2. Hukuk Dairesi 2023/1061 E. , 2023/2206 K. MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/1396 E., 2022/2053 K. KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Foça Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi SAYISI : 2021/18 E., 2022/76 K. Taraflar arasındaki mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı kadın vekili tarafından istinaf edilmesi üzeri…
**2. Hukuk Dairesi 2023/1061 E. , 2023/2206 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/1396 E., 2022/2053 K. KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Foça Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi SAYISI : 2021/18 E., 2022/76 K. Taraflar arasındaki mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı kadın vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı kaıdn vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 03.05.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir. Belli edilen günde duruşmalı temyiz eden davacı asıl ... ve karşı taraf davalı ... vekili Av. ... geldiler. Gelenlerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı kadın vekili dava dilekçesinde; davalının Çiğli Su Teknolojileri A.Ş.'nin % 40'ına sahip olduğunu, tarafların evlilik birliği devam ederken davalının bu şirketten pay alarak şirketin ortaklarından biri olduğunu, davalının şirketteki ortaklığının ilk olarak 24.11.2017 tarihinde tescil edildiğini ve 29.11.2017 tarihli, 9462 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiğini, Çiğli Su Teknolojileri A.Ş ise, ... Makina San. ve Tic. A.Ş.'nin tek pay sahibi olduğunu, ... Makina San. ve Tic. A.Ş. yine tarafların evlilik birliği içinde, 03.10.2007 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilerek kurulduğunu, ... Makina San. ve Tic. A.Ş.'nin de ... Makina Montaj ve Pazarlama A.Ş.'nin tek pay sahibi olduğunu, bahse konu bu 3 şirketin de doğrudan ve dolaylı olarak sahiplerinden birinin davalı olduğunu, davalı adına alınan tüm hisselerin evlilik birliği içinde taraflarca birlikte edinildiğinden edinilmiş mal olduğunu, müvekkilinin ortağı olduğu Çiğli Su Teknolojileri A.Ş. ve onun da sahibi olduğu ... Makina San. ve Tic. A.Ş.'deki hisselerin tamamının 108 Milyon Dolar karşılığında ''EBARA'' adlı Japon firmaya satılacağını, anlaşmanın imzalandığı ancak devir için Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 10 uncu maddesi gereğince Rekabet Kurumu kararının beklendiğinin haricen öğrenildiğini, ... Makina San. ve Tic. A.Ş'nin Facebook'taki kendi duyurusu ve internetteki haber sitelerinin de bu durumu doğruladığını, dava sırasında Rekabet Kurulunun devri onaylaması halinde davalının şirketlerini devretmesinin ardından yurt dışına kaçacağını ve mal kaçırma hazırlığında olduğunu, müvekkili ile davalının 22.08.1997 tarihinde evlendiklerini ve 03.10.2018 tarihli anlaşmalı boşanma protokolünü imzaladıklarını, Foça Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/277 Esas, 2018/248 Karar sayılı dosyasıyla boşanmalarına karar verildiğini ve kararın 25.10.2018 tarihinde kesinleştiğini, tarafların evlilik birliği içinde edinilmiş mallar ve sair değerler bakımından gerekli düzenlemeyi kendi aralarında yaptıklarını, tarafların anlaşmalı boşanma davasındaki iradesinin ve isteminin anlaşarak boşanma ile boşanmanın fer'ilerine ilişkin olduğunu, anlaşmalı boşanma protokolünün 6 ncı maddesinde ’tarafların evlilik birliği içinde edinilmiş mallar ve sair değerler bakımından gerekli düzenlemeyi kendi aralarında yapacakları' hususunun açıkça yer aldığını, taraflar arasında 04.10.2018 tarihli bir protokol daha imzalandığını, bu protokolün konusunun 'katkı payına ilişkin hükümlerinin düzenlenmesi' olduğunu, ne var ki davalının bu protokoldeki hilesinin müvekkili tarafından henüz öğrenildiğini, davalının hilesi nedeniyle müvekkilinin 04.10.2018 tarihli protokolle bağlı olmadığını, davalının haricen yapılan 04.10.2018 tarihli protokolün 4 No'lu maddesinde de 'İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünün 134487 numaralı sicilinde kayıtlı ... Makina San. ve Tic. A.Ş.'de bulunan hisselerinin tamamı veya bir kısmının üçüncü kişilere satılması halinde, satış bedelinin belli oranını müvekkile ödeyeceğini, belli bir oranını ise taraflarca açılacak ortak hesapta çift imza yetkili olarak değerlendirileceğini' müvekkiline yazılı olarak taahhüt ettiğini, müvekkilinin ... Mak. San. ve Tic. A.Ş.'nin Japon firmaya satılacağını, devir izni için Rekabet Kurumu kararının beklendiği haberini ilk öğrendiğinde 04.10.2018 tarihli Protokolün 4 üncü maddesindeki geciktirici koşulun gerçekleşmek üzere olduğunu, alacağının muaccel hale geldiğini düşünerek sevindiğini, ancak ticaret sicil kayıtları incelendiğinde, davalının 04.10.2018 tarihli protokolü imzaladığı esnada protokolde adı geçen ... Makina San. ve Tic. AŞ.'de hissedarı olmadığını, davalının -evlilik birliği içinde edinilen- bu şirketteki hisselerinin tamamını sözleşmeden yaklaşık 1 yıl önce üçüncü bir kişiye devrettiğinin görülebileceğini, yani davalının bu şirketteki hisselerinin tamamını daha önce devrettiği halde, gerçeğe aykırı beyanda ve taahhütlerde bulunmak suretiyle müvekkilinin aldattığını, müvekkilinin iradesinin davalının hilesi nedeniyle sakatlandığından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 36 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca işbu protokolün geçersiz olduğunu, protokol hile nedeniyle geçersiz hale geldiğinden, taraflar arasındaki mal rejiminin artık protokol hükümlerine göre değil, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'ndaki (4721 sayılı Kanun) eşler arasındaki mal rejimi kurallarına göre tasfiyesi gerektiğini, bu nedenle katılma alacağı ve mal rejiminin tasfiyesine ilişkin talepleri olduğunu, diş hekimi olan olan müvekkilinin şirketin büyümesi için kendi işini bırakarak 01.07.2010 tarihinden davalıyla boşandığı tarihe kadar ... Mak. San. ve Tic. A.Ş.'de canla başla, gece gündüz demeden çalıştığını, şirkette satın alma ile imalat alanlarında çok ... yıllar fiilen görev yaptığını, gerek ... Mak. San. ve Tic. A.Ş.'nin gerekse de ... Makina Montaj ve Pazarlama A.Ş.'nin yıllar içinde bu kadar büyüyüp Türkiye'nin en büyük pompa üreticisi haline gelmesinde müvekkilinin katkısı ve emeğinin çok büyük olduğunu, fakat bu hisse devirleri döneminde tarafların halen evli olması ve şirketteki yönetim işleriyle davalının ilgilenmesi, müvekkilinin yönetim işlerinden hiç anlamaması, ilgisinin de olmaması gibi nedenlerle müvekkilinin bu karışık pay devri ilişkisinden yeni haberdar olduğunu, davalının şirket hisselerinin evlilik birliği içinde ve taraflarca birlikte edinildiğinden edinilmiş mal olduğunu, evlilik birliği içinde edinilen bahse konu şirketin hisselerinin tasfiye tarihindeki değerinin belirlenmesi için öncelikle üç şirketin de tasfiye tarihindeki rayiç değerinin (tüm malvarlıkları, demirbaşlarıyla birlikte) tespiti ile müvekkilinin katılma alacağının buna göre hesaplanması gerektiğini, 6100 sayılı Hukuk Usulü Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 107 nci maddesi uyarınca belirsiz alacak davası olarak açtıkları davada sembolik bir değer belirttiklerini, alacağın miktarı veya değerinin uzmanların incelemesi sonucunda tam ve kesin olarak belirli hale geldiğinde, kesin rakam belirlendiğinde eksik harcı ödeyeceklerini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 4721 sayılı Kanunu’nun 218 ila 241 ... maddelerine göre taraflar arasındaki mal rejiminin tasfiyesine, katılma alacağının kabulüne (6100 sayılı Kanun'un 107 nci maddesi uyarınca, kesin rakam belirlendiğinde eksik harcını ödemek ve talep sonucumuzu buna göre değiştirmek kaydıyla) şimdilik 250.000,00 TL'lik kısmının tasfiyenin sona ermesinden başlayarak yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; davacı kadın vekili 15.02.2022 tarihli dilekçesinde, bedel artırımı hakları saklı kalmak kaydıyla dava değerini 2.000.000,00 TL olarak ıslah ettiklerini beyan etmiştir. II. CEVAP Davalı erkek vekili cevap dilekçesinde; davanın yetkili mahkemede açılmadığını, zamanaşımı süresi işledikten sonra davanın açıldığını, ... Makina San. ve Tic. A.Ş.'nin davacı dahil tüm paydaşlarının paylarını Çiğli Su Teknolojileri A.Ş.'ne sattıklarını, davacının payları için alım bedeli olan 19.000,00 TL alıcı Çiğli Su Teknolojileri A.Ş. tarafından davacıya iki aşamada ve davacının banka hesabına yatırılarak ödendiğini, davalının davacıyı hileli davranışları ile kandırdığı iddiasının ... olmadığını, ... Makina San. ve Tic. A.Ş.'nin davalı dahil tüm paydaşlarının paylarının tamamını Çiğli Su Teknolojileri A.Ş.'ne sattığının ilanda açıkça ifade edildiğini, ticaret sicilinde tescil ve Türk Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiğinin davacı tarafça ikrar edildiğini, davacının davalının paylarının tamamını Ekim 2017 tarihinde Çiğli Su Teknolojileri A.Ş.'ne sattığını bilmesinin hayat deneyimleri ile sabit olduğunu, boşanma davasının ise Ekim 2018 tarihinde açıldığını, satış işleminin boşanmadan bir yıl önce yapıldığını, belirtilen tarih aralarında tarafların aynı evde ikamet ettiklerini ve aynı işte çalıştıklarını, aynı evde yaşayan ve aynı işte çalışan tarafların bir diğerinin bu gibi işlemleri bilmediklerinin düşünülemeyeceğini, taraflar arasındaki mal rejiminin tasfiyesinin mahkeme içi ikrar ve feragat sonucunda gerçekleştiğini, tarafların iradeleri ve mahkeme huzurundaki ikrarları ile aralarındaki edinilmiş mallar rejiminin 03.10.2018 tarihli protokol hükümlerine göre sona erdirildiğini, tarafların birbirlerine karşı muvazaayı ancak yazılı belge ile ispatlayabileceklerini, 04.10.2018 tarihli belgenin geçersiz bir belge olduğunu ve geçersiz belge olması nedeniyle başka herhangi bir hukuksal tartışmanın konusu olamayacağını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, tarafların anlaşmalı olarak boşandıklarını, boşanma protokolünün 6 ıncı maddesinde evlilik birliği içinde yapılacak mallarla ilgili düzenlemeyi kendi aralarında yapacaklarından bu haklarından feragat ettiklerinin düzenlendiği, boşanmaya karar verilen 05.10.2018 tarihli celsede de katkı payı gibi herhangi bir talepleri olmadığını beyan ettikleri, her ne kadar protokolde katkı payı alacağından feragat edildiği belirtilmiş ise de, tarafların beyanında 'katkı payı gibi değerler' ve protokolde ise 'edinilmiş mallarla ilgili düzenlemeyi kendi aralarında yapacağından' ifadesinin geçtiği, tarafların Mahkemeye sundukları protokolde açık bir şekilde edinilmiş mallarla ilgili düzenlemeyi kendi aralarında yapacaklarının kararlaştırıldığı, bu nedenlerle Mahkeme nezdinde ileri sürmekten feragat edilen hususların geniş olarak katkı payı, katılma alacağı ve değer artış payı gibi edinilmiş mallara katılma rejiminden kaynaklanan tüm alacak kalemlerini kapsadığı, davacı tarafın mal rejiminden kaynaklanan alacak kalemlerini gerek Mahkeme nezdinde vermiş olduğu beyanla ikrar etmesi, gerekse Mahkemeye sunulan anlaşmalı boşanma protokolünde belirtmesi nedeniyle reddine karar verildiği; Mahkemeye sunulmayan taraflar arasında harici olarak düzenlenen 04.10.2018 tarihli protokolün davalı tarafın hilesi sonucu düzenlendiği iddiasının değerlendirilmesinde ise, aldatma müessesesinin 6098 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesinde düzenlendiği, aldatmanın söz konusu olabilmesi için, bir aldatma fiilinin, aldatma kastının ve illiyet bağının olması gerektiği, ispat yükünün aldatılan tarafa olduğu, somut olayda, davacı 04.10.2018 tarihli harici protokolün davalı tarafın hilesi ile yapıldığını, o tarihte ... Şİrketi'nin hisselerinin olmadığını bilseydi sözleşmeyi yapmayacağını iddia etmiş, bu hususu tanık beyanları ile ispatlamaya çalışmıştır. Her ne kadar hile haksız bir fiil niteliğinde olsa ve tanık beyanlarıyla ispatlanabilse de TTSG kayıtlarından davacının da şirketin kuruluşundan itibaren ... Makina San. ve Tic. A.Ş.'nde hisse sahibi olduğu, daha sonra ... Makina San. ve Tic. A.Ş.'ndeki davacı hisselerinin de Çiğli Su Teknolojileri A.Ş.'ne satıldığı, davalı tarafın dosyaya sunduğu delillerden davacının şirket hisselerinin satışı için davalıya vekâletname verdiği, yazılı deliller, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (6102 sayılı Kanun) 36 ncı maddesi uyarınca aleni olan ve yayımlanan sicil kayıtlarının bilinmediği iddia edilemeyen Türk Ticaret Sicili Gazetesi (TTSG) kayıtları ve davacının kendisinin de hissedar olduğu şirketteki satış işlemini bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu hususları dikkate alınarak yazılı deliller, TTSG kayıtları karşısında tanık beyanlarına itibar edilmeyeceği, hile ile ilgili olarak ispat yükü kendisinde olan davacı tarafın iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı kadın vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı kadın vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin protokolündeki feragat beyanının protokoldeki koşulların gerçekleşmesine bağlı olması sebebiyle hakkın özünden bir feragatin söz konusu olmadığını, feragatin koşula bağlanamayacağını, davalının protokol tarihinde hissedarı olmadığını bilmesine rağmen şirketin satılması halinde ödeme yapmayı taahhüt ederek davacıyı aldattığını, iradesinin sakatlandığını, katılma alacağı yönünden feragatin söz konusu olmadığını, bunun da dinlenen tanıkların beyanları ve protokoller ile ispat edildiğini, hile sebebiyle protokolde yer alan feragat beyanının sakatlandığını, protokolün infaz kabiliyetinin olmadığını, davalının dürüstlük kuralına aykırı davarndığını, hukuki dayanaktan yoksun, eksik, şekli ve görünüşte gerekçeyle hukuka aykırı karar verildiğini, hile dışındaki iddiaları hakkında Mahkemece bir değerlendirme yapılmadığı, delillerin değerlendirilmediğini, geçersiz protokole dayalı işlemlerin de geçersiz olduğunu, dosyanın bilirkişiye gönderilmeden karar verildiğni, dosyanın geldiği aşama itibariyle verilen kararın sürpriz karar vermeme yasağına aykırılık oluşturduğunu, kaldı ki feragatin geçerli olduğunun kabul edilmesi halinde kesin hüküm söz konusu olacağından davanın esastan değil usulden reddi gerektiğini, bu halde de nispi değil maktu vekâlet ücretine hükmedilmemiş olmasının da hatalı olduğunu, protokolün infaz kabiliyeti olmadığından mal rejimin tasfiye edilmesi gerektiğini, koşula bağlanan feragatin de geçersiz olduğunu, davalının hilesinin sabit olduğunu, keza feragatin geçerliliği düşünülecek ise protokol hükümleri ve beyanlara göre 'katkı payı ve katkı alacağından' feragat edildiği, 'katılma alacağından' feragatin söz konusu olmadığını, davalının savunmasının hakkın kötüye kullanımı niteliğinde ve dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu, hiç kimsenin hak talep edemeyeceği sözleşmeyi imzalamayacağını belirterek istinaf yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, hile iddiasını ispat yükünün davacı da olduğu, her ne kadar şirket yönetimi ile ilgili konuların davalı eşe bırakıldığı, tarafların ... Makine San. Tic. A.Ş.'deki hisselerinin davalı tarafından satışından haberdar olunmadığı ileri sürülmüş, korkutulması, aldatılması, iradesinin fesada uğratılması dışında "...hiç kimsenin aleyhine olan bir sözleşmeyi bilerek imzalamayacağı, bu durumun hayatın olağan akışına aykırı olacağı..." belirtilerek hilenin ispatı için tanık beyanlarına ve 04.10.2018 tarihli protokole dayanıldığı belirtilmiş ve tanıkları davacının satıştan haberdar olmadığını beyan etmiş iseler de; sembolik nitelikte de olsa davacının da şirkette hisse sahibi olması, bu hisselerin satışı için davalıya vekâletname vermesi, hisse devir bedeli adı altında davacının banka hesabına bir miktar paranın (11.000,00 TL) gönderildiğinin anlaşılması, ticaret sicil gazetesinin niteliği ve yayınlanan hususlar gözetildiğinde tanık beyanlarına üstünlük tanınması mümkün olmadığı, kaldı ki 04.10.2018 tarihli protokolün kim tarafından düzenlendiği konusunda da tarafların farklı iddialarının olduğu, bir kabul olmadığı, boşanma dava dilekçesinin davacının avukatının imzasını içermesine göre daha önce düzenlenen söz konusu protokolün de en azından davacı vekilinin bilgisi dahilinde düzenlenmiş olmasının hayatın olağan akışına uygun olduğu, aksi yönde soyut iddia dışında somut bir delil de bulunmadığı, Mahkemece "hile iddiasının ispat edilemediği" yönündeki değerlendirmesinde bir isabetsizlik olmadığı; somut olayda, 04.10.2018 tarihli boşanma protokolünden sonra düzenlenen boşanma dava dilekçesinde geçen "...evlilik birliğinin kurulmasından sonra edinilmiş mal ve değerler bakımından taraflar arasında gerekli düzenlemeyi yapmış olduklarından birbirlerinden karşılıklı olarak katkı payı talepleri de bulunmamaktadır..." şeklindeki açıklamaları, tarafların duruşmadaki "...katkı payı, katkı alacağı, ziynet bedeli gibi herhangi bir talebim yoktur..." şeklindeki beyanları, hüküm fıkrasındaki "Tarafların ev eşyaları ve şahsi eşyalar, katkı payı, katılma alacağı ve mal rejimi konusunda anlaştığı görülmekle bu hususta karar verilmesine yer olmadığına," şeklindeki hükmün taraflarca istinaf edilmeksizin kesinleştiğinin anlaşılmasına göre, davacının "katkı payı alacağı" ve (genel olarak katkı payı alacağı ile değer artış payı alacağını ifade eder şekilde kullanılan) "katkı alacağı" haklarından feragatinin koşula bağlı olduğunun kabulü olanaklı olmadığı gibi 04.10.2018 tarihli protokolün başlığı ve 3 no'lu bendi gözetildiğinde davacının katkı payı ve değer artış payı alacağından koşulsuz olarak feragat ettiği kabul edilmesi gerektiği; davacının feragat beyanında açıkça katılma alacağından söz edilmemekte ise de 04.10.2018 tarihli boşanma protokolünde "...evlilik birliğinin kurulmasından sonra edinilmiş mal ve değerler bakımından taraflar arasında gerekli düzenlemeyi yapmış olduklarından birbirlerinden karşılıklı olarak katkı payı talepleri de bulunmamaktadır...", duruşmadaki beyanlarında geçen "...maddî ve manevî tazminat, katkı payı, katkı alacağı, ziynet bedeli gibi herhangi bir talebim yoktur..." şeklindeki açıklama ve ifadeler ile özellikle boşanma kararındaki "...Tarafların ev eşyaları ve şahsi eşyalar, katkı payı, katılma alacağı ve mal rejimi konusunda anlaştığı görülmekle bu hususta karar verilmesine yer olmadığına..." şeklindeki hükmün taraflarca istinaf edilmeksizin kesinleşmiş olmasına göre davacının feragatinin katılma alacağını da kapsadığının kabulü gerektiği; davacı taraf dilekçelerinde hile iddiasına dayanmış olup 04.10.2018 tarihli protokolün bu sebeple hükümsüz olduğunu ileri sürerek katılma alacağı talebinde bulunduğu, dilekçelerinde söz konusu protokolün ifa imkansızlığı (infaz kabiliyeti yokluğu) sebebiyle hükümsüz olduğu yönünde bir iddiaya yer verilmediği, 31.01.2022 tarihli davaya ilişkin uzman görüşünün sunulması konulu dilekçede bu bu iddiaya yer verildiği, davalı tarafın iddianın genişletilmesine açık muvafakati bulunmadığı, talep iddianın genişletilmesi niteliğinde olduğu, davacı tarafından bu konuda usulünce yapılmış bir ıslah işlemi de bulunmadığı; Mahkemece, dava hile iddiasının sabit olmaması sebebine dayalı olarak davanın reddine karar verildiği, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi (AAÜT) 13 üncü maddesinin birinci fıkrasına uyarınca nispi vekâlet ücretine hükmedildiği, davacının dayandığı hukuki sebep ve bu sebebin sabit olmamasına göre yerinde vekâlet ücretinin ... olduğu belirtilerek; davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı kadın vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı kadın vekili temyiz dilekçesinde özetle; delillerin değerlendirilmeden ve tartışılmadan karar verildiğini, 04.10.2018 tarihli protokolün ifa imkansızlığı nedeniyle geçersiz olduğunu, infaz kabiliyetinin olmadığını, kesin hükümsüz olduğunun resen gözetilmesi gerektiğini, 04.10.2018 tarihli protokolün tasfiye sözleşmesi niteliğinde olduğunu, somut olayda hakkın özünden vazgeçme niteliğinde bir feragat olmadığını, bu haklara ilişkin aralarında düzenleme yapılacağının taraflarca bayan edildiğinin, bu haklardan feragat olmadığını, anlaşmalı boşanma davasının işbu dava için kesin hüküm olamayacağı, keza feragatin geçerliliği düşünülecek ise protokol hükümleri ve beyanlara göre 'katkı payı ve katkı alacağından' feragat edildiği, 'katılma alacağından' feragatin söz konusu olmadığını, davalının kendi hilesinin altına 04.10.2018 tarihli protokole imza attığını, müvekkilinin iradesinin 04.10.2018 tarihli protokoldeki davalının hilesi nedeniyle sakatlandığı, hilenin yazılı delille de sabit olduğunu, tanık beyanlarıyla da ispatlandığını, davalının savunmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, verilen kararın sürpriz karar vermeme yasağına aykırılık oluşturduğunu, davanın esastan değil usulden reddi gerektiğini, bu halde de nispi değil maktu vekâlet ücretine hükmedilmemiş olmasının da hatalı olduğunu, protokolün iptali hakkında açılan davanın sonucunun beklenmesi gerektiğini belirterek hükmün bozulması talep edilmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, mal rejimine yönelik sözleşmenin irade sakatlığı nedeniyle geçerli olup olmadığı, hilenin bulunup bulunmadığı, anlaşmalı boşanma davasında mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan haklardan feragat edilip edilmediği ve davanın esastan reddi nedeniyle vekâlet ücretinin maktu mu nispi mi hesaplanması gerektiği noktasında toplanmaktadır. Dava, mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Kanun'un 190 ıncı maddesi, 203 üncü maddesi, 307 ve devamı maddeleri, 323 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi, 326 ncı maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 ... maddeleri, 4721 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesi, 219 uncu maddesi, 220 nci maddesi, 222 nci maddesi, 225 ... maddesinin ikinci fıkrası, 227 nci maddesi, 229 uncu maddesi, 230 uncu maddesi, 231 ... maddesi, 232 nci maddesi, 235 ... maddesinin birinci fıkrası, 236 ıncı maddesinin birinci ve ikinci fıkrası, 6098 sayılı Kanun'un 36 ve devamı maddeleri; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun (1136 sayılı Kanun) 164 üncü maddesi, 168 ... maddesi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin (AAÜT) 13 üncü maddesi; Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 tarih ve 2010/1-502 Esas, 2010/536 Karar ile 08.07.2020 tarih ve 2017/1-1831 Esas, 2020/549 Karar sayılı kararları. 3. Değerlendirme 1. 6098 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında "Aldatma" başlığıyla "Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir." şeklinde düzenlenmiştir. 2. Kanunda hilenin tanımına doğrudan yer verilmemiş ise de aldatma (hile); genel olarak, bir kimseyi irade beyanında bulunmaya, özellikle sözleşme yapmaya sevk etmek için onda kasten hatalı bir kanı uyandırmak veya esasen var olan hatalı bir kanıyı korumak yahut devamını sağlamak şeklinde tanımlanır. 3. Hatada yanılma, hilede ise kasıtlı olarak yanıltma söz konusudur. Hilede irade sakatlığı iradenin beyanında değil, iradenin oluşumunda meydana gelmektedir. İradenin oluşumundaki sakatlık ise kişinin kendisi dışında başka birinin kasıtlı bir aldatma fiiliyle gerçekleşmektedir. Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 tarih ve 2010/1-502 Esas, 2010/536 Karar; 08.07.2020 tarih ve 2017/1-1831 Esas, 2020/549 Karar sayılı kararlarında da hilenin, gerçek durumu bilmesi hâlinde bir kimsenin kabul etmeyecek olduğu bir şeyi kabul etmesine diğer bir kimse tarafından yol açılması olduğu vurgulanmıştır. 4. Hilenin varlığının kabulü için bazı şartların gerçekleşmesi gerekir. Birinci şart, aldatma fiili dir. Aldatan şahıs diğerini yanıltmış (hataya düşürmüş) olmalıdır. Fakat karşı tarafın düştüğü bu yanılmanın esaslı olması da gerekmez (6100 sayılı Kanun md. 36/1). Çünkü aldatan hiçbir surette korunmaya layık değildir. Aldatan, sözleşmenin yapılması ve özellikle görüşmeler sırasında, belirli konu ve hususlarda ... olmayan bilgiler vermekte veya bazı hususları dürüstlük kuralına göre açıklaması gerekirken kasten gizlemektedir. İkinci şart, aldatma kastı'dır. Aldatan, karşı tarafı sözleşme yapmaya ikna etmek için ona bilerek ve isteyerek (kasten) gerçek dışı beyanda bulunmuş olmalıdır. Başka bir deyişle, yalan söyleyende karşı tarafı aldatmak ve onun gerçeği bilmesi hâlinde yapmayacak olduğu bir sözleşmeyi yapmaya sevk etmek niyeti bulunmalıdır. Eğer bir kimse, bilmemesi ağır bir kusur teşkil etmesine rağmen, durumu bilmeden bir beyanda bulunmuş ise aldatma kastı yoktur. Üçüncü şart ise, illiyet bağı'dır. Sözleşme aldatma sonucu, onun etkisi ile yapılmalıdır. Aldatılan yapmış olduğu sözleşmeyi, aldatma olmasıydı ya hiç yapmayacak ya da daha ... şartlarda yapacak idiyse, illiyet bağı gerçekleşmiş olur. Aldatma fiili, sözleşmenin kurulmasının asli şartı olmalı, aldatma ile sözleşmenin kurulması arasında tabi bir illiyet bağı bulunmalıdır (..., F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 414 vd., Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 tarihli ve 2010/1-502 Esas, 2010/536 Karar; 08.07.2020 tarih ve 2017/1-1831 Esas, 2020/549 Karar sayılı kararları). 5. Aldatmayı (hileyi) ispat yükü, aldatılan tarafa yani davacı kadına aittir. Hata, hile ve ikrah iddialarının senede bağlanması mümkün olmadığından senetle ispat edilmesinde maddî imkânsızlık vardır. Bu nedenle hukuki işlemlerdeki irade bozukluğu iddiaları, 6100 sayılı Kanun’un 203 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde senede karşı senetle ispat zorunluluğunun istisnaları arasında sayılmış olup, hile olgusunun tanık dâhil her türlü delille ispatı mümkündür. 6. Somut olayda, tarafların Foça Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesinin 2018/277 Esas, 2018/248 Karar sayılı dava dosyası ile anlaşmalı olarak boşanmalarına karar verildiği, Mahkemeye sunulan 03.10.2018 tarihli protokolün (6) nolu maddesinde "Katkı Payı Hükümleri" başlığında "Taraflar evlilik birliği içinde edinilmiş mallar ve sair değerler bakımından gerekli düzenlemeyi kendi aralarında yapacak olmaları nedeniyle birbirlerinden katkı payı talepleri bulunmadığını, bu haklarından karşılıklı olarak feragat ettiklerini kabul ve beyan ederler." şeklinde düzenleme yapıldığı; taraflar arasında 04.10.2018 tarihli "Taraflar arasındaki katkı payına ilişkin hükümlerin düzenlemesi" konulu harici bir sözleşme yapıldığı, işbu sözleşmenin Mahkemeye sunulmadığı; 05.10.2018 tarihinde boşanma davasının açıldığı, dava dilekçesinde (5) nolu maddesinde "...Evlilik birliğinin kurumasından sonra edinilmiş mal ve değerler bakımından taraflar arasında gerekli düzenlemeyi yapmış olduklarından birbirlerinden karşılıklı olarak katkı payı talepleri bulunmamaktadır..." şeklinde açıklama yapıldığı; 09.10.2018 tarihli boşanma duruşmasında ise davacı kadının "...davalı ile birlikte tanzim ettiğimiz 03.10.2018 tarihli protokol gereğince anlaşmalı olarak boşanmamıza karar verilsin, ... Bunun dışında maddî manevî tazminat, katkı payı, katkı alacağı, ziynet bedeli gibi herhangi bir talebim yoktur..." şeklinde beyanda bulunduğu; boşanma hükmünde "...9- Taraflarca birlikte tanzim olunan 03.10.2018 tarihli protokolün aynen onaylanmasına ve kararın eki sayılmasına..." ve "...13-Tarafların ev eşyaları ve şahsi eşyalar, katkı payı, katılma alacağı ve mal rejimi konusunda anlaştığı görülmekle, bu hususta karar verilmesine yer olmadığına..." karar verilmiş, karar istinaf edilmeksizin kesinleşmiştir. 6. Dosya kapsamında dinlenen davacı tanıklarının beyanları, ticaret sicili kayıtları, boşanma dava dosyasının içeriği bir bütün halinde değerlendirildiğinde; taraflar arasında harici olarak yapılan 04.10.2018 tarihli sözleşmenin içeriğindeki düzenlemeye konu olan davalının şirket hissesinin sözleşmenin yapıldığı tarihten önce 22.11.2017 tarihinde devredildiği, davalı erkeğin, davacı kadını sözleşme yapmayası için gerçek dışı beyanda bulunduğu ve sözleşme tarihinden önce şirket hissesinin devredildiği bilinseydi davacı kadının yapmış olduğu sözleşmeyi ya hiç yapmayacak ya da daha ... şartlarda yapacağı anlaşılmaktadır. O halde, 04.10.2018 tarihli harici sözleşme aldatma (hile) nedeniyle geçersizdir. 7. Diğer yandan, 6100 sayılı Kanun'un 309 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre, feragat beyanının açık, kayıtsız ve şartsız olması zorunlu olup, dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden davacı kadının mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklı haklarından usulüne uygun feragati olduğundan da söz edilmez. 8. O halde, Mahkemece, iddia ve savunma kapsamında tüm deliller toplanarak davacının mal rejiminin tasfiyesine yönelik işin esası hakkında karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuş, bozmayı gerektirmiştir. VI. KARAR 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, bozma sebebine göre davacı kadın vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde yatırana iadesine, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 04.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.