Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2002 -2-76 (Menfi Tespit) Karar Sayısı : 03-31/380 -167 Karar Tarihi : 8.5.2003 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK (Başkan Y.) Üyeler : A. Ersan GÖK MEN, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Tuncay SONGÖR, Kublay ATASAYAR, M. Sıraç ASLAN B- RAPORTÖRLER: Ebru ÖZTÜRK, Ayşe Özlem UZUN C- BAŞVURUDA BULUNAN : - Superonline Uluslara rası Elektronik Bilgilend
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2002 -2-76 (Menfi Tespit) Karar Sayısı : 03-31/380 -167 Karar Tarihi : 8.5.2003 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK (Başkan Y.) Üyeler : A. Ersan GÖK MEN, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Tuncay SONGÖR, Kublay ATASAYAR, M. Sıraç ASLAN B- RAPORTÖRLER: Ebru ÖZTÜRK, Ayşe Özlem UZUN C- BAŞVURUDA BULUNAN : - Superonline Uluslara rası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme Hizmetleri A.Ş. Temsilcisi: Av. Orhan GEMİCİOĞLU Halaskargazi Cad. No:348/5 Şişli/İstanbul D- TARAFLAR : - Superonline Uluslararası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme Hizmetleri A.Ş . Yıldız Cad. No:34 Polat İş Merkezi Beşiktaş/İstanbul - Vestelnet Elektronik İletişim ve Bilgilendirme A.Ş. Petrol Ofisi Dolum Tesisleri Yolu Ambarlı Avcılar/İstanbul E- DOSYA KONUSU : 1.5.2003 tarih, 03 -28/344 -145 sayılı Kurul kararı ile menfi tespit belgesi verilen ve devralma işlemine izin verilmiş olan Vestelnet Elektronik İletişim ve Bilgilendirme A.Ş. ile Superonline Uluslararası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan "Altyapı Paylaşım Anlaşması"na ilişkin Rekabet Kurumu'na bildirim yapmadan devralma işlemini gerçekleştirmelerinden dolayı taraflara ve ilgililere 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin raportör önerisinin görüşülmesi. F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 5.11.2002 tarih ve 4760 sayı ile giren başvuru üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4., 6., 7. ve 8. maddeleri uyarınca düzenlenen 14.4.2003 tarih ve 2002 -2-76/MM -03-EÖ sayılı Menfi Tespit Ön İncele me Raporu, REK.0.06.00.00/36 sayılı Başkanlık önergesi ile 03 -28 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek; 03-31/380 -167 2 - Superonline Uluslararası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme Hizmetleri A.Ş. ile Vestelnet Elektronik İletişim ve Bilgilendirme A.Ş. arasında imzal anan başvuru konusu sözleşmenin 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddelerini ihlal etmediğine, dolayısıyla menfi tespit belgesi verilmesine, - ancak sözleşme konusu abone bilgilerinin, abonelik modellerinin, bazı altyapı ve servislerin devredilmesi işleminin, 4 054 sayılı Kanun'un 7. maddesi uyarınca düzenlenen 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ anlamında bir devralma olduğuna; tarafların ilgili pazardaki toplam pazar paylarının ve cirolarının 1997/1 sayılı Tebliğ'de öngörülen eşikleri aşması nedeniyle, işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu na bildirilmesi ve izin alınması gereken nitelikte bir işlem olduğuna ve söz konusu devralma işlemine izin verilmesine, - devralma işleminin zam anında bildirilmemesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin raportör önerisinin, aynı Kanun'un 51. maddesinde öngörülen karar yeter sayısının oluşmaması nedeniyle anılan ma ddenin ikinci fıkrasında öngörülen yöntem izlenmek üzere dosya konusunun Kurul gündeminde kalmasına karar verilmiştir. Anılan toplantıda karar yeter sayısı oluşmayan idari para cezası verilmesine ilişkin raportör önerisi, 03 -31 sayılı Kurul toplantısında yeniden görüşülerek karara bağlanmıştır. G- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME Bilindiği gibi 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde hangi tür birleşme ya da devralmaların geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu ndan izin alınması gerektiğinin Rekabet Kurulu nun çıkaracağı Tebliğ ile ilan edileceği belirtilmektedir. Bu amaçla çıkarılan ve 1997/1 sayılı Tebliğ in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde, tarafların ilgili ürün pazarındaki toplam cirolarının 25 trilyon TL. yi ya da toplam pazar paylarının %25 i aştığı durumlarda, bu işlemlerin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurul a bildirilerek izin alınması gerektiği hükme bağlanmıştır. Dosya konusu olayda sözleşme konusu abone bilgilerinin, abonelik modellerinin, bazı altyapı ve servislerin devredilmesi nin 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ anlamında devralma olduğu ve tarafların ilgili pazardaki toplam pazar paylarının ve cirolarının 1997/1 sayılı Tebliğ'de öngörülen eşikleri aşması nedeniyl e, işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu na bildirilmesi ve izin alınması gereken nitelikte bir işlem olduğu anlaşılmıştır. İşleme dayanak oluşturan ve 28.8.2002 tarihinde imzalanan sözleşme, 20.9.2002 tarihinde herhangi bir talep olm aksızın ve bildirim formu doldurulmadan Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. 5.11.2002 tarihinde ise, "Menfi Tespit/Muafiyet Başvuru/Bildirim Formu" ile başvuru yapılmıştır. Kurum'a başvuru yapıldığında 03-31/380 -167 3 sözleşmede belirlenen takvim uygulanmış ve Superonline Vestelnet abonelerine hizmet vermeye başlamıştır. Bir başka ifadeyle, işlem gerçekleştirildikten sonra kuruma başvuruda bulunulmuştur. 4054 sayılı Kanun'un 7., 10. ve 11. maddeleri ile düzenlenen birleşme ve devir işlemlerine ilişkin izin sistemi, bu işle mlerin gerçekleştirilmeden önce Kurul'a bildirilmesini gerektirmektedir. Bu durum, teşebbüslerin hak ve yükümlülüklerinin belirlendiği 1997/6 sayılı Tebliğ in 7. maddesi ikinci fıkrasının, "Tebliğ kapsamındaki birleşme ve devralmalardan Tebliğ'in 2 nci ve 4 üncü maddesi ile Rekabet Kurulu nun iznine bağlı kılınan her türlü birleşme ve devralmanın, işlemin yapılmasından uygun bir süre (tercihen 30 gün) önce, Kurulumuza bildirilmesi ve Kurul dan izin alınması zorunludur." şeklindeki hükmünde de ifade edilmişt ir. Bu çerçevede, dosya konusu işlemin bildirilmesinde ilgili sürelere uyulmadığı anlaşıldığından 16. maddenin birinci fıkrasının (c) bendindeki müeyyidenin uygulanması gerekmektedir. H- SONUÇ Yukarıda yapılan tespitler ve yer verilen değerlendirmeler do ğrultusunda, devralma işleminin zamanında bildirilmemesi nedeniyle Superonline Uluslararası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme Hizmetleri A.Ş. ile Vestelnet Elektronik İletişim ve Bilgilendirme A.Ş.'ye 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin birinci fıkras ı (c) bendi ve 2003/1 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği uyarınca 2.311.902.000 TL. ayrı ayrı idari para cezası uygulanmasına; ayrıca bildirim yükümlülüğü bulunan sürede Superonline Uluslararası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme Hizmetleri A.Ş.'nin Yönetim Kurulu Üyeleri Mehmet Emin KARAMEHMET, Fikri Şadi GÜCÜM, Recep GÖKNİL, Mehmet Osman ERK ve Mustafa Savaş ÜNSAL ile Vestelnet Elektronik İletişim ve Bilgilendirme A.Ş.'nin Yönetim Kurulu Üyeleri olan Ahmet Nazif ZORLU, Şule ZORLU, Ömer YÜNGÜL ve Mümin Ceng iz ULTAV'a da aynı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve 2003/1 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği uyarınca 231.190.200 TL. ayrı ayrı idari para cezası verilmesine OY ÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 03-31/380 -167 4 KARŞI OY GEREKÇESİ 4054 sayılı Kanun u n 10/2., 11. ve 12. maddelerinde birleşme ve devralmaların Kurul a bildirimi nden söz edilmekte, ayrıca işlemin bildirilmemesi halinde Kurul un herhangi bir şekilde işlemden haberdar olduğu zaman (diğer bir anlatımla re sen) yapacağı incelemeden sonra bil dirmeme cezası uygulanacağı 11. maddede öngörülmektedir. Kanun un 16/1 -c maddesinde, birleşme veya devralmanın bildirilmemesi halinde ceza verileceği belirtilmekte olup (cümlenin sonunda geçen süresi içinde tabirinin, anlaşma ve uyumlu eylemlerin yapıldı kları tarihten itibaren bir aylık bildirim süresine dair 10. maddenin birinci fıkrasında bahsedilen süre ile ilgili olduğu) bildirimin, işlemin gerçekleştirilmesinden önce yapılmaması halinde ceza verileceğine dair Kanun da açık bir hüküm bulunmadığına gör e olayda, ilgili tarafca yapılan bir bildirim üzerine Kurul ca inceleme yapıldığından (diğer bir anlatımla Kurul ca re sen inceleme yapılmadığından) artık bildirmeme cezası verilemeyeceği ve ayrıca menfi tespit istemiyle olsa dahi işlem, Kurul a bildirild iğinden ve bildirilen işlemin devralma niteliğinde olduğu tavsifini yapmak bildirim yapılmadığı anlamına gelmeyeceğinden bildirimin yapıldığının kabulü gerektiği düşüncesiyle Rekabet Kurulu nun 8.5.2003 tarih ve 03 -31/380 -167 sayılı kararının sonuç bölümü nün 2. bendinde sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. R. Müfit SONBAY Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Kublay ATASAYAR Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi 03-31/380 -167 5 (Rekabet Kurulu nun 08.05.2 003 tarih ve 03 -31/380 -167 sayılı Kararı) KARŞI OY GEREKÇESİ Vestelnet Elektronik İletişim ve Bilgilendirme A.Ş. ile Superonline Uluslararası Teknolojik Bilgilendirme ve Haberleşme Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan " Alt Yapı Paylaşım Anlaşması" na ilişkin menfi tespit ön inceleme raporunda önerilen idari para cezasının verilip verilmeyeceğine dair Kurul Kararı'na aşağıdaki nedenle katılmamaktayım. Esas itibariyle, söz konusu işlem ile ilgili olarak, teşebbüslerden Kurumumuza bir devralma bildirimin in vaki olmamasına rağmen, devralmaya izin verildiği Yasal gerekliliğe rağmen, menfi tespit belgesi verilirken Telekomünikasyon Kurumu'nun genel düzenlemesi beklenilmeden karar verildiği düşüncesindeyim. Bu nedenle, Kurul Kararı ile 2813 sayılı Telsiz Kan unu'nun 4502 sayılı Kanunla değişik 7'nci maddesine aykırı işlem yapılarak, menfi tespit belgesi verilirken ve devralma konusu izne bağlanırken Telekomünikasyon Kurumu'nun düzenlemesinin göz önüne alınmadığı ve sektörel görüşünün alınmadığı kanaatindeyim. Rıfkı ÜNAL Kurul Üyesi