müşterilere dijital haritalama verilerine ilaveten navigasyon ve konum çözümleri sağlayan bir konum bilgisi ve teknoloji şirketidir. HERE nin ana ürünleri hareketli seyrüsefer harita veri tabanları ile navigasyon/konum -bazlı hizmet yazılımıdır. HERE nin sunduğu yazılımları, ana platformu ve uygulamaları bazında ilave kırılımlara ayırmak mümkündür. HERE nin platformu, müşteri uygulamalarında kullanılmak üzere, coğrafi koordinatlama, ar ama, rota oluşturma, harita görselleştirme ve diğer ilgili görevler için yazılım geliştirme ara yüzü ve yazılım geliştirme kitlerinden oluşan konum hizmetlerini kapsamaktadır. HERE nin uygulamaları ise, bağlantılı sürüş, otomatik sürüş, filo yönetimi ve te darik zincirini içeren odak marketlere yönelik özelleştirilmiş çözümlerdir. HERE nin Türkiye de yerleşik ve tamamına sahip olduğu iştiraki HERE T ÜRKİYE , dijital harita verisinin geliştirilmesi ve muhafaza edilmesi alanında faaliyet göstermektedir. HERE nin Türkiye deki çalışanları; veri kaynaklama uzmanlarından oluşan ve haritaların oluşturulması için veri girdilerinin sağlanmasından sorumlu olan veri ekibi için ve HERE için dijital haritalar oluşturulması ile ilgili platform kuruluşu için çalışmaktadır. HE RE nin 2021 Türkiye cirosunun büyük ölçüde, Türkiye yi kapsayan anlaşmalarının cirosunun coğrafi dağılımıyla ilişkili olduğu ifade edilmektedir. Bildirime konu işlem sonrasında HERE nin hissedarlık ya da yönetim yapısında değişiklik olmayacaktır. (15) Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde, devralan şirket konumundaki MC nin devre konu HERE nin faaliyet göstermekte olduğu dijital harita veri tabanları ya da navigasyon yazılımları ve uygulamalarına ilişkin pazarlarda faaliyet göstermediği anlaşılmaktadır. Bu noktada, MC nin Otomotiv ve Mobilite iş grubundaki faaliyetleri ile HERE nin dijital haritalama verileri ile navigasyon ve konum çözümlerine ilişkin faaliyetleri arasında Türkiye ve/veya küresel çapta dikey bir örtüşmenin mevcut olup olmadığı da değerle ndirilmiştir. Teşebbüsten elde edilen bilgilere göre, MC nin Otomotiv ve Mobilite iş grubu; ASEAN Otomotiv Departmanı, Kuzey Asya Otomotiv Departmanı, Avrupa, Rusya ve Amerika Otomotiv Departmanı ve Otomotiv Finans ve Perakende Departmanı ndan oluşmaktadır (Otomotiv ve Mobilite Grubu ). Otomotiv ve Mobilite Grubu, Mitsubishi Motor Corporation ( MMC ) ve Isuzu Motors Limited ( ISUZU ) tarafından üretilen yolcu ve ticari araçların dağıtımı ve satışı, finansmanı ve satış sonrası hizmetleri alanlarında faaliyet göst ermektedir. MMC ve ISUZU, otomotiv araç 6 MC cevabi yazısında; hangi bağlı şirketlerinin Türkiye ye doğrudan satış yaptığına dair bir bilgiyi sunabilecek pozisyonda olmadığını; bağlı şirketlerinin muhasebe sistemlerinin, bağlı şirketlerin s atış yaptıkları bölgeleri ayırt etmeksizin yalnızca coğrafi konumuna göre satış verilerini raporlamakta olduğunu; dolayısıyla MC nin, bağlı şirketleri tarafından yapılan satışların coğrafi kırılımını tespit edebilmesinin veya güvenilir bir tahmin sağlaması nın mümkün olmadığını ifade etmektedir . 22-53/796-326 5/6 üreticisi ve satıcısıdır . MMC ve ISUZU nun dünya genelinde satılan araçları için araç navigasyon sistemleri geliştirdiği ve bunları satın alabildiği ifade edilmektedir. Teşebbüsten elde edilen bilgilere göre MC nin, MMC ve ISUZU araçlarında kurulu harita verilerinin ve navigasyon çözümlerinin sağlayıcıları hakkında bilgisi olmamakla birlikte kamuya açık kaynaklardan, en azından ISUZU nun araçlarında HERE ürünleri/hizmetleri kullandığı anlaşılmaktadır. Ancak MC nin bu araç üreticisi şirketleri kontrol etmediği, bu şirketlerin MC Grubu nun bir parçası olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmektedir. Buna göre MC; MMC de % (...), ISUZU da ise %(...) oranında hissedar olmakla birlikte söz konusu şirketlerin genel kurul kararlarının kabul edilmesini sağlayamamakta veya bunları veto edememektedir. MC, MMC nin yönetim kurulu kararlarının da kabul edilmesini sağlayamamakta veya veto edememekte iken ISUZU n un yönetim kurulunda ise hiç temsil edilmemektedir. MC ile MMC nin ya da ISUZU nun herhangi bir hissedarı arasında bir çıkar birliği bulunmadığı, (...) ifade edilmektedir. Ayrıca teşebbüsün ifadeler ine göre MC nin bazı ülkelerde sınırlı montaj faaliyetle ri bulunmakla birlikte Türkiye de bir montaj faaliyeti bulunmamaktadır. (16) Yukarıda yer alan açıklamalar doğrultusunda; MC nin Otomotiv ve Mobilite iş grubunda hissedarı olduğu MMC ve ISUZU tarafından üretilen yolcu ve ticari araçlara ilişkin olarak kürese l faaliyetlerde bulunduğu ve söz konusu şirketler ile devre konu şirket HERE nin faaliyetleri arasında araç navigasyon sistemlerinin sağlanması bakımından dikey bir örtüşmenin bulunduğu söylenebilecekse de MC nin hissedarı olduğu söz konusu şirketler üzeri nde kontrolünün bulunmaması ve dolayısıyla bu şirketlerin MC Grubu nun bir parçası olmaması nedeniyle bu dikey örtüşmenin MC ve HERE nin küresel faaliyetleri açısından söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda, devralan işlem tarafı olan MC ile de vre konu HERE nin küresel çapta ya da Türkiye deki faaliyetleri arasında yatay bir örtüşme ve/veya dikey bir ilişki meydana gelmediği değerlendirilm iştir. (17) Yukarıda yapılan değerlendirmeler neticesinde, bildirime konu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ in 7. mad desinin birinci ve ikinci fıkrası uyarınca izne tabi olduğu, bununla birlikte anılan işlem ile 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere etkin rekabetin önemli ölçü de azaltılması sonucunun ortaya çıkmayacağı kanaatine ulaşılmıştır. H. SONUÇ (18) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 22-53/796-326 6/6