Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -4-195 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 04 -79/1147 -287 Karar Tarihi : 16.12.2004 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B- RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ, Uygar GAZİOĞLU C- BİLDİRİMDE BULUNAN : Ereğli Denizcilik A.Ş. Denizciler İş Merkezi Al tunizade/İstanbul Temsilcisi: Av
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -4-195 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 04 -79/1147 -287 Karar Tarihi : 16.12.2004 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B- RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ, Uygar GAZİOĞLU C- BİLDİRİMDE BULUNAN : Ereğli Denizcilik A.Ş. Denizciler İş Merkezi Al tunizade/İstanbul Temsilcisi: Av. Ceyda AKBAL MUMCU 20 Polaris Plaza Ahi Evran Cd. No:1/16 Maslak/İstanbul D- TARAFLAR : - Fuat MİRAS Deniz Ticaret Odası, Meclis -i Mebusan Cd. No:22 Salıpazarı/İstanbul - Şadan KALKAVAN Deniz Ticaret Odası, Meclis -i Mebusan Cd. No:22 Salıpazarı/İstanbul - Metin KALKAVAN Deniz Ticaret Odası, Meclis -i Mebusan Cd. No:22 30 Salıpazarı/İstanbul - Merey Gündüz KAPTANOĞLU Deniz Ticaret Odası, Meclis -i Mebusan Cd. No:22 Salıpazarı/İstanbul - Eşref Mehmet CERRAHOĞLU Deniz Ticaret Odası, Meclis -i Mebusan Cd. No:22 Salıpazarı/İstanbul E- DOSYA KONUSU: Fuat MİRAS, Şadan KALKAVAN, Metin KALKAVAN, Merey Gündüz KAPTANOĞLU ve Eşref Mehmet CERRAHOĞLU nun, Ereğli 40 Denizcilik A.Ş. unvanlı bir ortak girişim kurmaları işlemine izin verilmesi talebi. 04-79/1147 -287 2 F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 1.12.2004 tarih ve 6749 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. 50 maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 13.12.2004 tarih, 2004 -4-195/Öİ -04-SC sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Rapor u 14.12.2004 tarih, REK.0.08.00.00/280 sayılı Başkanlık önergesi ile 04 - 79 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, - bildirim konusu işlemin, taraflarının toplam ciroları yönüyle, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ 60 kapsamında bir işlem olduğu, ancak bu devralma işlemi sonucunda ilgili ürün pazarında, anılan Kanun maddesinde belirtilen hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun da ha da güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı; bu nedenle, bildirime konu devir işlemine izin verilmesi gerektiği; - işlemin tarafları Fuat MİRAS, Şadan KALKAVAN, Metin KALKAVAN, Merey Gündüz KAPTANOĞLU ve Eşr ef Mehmet CERRAHOĞLU na , izne tabi bir devralma işlemini süresi içinde bildirmedikleri ve izin almaksızın gerçekleştirdikleri için, 1997/6 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği nin 7. maddesi 70 hükmü çerçevesinde, 4054 sayılı Kanun un 16. maddesi birinci fıkrası (c) bendi hükmü uyarınca 2004/1 sayılı Rekabet Kurulu Tebliğ i ile 2.970.794.000 TL ye yükseltilen idari para cezası uygulanması gerektiği; görüşleri ifade edilmiştir. H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar 80 H.1.1. İlgili Ürün Pazarı Bildirimin ko nusunu oluşturan Ereğli Denizcilik A.Ş., capesize olarak tanımlanan, 80.000 DWT'nin üzerindeki büyük tonajlı gemilerin yatırım ve işletmeciliği ve bu gemilerle dökme kuru yük taşımacılığı faaliyetlerini göstermek amacıyla kurulmuştur. Capesize gemilerin, maliyet avantajı nedeniyle daha küçük gemilerle ikame edilmesi imkanının kısıtlı olması, bu gemilerin pazarının dünyada da ayrı olarak ele alınıp bunların kiralarının ve kullanımlarının ayrı olarak fiyatlandırılması, Türkiye de hizmet sunma olanaklarının limanların durumu nedeniyle diğer boyutlardaki gemilerden farklı 90 olması ve inceleme işlemi konusu işlem özelinde münhasıran faaliyet 04-79/1147 -287 3gösterilecek alan olarak ifade edilmesi hususları dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı, capesize gemiler ile yapılacak dök me yük taşımacılığı pazarı" olarak belirlenmiştir. H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Capesize gemilerle yapılan taşıma hizmetlerinin, herhangi bir engelle karşılaşmaksızın dünya çapında faaliyet gösteren çeşitli teşebbüslerden satın alınabilmesi hususu dikkate alındığında coğrafi pazarı, "Dünya Pazarı" şeklinde 100 tespit etmek mümkündür. Ancak, 4054 sayılı Kanun'un "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde belirtilen uygulama alanı dikkate alınarak ilgili coğrafi pazar, "Türkiye Cumhuriyeti Sınırları" olarak belirlenmiştir. H.2. Taraflar Ereğli Denizcilik A.Ş. nin kurucu ortakları, Fuat MİRAS, Metin KALKAVAN, Merey Gündüz KAPTANOĞLU, Eşref Mehmet CERRAHOĞLU ve Şadan KALKAVAN isimli gerçek kişilerdir. Söz konusu kişilerin, deniz taşımacılığı alanında çeşitli teşebbüslerde o rtaklık payları bulunmaktadır. İlgili şirketlerin 110 Hazirun Cetvelleri incelendiğinde, Ereğli Denizcilik A.Ş. nin ortaklarının doğrudan ya da dolaylı olarak (holding şirketleri vasıtasıyla) söz konusu teşebbüsleri kontrol ettiği görülmektedir. Ereğli Deniz cilik A.Ş. nin kurucularının 2003 yılı ciroları aşağıda yer aldığı şekildedir. Fuat MİRAS Diler Denizcilik ve Ticaret A.Ş. 8.047.595 ABD Doları Merey Gündüz KAPTANOĞLU H.İ. Kaptanoğlu Denizcilik Şirketler Grubu 31.145.456.818.000 TL Şadan KALKAVAN Metin Kalkavan Turkon Konteyner Taşımacılık ve Denizcilik A.Ş. Deniz Nakliyat T.A.Ş. 178.563.186.000.000 TL. 62.696.067.979.477 TL Eşref Mehmet CERRAHOĞLU Cerrahgil Şirketler Grubu 12.946.965 ABD Doları Anılan teşebbüslerinin hiçbirinin, kurulan o rtak girişimin faaliyet göstereceği pazar olan capesize gemiler ile deniz taşımacılığı pazarında faaliyeti olmadığı 120 tespit edilmiştir. 04-79/1147 -287 4 H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 130 H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. Ortak Gir işim İşlemi Bildirim konusu işlem, Fuat MİRAS, Şadan KALKAVAN, Metin KALKAVAN, Merey Gündüz KAPTANOĞLU, Eşref Mehmet CERRAHOĞLU adlı gerçek kişiler arasında anonim şirket şeklinde bir ortak girişimin kurulması işlemidir. Ereğli Denizcilik Ticaret A.Ş. Ana Sözleşmesi, 9.7.2004 tarihinde imzalanmış ve 15.7.2004 tarih ve 6093 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanmıştır. 140 Şirketin kuruluşunda hisse yapısı aşağıdaki gibidir: Hisse Sahibi Hisse Değeri (ABD Doları) Hisse Oranı Fuat MİRAS 11.000.000 .000 % 22 Şadan KALKAVAN 12.000.000.000 % 24 Merey Gündüz KAPTANOĞLU 8.000.000.000 % 16 Eşref Mehmet CERRAHOĞLU 7.000.000.000 % 14 Metin KALKAVAN 12.000.000.000 % 24 Ereğli Denizcilik A.Ş. Ana Sözleşmesi'nin Hisse Senetlerinin Devri başlıklı 8. maddesinde hisse senetlerinin devrinin Yönetim Kurulu kararı ile yapılacağına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Şirket Ana Sözleşmesi'nin Sermayeden En Fazla Pay Alma Oranı başlıklı 9. maddesinde yer alan düzenlemeye göre: A grubu hisse senetleri için bir özel veya tüzel kişi ortağın sahip olabileceği en fazla hisse oranı, şirket sermayesinin 150 yüzde ikisinden (%2) fazla olamaz. Bu oran şirket kuruluşunda veya bir hisse devri sonucunda hisse yapısının değişmesi durumunda da aşılamaz yapılacak hisse devr i sonucu yukarıda bahsedilen en fazla hisse pay alma oranı aşılıyorsa, bahse konu devir işlemi yönetim kurulu tarafından reddedilir, devir işlemi pay defterine kaydedilmez, şöyle ki bir hissedarın ya da hisse almak için 04-79/1147 -287 5doğrudan veya dolaylı yollarla, örne ğin şirket hissedarı olan bir başka şirketteki hissesi nedeniyle, dolaylı yollardan sahip olduğu hisseler de, en fazla pay alma oranının aşılmadığı kontrol edilirken yönetim kurulu tarafından dikkate alınır. Bunu takip eden 10., 11. ve 12. maddelerde his se senetlerinin devri için ihbar 160 mecburiyeti, hisse senetleri için devir kısıtlamaları ve önalım hakkı düzenlenmektedir. Deniz Ticaret Odasının 7.7.2004 tarih ve 2703 sayı ile üyelerine gönderdiği, çok ortaklı ve yeterli büyüklükte ödenmiş nakit sermayel i bir armatörlük şirketi oluşturularak, büyük tonajlı gemiler edinilmesi ve uzun vadeli taşıma kontraları ile ekonomik taşıma güvenliği ve büyük tonajlı gemi yatırımlarının gerçekleştirilmesi konulu mektupta; 50.000.000 ABD Doları ödenmiş sermayeli çok or taklı bir şirket oluşturulması hazırlıklarının tamamlandığı ve bu şirketin denizcilik sektöründe faaliyet gösteren tüm teşebbüslere açık olduğu ifade 170 edilmektedir, mektupta diğer hususlara ek olarak söz konusu mektubun bir sermayeye katılım çağrısı olduğu, grup şirketlerinin, aile şirketlerinin ve holdinglerin topluca bir ortak olarak kabul edilecekleri; sermaye katılımında başlangıçta her ortağın en fazla %1 oranında sermaye sahibi olmasının öngörüldüğü, dolayısıyla başlangıçta her ortağın sermayeye en yük sek katılımının 500.000 ABD Doları olacağı, öngörülen 50.000.000 ABD Doları sermayenin toplanamaması halinde ikinci aşamada katılımın %2 ye yükseltilebileceği ve şirket ana sözleşmesinde, gelecekte hisselerin az sayıda ortak tarafından satın alınarak, yöne tim ve karar çoğunluğunun ele geçirilmesini imkansız hale getirecek düzenlemelere yer verildiği hususları vurgulanmaktadır. 180 Yukarıda aktarılan genel mektubu izleyen 27.7.2004 tarih ve 2973 sayılı mektupta yer alan ifadelerden en fazla sahip olunacak hisse oranının %1 yani 500.000 ABD Doları olarak belirlenmesi sonucu 25.000.000 ABD Doları sermaye toplanabildiği bu nedenle ihtiyaç duyulan 50.000.000 ABD Doları değerindeki ödenmiş sermayenin temin edilmesi için en fazla sermaye edinme oranının %3 e çıkarıldı ğı ve asgari katılım miktarının 2.500 ABD Doları olarak belirlendiği ifade edilmektedir. Takip eden 6.8.2004 tarih ve 3123 sayılı mektupta ise, toplanan sermayenin 190 %15 hisse oranına denk gelecek şekilde, 7.500.000 ABD Doları SS. Gemi Armatörleri Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi'ne ait olmak üzere, 36.500.000 ABD Doları sermaye katılım taahhüdünün elde edildiği, kalan bölümün de tamamlanabilmesi için en fazla sermayeye katılım oranının % 4 e yükseltildiği ifade edilmektedir. 20.10.2004 tarihinde İstanbul T icaret Sicil Memurluğunca tescili yapılan, Ereğli Denizcilik A.Ş.'nin 10.9.2004 tarihli Olağanüstü Genel Kurul Toplantı tutanağında yer alan ifadelerden, Ereğli Denizcilik A.Ş.'nin sermayesinin 75.000.000.000.000 TL ye çıkarıldığı, bu sermayenin aşağıdaki şekilde 200 hisselere bölündüğü anlaşılmaktadır: 04-79/1147 -287 6 Hisseler Miktar (adet) Hisse Değeri (TL) A Grubu 112.500 adet 56.250.000.000.000 TL B Grubu 22.500 adet 11.250.000.000.000 TL C Grubu 15.000 adet 7.500.000.000.000 TL Aynı olağanüstü genel kurul kararı ile Şirket Ana Sözleşmesi'nin yukarıda aktarılan 9. maddesi aşağıda yer alan şekilde değiştirilmiştir. Sermayeden En Fazla Pay Alma Oranı: A grubu hisseler için bir özel veya tüzel kişi ortağın sahip olabileceği en fazla hisse oranı şirket sermayesinin yüzd e 5 inden, B grubu hisseler için bir özel veya tüzel kişi ortağın sahip olabileceği en fazla hisse oranı şirket sermayesinin yüzde 15 inden, C grubu 210 hisseler için bir özel veya tüzel kişi ortağın sahip olabileceği en fazla hisse oranı şirket sermayesinin y üzde 10 undan fazla olamaz. Bu oran hisse devri sonucunda hisse yapısının değişmesi durumunda da aşılamaz . Diğer hallerde, yapılacak hisse devri sonucunda yukarıda bahsedilen en fazla hisse oranı aşılıyorsa, bahse konu hisse devir işlemi yönetim kurulu tarafından reddedilir, devir işlemi pay defterine kaydedilemez. 220 Yukarıda genel yapısı aktarılan sermayenin ortaklar arasındaki dağılımı aşağıdaki gibidir. Hisse Sahibi Hisse Grubu Hisse Adedi Hisse Değeri Hisse Oranı Deniz Nakliyat T.A.Ş. C 15.000 7.500.000.000.00 0 0,100 Diler Denizcilik ve Ticaret A.Ş. A 5.832 2.916.000.000.00 0 0,039 DTO Petrol A.Ş. A 13.747 6.873.500.000.00 0 0,092 Eşref Mehmet CERRAHOĞLU A 4.754 2.377.000.000.00 0 0,032 Karadeniz Denizcilik İşletmeleri A.Ş. A 6.000 3.000.000.0 00.00 0 0,040 04-79/1147 -287 7SS Gemi Armatörleri Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi B 22.500 11.250.000.000.0 00 0,150 SS Gemi Armatörleri Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi A 4.800 2.400.000.000.00 0 0,032 Turkon Holding A.Ş. A 6.000 3.000.000.000.00 0 0,040 Yağmur Denizcilik ve Ticaret A.Ş. A 4.500 2.250.000.000.00 0 0,030 Yardımcı Gemi İnşa A.Ş. A 6.000 3.000.000.000.00 0 0,040 Ya-Sa Denizcilik San ve Tic A.Ş. A 5.832 2.916.000.000.00 0 0,039 13 adet katılımcı her biri 1500 adet hisse A 19.500 9.750.000.000.00 0 0,130 208 ad et katılımcı her biri 1500 hisseden az A 35.535 17.767.500.000.0 00 0,237 Toplam 150.00 0 75.000.000.000.0 00 1,000 H.3.2. Hukuki Değerlendirme H.3.2.1. Ortak Girişim İşleminin Değerlendirilmesi İnceleme konusu işlem, bildirim formunda, capesize olarak tanımlanan büyük tonajlı gemi yatırım ve işletmeciliği ve bu gemilerle dökme kuru yük taşımacılığı 230 faaliyetlerini yerine getirmek amacıyla Türk menşeili ve unvanı Ereğli Denizcilik Anonim Şirketi olan bir ortak girişim şirketi kurulması olarak tanımlan maktadır. 1997/1 sayılı Tebliğ'in Birleşme ve Devralma Sayılan Haller başlıklı 2. maddesinin (c) bendine göre, amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar aras ındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint -venture), 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilmektedir. 240 04-79/1147 -287 8Bu çerçevede, bir orta k girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilmesi ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi çerçevesinde birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar, Kurul un kararları da göz önünde bul undurularak aşağıdaki şekilde sayılabilir; - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, - Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması, - Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki 250 rekabeti sın ırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması. H.3.2.1.1. Ortak Kontrol Bir işlemin ortak girişim işlemi olarak nitelendirilebilmesi için ilk aranan koşul ortak kontroldür. Ereğli Denizcilik A.Ş. nin öncelikle, Fuat MİRAS, Şadan KALKAVAN, Metin KALKAVAN, Merey Gündüz KAPTANOĞLU ve Eşref Mehmet CERRAHOĞLU isimli gerçek kişilerce kurulduğu görülmektedir. Şirketin ticaret sicilinde yer alan kuruluş kayıtlarından elde edilerek yukarıda aktarılan bilgiler ışığında oluşturulan ortak girişimin, bu ortaklardan hiç biri nin 260 tek kontrolünde olmadığı, kararların alınmasının oy çoğunluğuna bağlı olduğu ve bunun için beş ortaktan en az üçünün karar doğrultusunda oy kullanması gerektiği görülmektedir. H.3.2.1.2. Bağımsız bir İktisadi Varlık Olarak Ortaya Çıkma - Tam İşlevsell ik Bir ortak girişim işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin (c) bendi kapsamında yoğunlaşma doğurucu bir işlem olarak kabul edilebilmesi için tam işlevsel olması ve bunun sonucunda bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması gerekmektedir. Ortak girişimin tam işlevsel olarak nitelendirilebilmesi, 270 bağımsız iktisadi varlığın tüm işlevlerini uzun süreli olarak yerine getirmek üzere kurulmasına ve böylece taraf teşebbüslerin yapısında kalıcı bir değişiklik meydana getirmesine bağlıdır. Ana teşe bbüslerin bünyesinde belirli bir alanda örneğin araştırma geliştirme, üretim, dağıtım ya da satış alanlarından birinde faaliyet göstermek üzere kurulan ortak girişimler bağımsız bir iktisadi varlık olma özelliğine sahip değildirler. Ortak girişim, pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların gerçekleştirdiği üretim, dağıtım gibi tüm faaliyetlerde bulunmalı ve kendine ait muhasebe, personel, idare ve yönetim organına sahip olmalıdır. Tam işlevsel kriterinin belirlenmesinde etkili olan bir diğer unsur, ana teşebbüslerin ilgili ürünün alt ve üst pazarlarında varlıklarını sürdürdüğü 280 durumlarda, ana teşebbüslerle ortak girişim arasındaki ilişkinin mahiyetidir. Ortak girişim, ürünlerinin önemli bir bölümünü ana teşebbüslere sağlıyor, piyasadaki diğer teşebbüslere kayda değer biçimde satış yapmıyorsa, bu durum ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak nitelendirilememesi yönünde bir emare teşkil etmektedir. 04-79/1147 -287 9Bildirim formunda, Ereğli Denizcilik A.Ş. ortaklarının faaliyetleri bünyesinde belirli bir alanda ö rneğin araştırma geliştirme, üretim, dağıtım ya da satış alanlarından birinde faaliyet göstermek üzere kurulan bir ortak girişim olmayıp, ortaklarından hiç birinin faaliyetinin bulunmadığı bir alan olan capesize büyük 290 tonajlı gemi işletmeciliği alanında faaliyet göstermek amacıyla kurulduğu belirtilmektedir. Ayrıca, yapılması planlanan yatırımın büyüklüğü ve niteliği göz önüne alındığında, ortak girişimin geçici değil uzun süreli faaliyet gösterme amaçlı olarak kurulduğu anlaşılmaktadır. Son olarak, Şir ket Anasözleşmesi nin 3. maddesinde, teşebbüsün, ortaklıklar kurabileceği, kendi kredi ve finansman imkanlarını kullanabileceği, menkul ve gayrimenkul malları ve hakları satın alıp kiralayabileceğinin hükme bağlandığı 300 görülmektedir. Bu çerçevede, teşebbüsü n tam işlevsel bir teşebbüsün tüm fonksiyonlarına sahip olacağı ve ortaklarından bağımsız olarak kendi ticari faaliyetlerini sürdürme imkanına sahip olduğu görülmektedir. H.3.2.1.3. Rekabeti Sınırlayıcı Amaç ve Etkiye Sahip Olmama Bir ortak girişim işlem inin yoğunlaşma doğurucu olarak kabul edilebilmesi için son olarak taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmaması gerekmektedir. 310 Bildirim formunda, Ereğli Denizcilik A.Ş.'nin, capesize olarak t anımlanan ve ortaklarının hiç birinin faaliyet göstermediği ağır tonajlı gemi işletmeciliği alanında faaliyet göstereceği belirtilmektedir. Ancak, Şirket Anasözleşmesi'nin "Amaç ve Konu" başlıklı 3. maddesindeki düzenleme, ortak girişimin, ortaklarının da faaliyet gösterdiği, her tür deniz vasıtalarının işletmeciliği, gemi inşaa, alım -satımı ve kiralaması, liman hizmetleri, römorkörcülük, deniz klavuzluğu, brokerlik, taşıma acentalığı ve komisyonculuğu gibi denizcilik faaliyetinde bulunabilmesine neden olac ağından, ortak girişimin tarafları arasında ve/veya ortak girişimle taraflar arasında rekabet koordinasyonu riski doğacaktır. Bunun sonucunda bildirime konu işlem yoğunlaşma doğurucu 320 olmaktan çıkacağından, ortak girişimin faaliyet alanının bildirim formund a belirtilen alan olan capesize gemi işletmeciliği ve bu tip gemilere ilişkin faaliyetlerle sınırlandırılması gerekir. Öte yandan, gerektirdiği çok büyük ölçekli yatırım nedeniyle ortakların hiçbirinin tek başına capesize gemi işletmeciliği alanında faal iyet göstermesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, Şirket Anasözleşmesi'nin yukarıda belirtildiği şekilde yeniden düzenlenmesi halinde işlemin tarafları arasında ve/veya taraflarla ortak girişim 330 arasında rekabet kısıtlamasının söz konusu o lmayacağı kanaatine varılmıştır. 04-79/1147 -287 10H.3.2.2. Bildirimin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirilmesi 1997/1 sayılı Tebliğ in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan, Ülkenin tamamında veya bir bölümün de ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası nı aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur. hükmü ile birleşme ve devralma lara pazar payı ve ciro 340 eşiği getirilmiştir. Dosya mevcudu bilgilere göre, kurucu ortakların ciroları toplamı 303.896.550.797.477 TL.'dir. Bu çerçevede, söz konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında izne tabi bir işlem olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Buna karşılık, bildirim konusu işlem ile kurulan ve alınan bir olağanüstü genel kurul kararı ile sermayesi artırılarak, ortak sayısı 232 ye çıkarılan bildirim konusu ortak girişim, Türkiye de halihazırda hizmet sunulmayan capesize g emi 350 ile taşımacılık hizmeti sunacağından, bu gemilerin faaliyeti uluslararası pazarlarda alınıp satıldığı ve dolayısıyla hizmet fiyatlarının da uluslararası pazarlarda belirlendiği ve bu hizmetin Türkiye deki başlıca alıcısı konumundaki Ereğli Demir ve Çel ik A.Ş. nin, hem bu hizmetin satın alınmasında sahip olduğu güçlü konum hem de hizmetin uluslararası pazarlardan her zaman kolaylıkla ikame edilebilmesi nedeniyle tercih imkanlarına ve önemli pazarlık gücüne sahip olduğu dikkate alınarak, bildirim konusu i şlemin bir hakim durum yaratması ya da varolan bir hakim durumu güçlendirmesinin muhtemel olmadığı anlaşılmıştır. 360 H.3.2.3. İşlemin Süresi İçinde Bildirilmemiş Olmasına İlişkin Değerlendirme 1997/6 sayılı Rekabet Kurumu Teşkilatının Oluşturulmasından S onra Teşebbüslerin ve Teşebbüs Birliklerinin 4054 sayılı Kanun dan Doğan Hak ve Yükümlülüklerine İlişkin Tebliğ in Birleşme ve Devralmalar başlıklı 7. maddesi uyarınca, 05.11.1997 tarihinden itibaren, Tebliğ kapsamındaki birleşme ve devralmalardan Te bliğin 2 nci ve 4 üncü maddesi ile Rekabet Kurulu nun iznine 370 bağlı kılınan her türlü birleşme ve devralmanın, işlemin yapılmasından uygun bir süre önce (tercihen 30 gün önce) Kurulumuza bildirilmesi ve Kurul dan izin alınması zorunludur. Bildirim konusu işlem, 9.7.2004 tarihinde gerçekleşmiş olup, Kuruma söz konusu işleme ilişkin izin başvurusu 1.12.2004 tarihinde yapılmıştır. Dolayısıyla, inceleme konusu işlemin tarafları olarak Fuat MİRAS, Şadan KALKAVAN, Metin KALKAVAN, Merey Gündüz KAPTANOĞLU, Eşref M ehmet CERRAHOĞLU na 04-79/1147 -287 11mezkur Tebliğ in 7. maddesinin İzne tabi kılındığı halde bildirilmemiş ve Kurul dan izin alınmamış olan birleşme ve devralmalar, Kanun un 11. maddesi 380 uyarınca, Kurulca incelemeye alınacak ve sonucuna göre Kanun un 7. maddesinin birinci fıkrasına girdiğine karar verildiği takdirde, para cezası ile birlikte, hukuka aykırı olan bu birleşme ve devralma işleminin sona erdirilmesine ve sair tedbirlerin alınmasına karar verilecek; Kanun un 7 nci maddesinin birinci fıkrasına girmediği sonucuna varılsa bile Tebliğ kapsamında kalan bir birleşme veya devralmayı bildirmedikleri için ilgililer hakkında para cezası uygulanacaktır hükmü çerçevesinde 4054 sayılı Kanun un 16. maddesi birinci fıkrası (c) bendinde yer alan, (Kurul teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerine) birleşme ve devralmaların süresi içinde bildirilmemesi halinde elli milyon lira (para cezası 390 verir.) hükmü uyarınca, 2004/1 sayılı Rekabet Kurulu Tebliğ i ile yeniden belirlenen miktarda idari para cezası uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. İ- SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1- Fuat MİRAS, Şadan KALKAVAN, Metin KALKAVAN, Merey Gündüz KAPTANOĞLU ve Eşref Mehmet CERRAHOĞLU nun, Ereğli Den izcilik A.Ş. 400 unvanı ile anonim şirket şeklinde bir ortak girişim kurmaları işleminin, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi bir devralma olduğuna; bununla birlikte, devralma son rasında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun daha da güçlendirilmesinin ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında ilgili piyasalardaki rekabetin önemli öl çüde azaltılmasının söz konusu olmadığına; şirketin amaç ve konusunun, sektör genelinde "capesize" olarak tabir edilen büyük tonajlı gemilerin işletilmesini ve bu tip gemilere ilişkin faaliyetlerin yerine getirilmesini aşmayacak şekilde yeniden düzenlenmes i 410 koşuluyla, bildirime konu işleme izin verilmesine; 2- Bununla birlikte dosya konusu işlemin tarafları Fuat MİRAS, Şadan KALKAVAN, Metin KALKAVAN, Merey Gündüz KAPTANOĞLU ve Eşref Mehmet CERRAHOĞLU na, izne tabi bir devralma işlemini süresi içerisinde Kurumumuza bildirmedikleri ve izin almaksızın işlemi gerçekleştirdikleri için, 1997/6 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği'nin 7. maddesi çerçevesinde, 4054 sayılı Kanun'un 2004/1 sayılı Tebliğ ile değişik 16. maddesinin (c) bendi uyarınca ayrı ayrı 2.970.794.000. - TL. idari para cezası uygulanmasına; 420 OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 04-79/1147 -287 12 KARŞI OY GEREKÇESİ 4054 sayılı Kanun un 10/2., 11. ve 12. maddelerinde birleşme ve devralmaların Kurul a bildirimi nden söz edilmekte, 11. maddede ayrıca işlemin bildiril memesi halinde Kurul un herhangi bir şekilde haberdar olduğu zaman (diğer bir anlatımla re sen) yapacağı incelemeden sonra bildirmeme cezası uygulanacağı öngörülmektedir. Kanun un 16/1 -c maddesinde, birleşme veya devralmanın bildirilmemesi halinde ceza ver ileceği belirtilmekte olup (cümlenin sonunda geçen süresi içinde tabirinin, anlaşma, uyumlu eylem ve kararların yapıldıkları tarihten itibaren bir aylık süre içinde Kurul a bildirileceğine dair 10. maddenin birinci fıkrasında bahsedilen süre ile ilgili o lduğu) birleşme ve devralma bildiriminin, işlemin gerçekleştirilmesinden önce yapılmaması halinde ceza verileceğine dair Kanun da açık bir hüküm bulunmadığı gibi birleşme ve devralmaların belirli bir süre zarfında bildirileceğine dair bir hüküm de yoktur. Bir birleşmenin bidirilmesi hali ile bildirilmemesi (Kurul un herhangi bir şekilde işlemden haberdar olduğu zaman) halinde Kurul ca yapılacak inceleme aynı nitelikte (birleşme veya devralmanın 7. maddenin birinci fıkrası kapsamına girip girmediği) olup, 7. madde kapsamına girmediğine karar verilmesi durumunda birleşme veya devralmaya izin verilecektir. İşte bu aşamada, ilgili taraflarca bir bildirim yapılmamış ise Yasanın 11/a. maddesi uyarınca ayrıca bildirmeme cezası verilecektir. Eğer bildirim yapılma sı halinde de bildirmeme cezası verilirse, Yasanın 11/a. maddesinin bir anlamı kalmayacak, diğer bir anlatımla bildirim yapılması ile yapılmamasının hiçbir farkı olmayacaktır. Olayda, ilgili tarafca yapılan bir bildirim üzerine Kurul ca inceleme yapıldığ ından (diğer bir anlatımla Kurul ca re sen inceleme yapılmadığından) işleme izin verildikten sonra ayrıca bildirmeme cezası verilemeyeceği düşüncesiyle Rekabet Kurulu nun 16.12.2004 tarih ve 04 -79/1147 -287 sayılı kararının sonuç bölümünün 2. Bendinde sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. R. Müfit SONBAY M.Sıraç ASLAN Kurul Üyesi Kurul Üyesi 04-79/1147 -287 13 Rekabet Kurulu nun 16.12.2004 Gün ve 04 -79/1147 -287 Sayılı Karar ına KARŞI OY GEREKÇESİ Bilindiği üzere Rekabet Kurulu ndan İzin A lınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in (Tebliğ No. 1997/1) 2.maddesinde Aşağıdaki hususlar, Kanun un 7 nci maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilerek bu Tebliğ kapsamında sayıldığından, bunlar hakkında Tebliğ in 4 üncü maddesindeki koşullara bağlı olarak Rekabet Kurulu ndan izin alınması gerekir... denildikten sonra hep teşebbüsler arasında gerçekleşebilecek işlemler tanımlanmaktadır. Teşebbüs deyimi ise 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 3.maddesinde Piyasada mal ve hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimleri ifade eder biçiminde açıklanmıştır. Bu durum karşısında, yasa ve tebliğdeki tanım lar birlikte ele alındığında, piyasada mal veya hizmet üretmeyen, pazarlamayan, satmayan gerçek kişilerin biraraya gelerek bir şirket oluşturmalarının Rekabet Kurulu iznine bağlı olduğunu ileriye sürmenin mümkün olmadığı açıktır. Dolayısıyla da, ilgili dos ya konusu Ereğli Denizcilik A.Ş. nin kurucuları olan Fuat Miras, Şadan Kalkavan, Metin Kalkavan, M.Gündüz Kaptanoğlu ve E.Mehmet Cerrahoğlu adlı kişilerin birer teşebbüs sayılmalarına yol açacak eylemler içinde bulundukları saptanmadan oluşumun izne tabi o lduğuna hükmedilerek bir karara gidilmesi yerinde olmamıştır. Yukarıda açıklamaya çalıştığım nedenlerle Kurul un başlıkta anılan Karar ına katılma olanağı bulamadım. Murat GENCER 04-79/1147 -287 14(Rekabet Kurulu nun 16.12.2004 tarih ve 04 -79/1147 -287 sayıl ı Kararı) KARŞI OY GEREKÇESİ Fuat Miras, Şadan Kalkavan, Metin Kalkavan, Merey Gündüz Kaptanoğlu ve Eşref Mehmet Cerrahoğlu nun Ereğli Denizcilik A.Ş. ünvanı ile anonim şirket şeklinde bir ortak girişim kurmaları işlemine dair Kurul Kararı na, Türkiye de sektörde faaliyet gösteren ve Deniz Ticaret Odası üyesi ve yöneticilerinin tamamının iştirakleriyle oluşturulan yapıya, izne tabi bir devralma olmasına rağmen 4054 sayılı Kanun un 7.maddesi hükmü gereğince derinlemesine bir inceleme yapılmadan izin ve rilmiş olmasına, hakim durum yaratılmasının ve ileride ilgili piyasalarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması riskinin yüksek olması ve pazara yeni girecek teşebbüsler için giriş engeli oluşturabileceği düşüncesiyle katılmıyorum. Söz konusu ortak girişim, ortakları sebebiyle koordinasyona yol açabilecek ve rekabeti kısıtlayabilecek bir oluşumdur. Diğer taraftan Capesize olarak tabir edilen, büyük tonajlı gemilerin işletmesine ilişkin olmak kaydıyla izin verilen işlem ile, Capesize tip kuru yük gemileri nin muayyen bir teknik tanımı olmaması ve dünya denizciliğinde kabul görmüş, kapasite büyüklüklerinin belirlenmiş olmaması sebebiyle, alt ve üst büyüklüklerdeki ilgili diğer pazarlarda da rekabetin kısıtlanması tehlikesi yaratılmaktadır. Konu ile ilgili ra porda hangi tip gemilerin Capesize olduğu belirtilmemiştir ve Türkiye de bu büyüklükte gemi bulunmadığı ifade edilmektedir. Karar verileirken örneğin, 80.000 90.000 DWT un üzeri gibi bir büyüklük tespiti yapılmış olması gerekirdi. Ayrıca, Türk Ticaret Filosunda 194.226 DWT luk 1 adet Capesize tipi gemi bulunmaktadır. Rıfkı ÜNAL Kurul Üyesi