10. Hukuk Dairesi 2016/10410 E. , 2018/11056 K. "İçtihat Metni" ........ Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davalı ... yönünden davanın reddine, davalı ... yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davacı Kurum ile davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağı
**10. Hukuk Dairesi 2016/10410 E. , 2018/11056 K.** **"İçtihat Metni"** ........ Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davalı ... yönünden davanın reddine, davalı ... yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davacı Kurum ile davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. 1) Davacı Kurum, 16.01.2011 tarihli iş kazası sonucu kazalıya bağlanan gelirden oluşan kurum zararının tahsilini talep etmiş olup davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanununun 12. ve 21. maddeleridir. 5510 sayılı Kanun'un iş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin sorumluluğunu düzenleyen 21'inci madde hükmü, sigortalıya ya da ölümü halinde hak sahiplerine bağlanan gelirler ile yapılan harcama ve ödemelerin işverenden rücuan tahsili koşulları düzenlenmiş olup; işverenin sorumluluğu için, zarara uğrayanın sigortalı olması, zararı meydana getiren olayın iş kazası veya meslek hastalığı niteliğinde bulunması, zararın meydana gelmesinde işverenin kastının veya sigortalının sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketinin ve bu hareket ile meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Buradan, işverenin, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliğine ilişkin mevzuatın kendisine yüklediği, objektif olarak mümkün olan tüm tedbirleri alma yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve bu nedenle iş kazası veya meslek hastalığı şeklinde sosyal sigorta riskinin gerçekleşmesi halinde, kusur esasına göre meydana gelen zararlardan Sosyal Güvenlik Kurumu'na karşı rücuan sorumlu olduğu sonucu çıkarılmaktadır. Diğer taraftan, Anayasanın 168. maddesi ve 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 4. maddesi gereği devletin hüküm ve tasarrufu altında olup, arama ve işletme hakkının gerçek ve tüzel kişilere devri ancak Kanunun öngördüğü şartlarda mümkündür. Madenler üzerindeki hakların bölünmezliğini, devir ve intikalini düzenleyen anılan Yasanın 5. maddesinde, madenler üzerindeki hakların hiç birisinin hisselere bölünemeyeceği ve her bir hakkın bir bütün halinde muameleye tabi tutulacağı hüküm altına alınmıştır. Anılan Yasal düzenleme çerçevesinde, ruhsat sahibi tarafından maden sahası üzerinde, ruhsatın verdiği yetkilerin tamamının yada bir bölümünün sözleşme ile 3. kişilere devri mümkün değildir. Ancak uygulamada, ruhsat sahipleri özel hukuk alanına giren kimi sözleşmelerle ve belirli bir bedel karşılığında maden çıkarma ve satış haklarını özel kişilere bırakmaktadırlar. Rödovans olarak adlandırılan bu yöntemle ruhsat sahipleri, taşeron olarak üretim yapan üçüncü kişilere süreli sözleşmeler ile maden çıkarma ve satış haklarını kiralamaktadırlar. Günümüz literatüründe rödovans, “maden ruhsat alanlarının, hukuki hak ve sorumlulukları kendisinde kalması koşuluyla hak sahibi tarafından sözleşme ile özel veya tüzel bir kişiye, bir süre tahsis edilmesi durumunda, maden ocağının işletilmesini üstlenen özel veya tüzel kişinin, esas ruhsat sahibine, ürettiği her bir ton maden için ödemeyi taahhüt ettiği meblağ” olarak tanımlanmaktadır. Rödovans sözleşmesine Maden Kanunu'nda özel bir düzenleme olmadığı için Borçlar Kanununun 270 ve devamı maddelerinde düzenlenen "hasılat kirasına" ait hükümler uygulanır. Türk Borçlar Hukukunda sözleşmelerde şekil serbestisi geçerlidir. Yasada özel olarak bir şekle bağlanmayan sözleşmeleri taraflar istedikleri şekilde yapabilirler. Rödovans sözleşmesi maden ruhsatının, devri anlamına gelmediğinden, devir sözleşmesinin .........yetkili memur huzurunda yapılması zorunluluğu yoktur. 1990 yılında Maden Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 32. maddesinin son fıkrası değiştirilerek, üçüncü kişi ve kuruluşların ruhsat sahipleri ile yapmış oldukları rödovans, kira, taşeron vb. sözleşmelere dayanılarak ruhsat sahasında faaliyette bulunabilmesi........ iznine bağlanmıştır. Ruhsat sahiplerinin, sözleşmeleri bir ay içinde ............ bildirerek uygun görüş alması şartı getirilmiştir. Ancak 03.02.2005 tarihinde yayımlanan Maden Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin geçici 2. maddesindeki “Bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden sonra, ruhsat sahiplerinin Kanun kapsamındaki faaliyetleri ile ilişkili olarak üçüncü kişi ya da kuruluşlarla yaptığı sözleşmelerin Genel Müdürlüğe bildirilmesine ve görüş alınmasına gerek yoktur. Ancak ruhsat sahasındaki tüm faaliyetlerden .............ruhsat sahibi sorumludur.” hükmü gereği bildirim yükümlülüğü kaldırılmıştır. Anılan yönetmelik, 06.11.2010 tarihinde yayımlanan........... Yönetmeliğinin 168. maddesi ile yürürlükten kaldırılarak, Rödövans sözleşmeleri ile ilgili olarak geçici 1. maddesinde aynı düzenlemeye yer verilmiştir. Rödovansçının sorumluluğu konusunda 24.06.2010 tarih 27621 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5995 sayılı Kanunun 17. maddesi ile........eklenen Ek 7. maddesi ile yeni düzenleme yapılmıştır. Anılan madde de; maden ruhsat sahiplerinin, ruhsat sahalarının bir kısmında veya tamamında üçüncü kişilerle yapmış oldukları rödovans sözleşmelerinde, bu alanlarda yapılacak madencilik faaliyetlerinden doğacak İş Kanunu, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili idari, mali ve hukuki sorumluluklarının rödovansçıya ait olacağı, ancak bu durumun ruhsat sahibinin ....... doğan sorumluluklarını ortadan kaldırmayacağı belirtilmiştir. Uyuşmazlığın çözümü hususunda ayrıca üçüncü kişinin aracılığının düzenlendiği 5510 sayılı Kanun'un 12. maddesi hükmüne göre alt işveren, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir. Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverinin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir. İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır. Somut olayda, kömür ocağında oto tamircisi olarak işe başlayan kazalı, olay günü yeraltında çalışmak üzere görevlendirilmiş olup yeni kazılan ve sarmal bulunmayan yere yaslanması sonucu oluşan göçük nedeniyle kazalanmış olup, Mahkemece davalı ... işveren olarak kabul edilmiş ancak diğer davalı ...'un asıl işveren sıfatı bulunup bulunmadığı hususunda yeterli araştırma yapılmamıştır. Dosyada mevcut 2012 tarihli müfettiş raporunda ...'un asıl işveren olduğundan bahisle %35 oranında kusur izafe edildiği, tazminat dosyasında yer alan belgelere göre, davalı ... tarafından davacı kuruma verilen 06.02.2008 tarihli dilekçe ile yer üstü açık ocak kömür madeni çıkarılması faaliyetine başlayacağını belirterek tescil isteminde bulunduğu ve işyeri bildirgesi düzenlendiği, ........... tarafından düzenlenen .......davalı ...'ın ruhsat sahibi olarak göründüğü, bununla birlikte diğer davalı ... tarafından davacı kuruma verilen 16.06.2010 tarihli dilekçe ile ...'a ait maden sahasında rödovansla kömür ve krom madeni işletileceği, bu işyerinde taşeron olarak çalışacağını belirterek tescil isteminde bulunduğu, yine......... tarafından düzenlenen 2010 tarihl....... Belgesi'nde davalı ...'in ruhsat sahibi olarak göründüğü, tüm bu veriler çerçevesinde olay tarihinde iş kazasının vuku bulduğu kömür ocağının kim tarafından işletildiği hususunun açıklığa kavuşturulmadığı anlaşılmakla, Mahkemece, davalılar arasındaki sözleşme getirtilip, yapılış tarihi itibariyle usulüne uygun olup olmadığı irdelenerek, öte yandan Maden Kanunu Ek 7. maddesinin somut olayda uygulama yerinin bulunup bulunmadığı değerlendirilerek, davalı taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği, bir başka ifade ile, asıl işveren-taşeron ilişkisi olup olmadığı saptanarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmelidir. Davalı ...'ın, asıl işveren niteliğine haiz olduğu sonucuna varılması halinde, olayın gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden bu çerçevede yeniden uygun bir kusur raporu alınmalı, varılacak sonuca göre karar verilmelidir. Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilerek, bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, temyiz eden taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'a iadesine, 25.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi. E.Ü.G.