23. Hukuk Dairesi 2015/4527 E. , 2015/5338 K. MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminata ilişkin asıl, tapu iptali ve tescile ilişkin birleşen davanın yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde asıl ve birleşen davada davalı ... vekilince duruşmalı, asıl ve birleşen davada davacı vekili ile fer'i müdahil vekilince duruşmasız olarak temyiz ed…
**23. Hukuk Dairesi 2015/4527 E. , 2015/5338 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminata ilişkin asıl, tapu iptali ve tescile ilişkin birleşen davanın yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde asıl ve birleşen davada davalı ... vekilince duruşmalı, asıl ve birleşen davada davacı vekili ile fer'i müdahil vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin red edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Asıl davada davacı vekili, müvekkilinin davalı ... 'a ait taşınmaz üzerine bina yaptığını, davalıya ait arsa üzerine yaptığı inşaat bedelinin davalı tarafından ödenmediğini, müvekkiline isabet etmesi gereken bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere tapuda devredildiğini ileri sürerek, fazlaya dair hakların saklı kalması kaydıyla 10.000,00 TL inşaat bedelinin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş; yargılama sırasında talebini ıslah ederek 817.265,00 TL'ye artırmıştır. Asıl davada davalı ... Işık ( Tan) vekili, yüklenici davacının, işbu dava dilekçesi ile taraflar arasındaki eser sözleşmesini geriye etkili olarak feshederek yaptığı imalatın bedelini talep ettiğinden davacı yüklenicinin fesih beyanını dava tarihi itibariyle kabul ettiklerini, davacının üstlendiği edimi ifa etmeyerek, inşaatı yarım bıraktığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Birleşen davada davacı vekili, müvekkili ile davalı ... arasındaki 01.10.2007 tarihli sözleşme ve protokol gereği Seyhan- Kurttepe 7145 ada 7 parsel üzerinde müvekkilince yapılan binada bulunan dairelerden 1, 6, 7, 8, 10 no'lu dairelerin davalı ... tarafından 16.11.2009 tarihinde ve 9 nolu dairenin 21.07.2009 tarihinde davalı ... Yüzeroğlu'na 2, 3, 4 ve 5 no'lu dairelerin ise 03.08.2009 tarihinde davalı ...'e muvazaalı olarak satıldığını ileri sürerek, tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tescilini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalılar Ünsal Yüzeroğlu ve ... vekilleri, müvekkillerinin tapuya güven ilkesi uyarınca iyiniyetli olarak taşınmazları satın aldıklarını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; asıl davada, taraflar arasında 01.10.2007, 24.08.2008, 24.10.2008 ve 24.10.2009 tarihli protokoller düzenlendiği, davacının protokol ve sözleşmede belirtilen Kurttepe 7145 ada 7 parsel üzerindeki taşınmazı anahtar teslimi suretiyle bitirene kadar arsa sahibinden herhangi bir ücret talep edemeyeceği, 05.09.2009 tarihli seviye tespit tutanağı ile aynı tarihli yapı tatil zaptına göre inşaatın % 90 seviyesinde bulunduğu ve mühürlendiği, buna göre dava tarihi olan 30.10.2009 tarihi itibariyle inşaatın henüz bitmemiş olması nedeniyle davacının henüz arsa malikinden imalat bedellerini isteme hakkının doğmadığı, ancak davacının 30.10.2009 tarihli dava dilekçesinde imalat bedellerini istemiş olması karşısında, davacı yüklenicinin ifadan vazgeçtiği ve dava tarihine kadar yaptığı inşaat masraflarını talep ettiği nazara alınarak, davacının bu talebi doğrultusunda davanın nitelendirilmesinin yapıldığı, davalının da davacının bu talebini kabul ettiği, bilirkişi raporuna göre bu seviyede inşaatın değeri 919.423,90 TL olup, bu değerden gerek bilirkişi raporları, gerekse 01.07.2008 ve 05.05.2009 tarihli yapı tatil zabıtlarında açıklanan projeye aykırı yapılan % 10 oranına tekabül eden proje dışı iş bedeli 91.942,29 TL'nin imalat bedelinden mahsubunun gerektiği, ayrıca 24.10.2008 tarihli protokolün 2/e bendinde yüklenicinin inşaattan fer'i müdahil ...'a toplam 200.000,00 TL değerinde iki adet daire satıldığının kabul edilmiş olması karşısında, yüklenici firma tarafından satılan 2 adet daire bedeli olarak 200.000,00 TL'nin de mahsup edilmesi gerektiği böylece davacının davalıdan 627.480,61 TL imalat bedelini isteyebileceği, ıslah dilekçesinde faiz talep edilmediğinden ıslah edilen kısım için faiz yürütülmediği, birleşen davada ise asıl davada % 90 inşaat seviyesi üzerinden imalat bedelinin ödenmesine karar verildiği, davacı akdin ifasından vazgeçmiş olduğundan 3. şahıslara satılan taşınmazların tapularının iptali ile adına tescilini talep etme hakkını yitirdiği ve 01.10.2007 tarihli protokole dayanarak artık tapu iptal ve tescil talebinde bulunamayacağı gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile 627.480,61 TL'nin 10.000,00 TL'sine dava tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle davalıdan tahsiline, birleşen tapu iptal ve tescil davasının reddine karar verillmiştir. Kararı, asıl ve birleşen davada davacı vekili, fer'i müdahil vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir. 1-Fer'i müdahil ... vekilinin temyiz istemi yönünden; Davalı yanında fer'i müdahil olarak yargılamaya katılan ... vekili 21.02.2014 tarihli dilekçesiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasını istemişse de, Dairemizin 13.03.2015 tarihli geri çevirme kararı üzerine temyiz harcını yatırması için çıkartılan muhtıraya cevaben sunduğu dilekçede, kararı temyiz etmediklerini bildirdiği ve temyiz harcı da yatırmadığı anlaşıldığından HMK'nın 434/son maddesince hükmü temyiz etmemiş sayılmasına karar vermek gerekmiştir. 2-Asıl davada davacı vekilince, taraflar arasındaki 01.10.2007 tarihli protokol uyarınca yapılan inşaatın bedelinden şimdilik 10.000,00 TL'nin tahsili istemiyle kısmi dava açılmış, birleşen davada ise harca esas değer 50.000,00 TL gösterilerek davalı ... tarafından devredilen bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile tescili istenmiştir. Davacı vekilince, 16.07.2013 havale tarihli dilekçesi ile, 21.01.2013 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen 919.423,00 TL bina bedelinden projeye aykırı olarak yapılan işlerin bedeli olan 102.158,00 TL indirildikten sonra kalan 817.265,00 TL'den, dava açıldığı sırada harcı yatırılan 10.000,00 TL mahsup edildikten sonra hesaplanan 807.265,00 TL üzerinden noksan harcı yatırdıkları açıklanmış olup, asıl davanın kısmi dava olması, bilirkişi tarafından belirlenen değerin asıl dava konusu olan imalat bedeline ilişkin olması ve açıkça asıl davada yatırılan 10.000,00 TL harçtan söz edilmesi karşısında, mahkemece, 16.07.2013 tarihli dilekçenin ıslah dilekçesi olarak kabulü isabetli olmuştur. Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen davada davacı şirket vekili ile davalı ... vekilinin tüm, asıl davada davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 3-Asıl davada davalı ... vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Asıl dava, taraflar arasındaki 01.10.2007 tarihli protokol uyarınca yapılan inşaata ilişkin imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir. .../... S.3 Dosya kapsamından, davacı yüklenici ile davalı arsa sahibi ... arasında 01.10.2007 tarihli adi yazılı protokol ile arsa sahibine ait 7145 ada 7 parsel sayılı taşınmazın davalı arsa sahibince davacıya 10.000,00 TL mukabilinde devredileceği, satış bedeli karşılığında yüklenicinin 2452 ada 27 ve 25 parsel sayılı taşınmazlar üzerine yapacağı binadan kendisine isabet eden toplam 4 adet daireyi davalı arsa sahibine vereceği, 7 parsel üzerine yapılacak binanın tüm bağımsız bölümlerinin davacı yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığı, protokolün içeriği itibariyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi niteliğinde olduğu anlaşılmıştır. Davacı vekili, dava dilekçesinde, 7145 ada 7 parsel üzerindeki inşaatı % 85 seviyesinde bıraktığını belirterek, davalıdan inşaat imalat bedelini talep etmiş olup, davalı arsa sahibi ... vekili de cevap dilekçesinde, yüklenicinin fesih beyanını dava tarihi itibariyle kabul ettiğini açıklamıştır. Asıl dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. vd. (6098 sayılı TBK'nın 470. vd) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”, iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. 818 sayılı BK'nın 11. (TBK'nın 12.) maddesi uyarınca, kural olarak kanunun emrettiği şekle uyulmaksızın yapılan sözleşmeler geçersizdir. Ne var ki, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun, 30.09.1988 tarih ve 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı kararında belirtildiği gibi, yükümlülükleri yerine getirilen sözleşmenin geçersizliğinin sürülmesi, iyiniyet kurallarına aykırı olacaktır. Dosya kapsamından, Belediye Başkanlığı'nca 01.07.2008 tarihli yapı tatil tutanağı ile inşaatın % 75 seviyesinde olduğu tespit edilerek imar mevzuatına uygun hale getirilmesi için süre verildiği, daha sonra 05.05.2009 tarihli yapı tatil tutanağında inşaatın seviyesinin % 90 olduğu tespit edilerek projeye aykırı imalat yapıldığı gerekçesiyle inşaatın mühürlenerek durdurulduğu, 08.06.2010 ve 24.01.2013 tarihli bilirkişi raporlarında inşaatta yapılmayan işlerin, inşaatın iç ve dış kapıları, pencereleri, yer döşemeleri, iç boyası, asansör, bina giriş ve merdivenlerinin kaplaması, bodrum kat hidrofor ve tesisatların toplanması ve çevre düzenlemesi olarak belirlendiği, davalı arsa sahibi tarafından davacı yükleniciye tapu devri yapılmamış olduğu anlaşılmıştır. Buna göre, taraflar arasındaki 01.10.2007 tarihli adi yazılı protokole göre inşa edilen binanın reddedilmeyecek oranda tamamlandığından, bir başka anlatımla sözleşmenin ifa edildiğinden söz edilemeyeceğinden, sözleşmenin geçersiz olduğunun kabulü gerekir. Sözleşmenin geçersizliği durumunda taraflar, sözleşmenin ifasını isteyemez ve birbirlerini ifaya zorlayamazlar. Geçersiz sözleşmeye dayanarak, birbirlerinden müsbet zararlarını ve menfi zararlarını talep edemezler, ancak, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak, birbirlerine verdiklerini talep edebilirler. 818 Sayılı BK'nın 61/2. maddesinde (TBK 77.) bu kural "...muteber olmayan...bir sebebe istinaden ahzolunan şeyin iadesi lazımdır." şeklinde ifade edilmiştir. Burada borç sebebi gerçekleşmediği halde, iş sahibinin malvarlığından bir zenginleşme, yüklenicinin malvarlığında ise bir azalma söz konusudur. Ancak, iş sahibinin malvarlığında bir çoğalmadan söz edilebilmesi için, yapılan işlerin onun işine yaraması gerekir. Bu durumda mahkemece, 01.07.2008 tarihli yapı tatil tutanağında inşaatın seviyesinin % 75 olarak belirlendiği, 08.06.2010 ve 24.01.2013 havale tarihli bilirkişi raporlarında da dava tarihi itibariyle inşaatın seviyesinin bu oranda olduğunun kabul edildiği, davacı tarafça da .../... S.4 inşaatın % 85 seviyesinde tamamlandığının ve arsa sahiplerince inşaata sokulmadığının kabul edildiği, davalı tarafça 05.05.2009 tarihli yapı tatil tutanağından sonra davacı yüklenicinin inşaata girmediğinin kabul edildiği gözetilerek, davacı tarafından yapılan imalatın seviyesinin tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenmesi, ilgili Belediye Başkanlığı'ndan inşaatın projeye, imara aykırı olup olmadığı, projeye aykırılık varsa tadilat projesiyle gidirilip giderilmeyeceği, giderilmesi mümkün ise yapılması gereken işlemler ve bunların bedellerinin sorulması, keşif yapılarak ve bilirkişi kurulundan rapor alınarak bu hususların denetlenmesi, yüklenici tarafından yapılan inşaatın projeye aykırı olduğunun ve aykırılıkların tadilat projesiyle giderilmesinin mümkün olmadığının, yani imalatın arsa sahibinin yararına olmadığının belirlenmesi durumunda davanın reddine karar verilmesi, inşaatın projeye aykırı olmadığının veya tadilat projesiyle aykırılıkların düzeltilmesinin mümkün olduğunun belirlenmesi halinde ise, yüklenici tarafından yapılan imalat bedelinin mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi, bu bedelden varsa projeye ve ruhsata aykırılıkların giderilme bedelinin mahsubu ile kalan kısmın hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, fer'i müdahil ... vekilinin HUMK'nın 434/son maddesi uyarınca kararı temyiz etmemiş sayılmasına, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davacı şirket vekili ile birleşen davada davalı ... vekilinin tüm, asıl davada davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (3) nimaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı ... yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının asıl ve birleşen davada davacıdan alınmasına, asıl davada davalıdan alınan peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.07.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.