Ceza Genel Kurulu 2013/442 E. , 2014/196 K. Mahkemesi : KARTAL (İSTANBUL Anadolu) 1. Ağır Ceza Günü : 27.10.2010 Sayısı : 402-229 Kasten yaralama suçundan açılan kamu davasında sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCK’nun 82/1-d, 35, 29, 62, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Kartal (İstanbul Anadolu) 1. Ağır Ceza Mahkemesince veri…
**Ceza Genel Kurulu 2013/442 E. , 2014/196 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi : KARTAL (İSTANBUL Anadolu) 1. Ağır Ceza Günü : 27.10.2010 Sayısı : 402-229 Kasten yaralama suçundan açılan kamu davasında sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCK’nun 82/1-d, 35, 29, 62, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Kartal (İstanbul Anadolu) 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.10.2010 gün ve 402-229 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 28.12.2012 gün ve 5434-10149 sayı ile; “Sanığın bıçakla mağduru biri batına nafiz olmak üzere toplamda üç bıçak darbesiyle mide ve karaciğerde lezyona ve hayati tehlike geçirmesine sebebiyet verecek şekilde yaraladığı olayda, teşebbüs nedeniyle 13 yıldan 20 yıla kadar hapis cezası öngören TCK’nun 35. maddesi uygulanırken, meydana gelen zararın ve tehlikenin ağırlığı birlikte değerlendirildiğinde, cezanın alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyet gereğince makul düzeyde belirlenmesi yerine alt sınırdan 13 yıl olarak belirlenmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” eleştirisiyle ve teşebbüs nedeniyle yapılan indirim sırasında uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi isabetsizliği yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.01.2013 gün ve 85376 sayı ile; “…Cumhuriyet savcısı tarafından hükmün sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 35. maddesi nedeni ile eksik ceza tayini isabetsizliğinden aleyhe bozulması da istenildiğinden eleştiri sebebi kabul edilen hususun da bozma konusu yapılması gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 27.05.2013 gün ve 424-3973 sayı ile, itiraz nedenlerinin oyçokluğuyla yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Cumhuriyet savcısının aynı başvurusunda bir hükümle ilgili olarak hem sanık lehine hem de sanık aleyhine temyize gelip gelemeyeceğinin ve buna bağlı olarak da somut olayda aleyhe temyiz bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Sanık ile mağdurun karı-koca oldukları, aralarında geçimsizlik bulunduğu, olay günü sanığın, mağdurenin başka erkeklerle cep telefonundan mesajlaştığını görmesi üzerine aralarında tartışma çıktığı, tartışma sırasında mağdurenin sanığa sinkaflı sözlerle hakaret ettiği, sanığın mutfaktan bir ekmek bıçağını alıp "seni öldüreceğim, sen mezara gireceksin ben de cezaevine gideceğim, benden başka kimseyi sevemezsin, aldatamazsın" diyerek mağdura saldırdığı, mağduru biri batına nafiz toplam üç bıçak darbesiyle mide ve karaciğerde lezyona ve hayati tehlike geçirmesine sebebiyet verecek basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaraladığı, mağdurenin evden dışarı kaçtığı, sanığın bıçakla arkasından takip ettiği, ev sahipleri olan tanık Murat Tarakçı'nın mağdureyi yaralı halde ve sanığı da elinde bıçakla görmesi üzerine sanığın bıçağı bahçeye atarak mağdureyi yaralı halde bırakıp olay yerinden kaçtığı, yapılan yargılama sonucunda sanığın eşe karşı kasten öldürme suçuna teşebbüsten mahkûmiyetine karar verildiği, teşebbüs nedeniyle 13 yıldan 20 yıla kadar hapis cezası öngörülen TCK’nun 35. maddesi uygulanırken cezanın alt sınırdan 13 yıl olarak belirlendiği, hükmün sanık müdafi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edildiği, Cumhuriyet savcısının; sanığın eyleminin yaralama olarak kabulü gerektiği görüşüyle lehe ve mağdureye birden çok bıçak darbesi vurması karşısında TCK'nun 35. maddesinin uygulanmasında asgari hadden uzaklaşılması gerektiği görüşüyle de aleyhe hükmü temyiz ettiği, Anlaşılmaktadır. Cezayı aleyhe değiştirememe yasağı öğreti ve uygulamada; "temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır. Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Ayrıca bu kuralla ilgili 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmiştir. 5271 sayılı CMK’nun 260. maddesinde Cumhuriyet savcısının hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yoluna başvurma hakkının bulunduğu, sanık lehine olarak da kanun yollarına başvurabileceği, 265. maddesinde Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen kararın sanık lehine de bozulabileceği veya değiştirilebileceği, Cumhuriyet savcısının sanık lehine kanun yoluna başvurduğunda, yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremeyeceği, 266. maddesinde Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine yapılan başvurudan onun rızası olmaksızın vazgeçilemeyeceği, bölge adliye mahkemeleri faaliyetlerine başlamadığı için henüz uygulanma yeteneği kazanamayan 295. maddesinde ise Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçesinde, temyiz isteğinin sanığın lehinde veya aleyhinde olduğunu açıkça belirtmesi gerektiği düzenlenmiştir. Temyiz incelemesinin kapsamı ve bozmadan sonra kurulacak hükmün sınırlarının belirlenmesi bakımından Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz isteğinin sanığın lehinde mi yoksa aleyhinde mi olduğunun temyiz dilekçesinde açıkça belirtilmesi gereklidir. Bu açıklama süre tutum dilekçesinde yapılabileceği gibi sonradan verilecek gerekçeli temyiz dilekçesiyle de yapılabilecektir. Ancak 17.05.1939 gün ve 24-25 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında vurgulandığı üzere, gerekçeli temyiz dilekçesi verilmemiş ve süre tutum dilekçesinde de bir açıklık yoksa beraat hükümlerine karşı verilen süre tutumlar hariç başvurunun sanık lehine olduğu kabul edilmelidir. Cumhuriyet savcısının aynı davada bazı sanıkların lehine bazılarının ise aleyhine, aynı sanıkla ilgili olarak da bir suçtan kurulan hükümde lehine başka bir suçtan kurulan hükümde ise aleyhine kanun yoluna başvurabileceğinde tereddüt bulunmamaktadır. Uyuşmazlık sanık hakkında bir suçtan kurulan hükümle ilgili olarak hem sanık lehine hem de sanık aleyhine temyize gelip gelemeyeceği noktasındadır. Maddi gerçeğe ulaşma amacında olan Cumhuriyet savcısının CMK’nun 160. maddesinde şüphelinin hem lehine hem de aleyhine olan delilleri toplayıp muhafaza altına alacağı ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlü olduğu, 170. maddesinde iddianame düzenlerken iddianamenin sonuç kısmında şüphelinin sadece aleyhine olan hususları değil lehine olan hususları da ileri sürmesi gerektiği belirtilmiştir. Buradan hareketle sanığın hem lehine hem de aleyhine olan delilleri toplama ve muhafaza etmekle görevli olan Cumhuriyet savcısının aynı şekilde sanık hakkında bir suçtan kurulan hükümle ilgili olarak hem sanık lehine hem de sanık aleyhine nedenlerle hükmü temyiz edebileceği kabul edilmelidir. Kaldı ki, Cumhuriyet savcısının sanık hakkında bir suçtan kurulan hükmü bazı yönlerden aleyhe bazı yönlerden ise lehe temyiz edemeyeceğine ilişkin herhangi bir kanuni düzenleme de bulunmamaktadır. Bu durumda, Yargıtayca hükmün sanık lehine bozulması mümkün olduğu gibi aleyhe bozulması da mümkündür. Ceza Genel Kurulu'nun bir çok kararında vurgulandığı üzere; 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 320 ve 321. maddeleri uyarınca Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Bu nedenle Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhe temyiz edilen bir hükmün Yargıtay tarafından temyiz dilekçesinde gösterilmeyen bir nedenden dolayı da aleyhe sonuç doğuracak şekilde bozulması imkan dahilindedir, örneğin; Cumhuriyet savcısının suç vasfını doğru kabul ederek sadece uygulama hatasından eksik ceza tayin edildiği veya noksan yargılama giderine hükmedildiği görüşüyle aleyhe temyiz ettiği bir hükmün, Yargıtayca suç vasfının hatalı belirlendiği gerekçesiyle aleyhe bozulması mümkündür. Başka bir anlatımla, böyle bir durumda Cumhuriyet savcısının suç vasfına yönelik aleyhe temyizi olmadığından bahisle hükmün aleyhe bozulamayacağı söylenemeyecektir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları değerlendirildiğinde; Kasten öldürme suçuna teşebbüsten mahkumiyetine karar verilen sanık hakkındaki hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından eylemin kasten yaralama olarak kabulü gerektiği görüşüyle lehe ve mağdureye birden çok bıçak darbesi vurması karşısında TCK'nun 35. maddesinin uygulanmasında asgari hadden uzaklaşılması gerektiği görüşüyle de aleyhe temyiz edildiği davada; Cumhuriyet savcısının bir suçtan kurulan hükümle ilgili olarak hem sanık lehine hem de sanık aleyhine temyize gelmesinin mümkün olduğu ve hüküm aleyhe de temyiz edilmiş olması nedeniyle 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesinin uygulanmasının söz konusu olmadığı kabul edilmelidir. Bu nedenle; Özel Dairece eleştiri ve düzeltilerek onama konusu yapılan hususların bozma sebebi sayılması gerekirken aleyhe temyiz bulunmadığından bahisle eleştiri ile yetinilerek hükmün düzeltilerek onanmasında isabet bulunmamaktadır. Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece eleştiri ve düzeltilerek onama sebebi yapılan hukuka aykırılıklardan dolayı bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri Ş.İste ve M.Üstüner; "Sanık A.. Ö.. hakkında, eşini kasten öldürmeye teşebbüs etmek suçundan mahkumiyetine ilişkin Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesince kurulan hükmün sanık ve müdafii ile yerel Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay 1. Ceza Dairesince temyiz incelenmiş olup, suçun sübutu ile birlikte nitelemesinin doğru olduğu, Ancak teşebbüs hükümlerinin uygulandığı hüküm fıkrasında uygulanan yasa maddesinin gösterilmemesinin yasaya aykırı olduğu, yine TCK'nun 35. maddesi uygulanırken meydana gelen zararın ve tehlikenin ağırlığı birlikte değerlendirildiğinde, cezanın alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyet gereğince makul düzeyde belirlenmesi yerine alt sınırdan 13 yıl olarak belirlenmesi, aleyhe temyiz olmadığı gerekçekçe gösterilmek suretiyle eleştirilerek oybirliği ile onanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, yerel Cumhuriyet Savcısının temyiz isteminin aleyhe de olduğunu ileri sürülerek itiraz edilmesi sonrasında,bu kere Yargıtay 1. Ceza Dairesi oy çokluğu ile aleyhe temyiz bulunmadığını gerekçe göstererek itirazı red etmiştir. Aleyhe temyiz olduğunun kabulü yolunda görüş belirten sayın azınlık görüşü ise CMUK'nun 326/son fıkrasının uygulama olanağının bulunamayacağını ve kararın bu yönü ile bozulması gerektiğini belirtmektedir. Bu hali ile, yerel Cumhuriyet Savcısının temyiz dilekçesinin irdelenmesi gerekmektedir. Şöyleki; yerel mahkemece yapılan yargılama sırasında, iddia makamı sıfatı ile verdiği esas hakkındaki mütalaasında, suç vasfının yaralama olduğunu belirtmek suretiyle, 'kasten yaralama' suçunun sübutunu belirtmiş olup, temyiz dilekçesinin (a) bendinde ise, aynı irade altında ve eylemin 'kasten yaralama' olduğunu belirterek, kararı temyiz etmiştir. Temyiz dilekçesinin (b) bendinde ise, bir nevi eleştiri mahiyetinde teşebbüs nedeniyle yapılan uygulamada TCK'nun 35.maddesi uyarınca taktir edilen cezanın da az olduğuna ilişkin bir açıklamada bulunmuştur. Bu durumda, yerel Cumhuriyet Savcısının temyiz iradesinin aleyhe olduğu neticesine ulaşmak kanaatimizce mümkün değildir. Yani, failin eyleminin daha hafif olduğunu, dolayısı ile daha az ceza alması gerekeceğini belirtmiştir. Bu irade altında temyiz dilekçesi verildiği de düşünüldüğünde, yerel mahkemenin TCK'nun 35. maddesi uyarınca uygulama yaparken taktir edilen cezanın az olduğuna ilişen eleştirisinin 'aleyhe temyiz' kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olamayacağı, varsa dahi bu yöndeki şüphenin sanık aleyhine yorumlanarak cezayı artırıcı bir neticeye varılamayacağı kanaatinde olduğumuzdan dolayı, sayın Genel Kurulun çoğunluk görüşüne katılmamız mümkün değildir" düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi; benzer düşüncelerle, Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M.M.Kaya ise; "Sanık ile mağdurenin resmi nikahlı karı koca oldukları bu evlilikten dolayı üç çocuklarının bulunduğu, evlilikleri devam ederken karı koca arasında anlaşmazlıkların başladığı, mağdurenin cep telefonu ile başka erkeklerle mesajlaştığı, sanığın da mesajı okuması üzerine tartışmaya başladıkları, sanığın mağdureye önce tokat attığı, daha sonra tahrik şartları altında bıçak ile vurup kasten öldürmeye teşebbüs ettiği dosya içeriğinden anlaşılmıştır. 1.Ceza Dairesi ile C.Başsavcılığı arasındaki anlaşmazlık, yapılan temyizin sanık aleyhine olup olmadığı ve TCK'nun 35. maddesinde belirtilen cezanın arttırılıp arttırılamayacağı sorunudur. Ancak, Ceza Genel Kurulu, C.Başsavcılığının bu itiraz nedeni ile sınırlı olarak sadece TCK'nun 35. maddenin uygulama oranını mı tartışmalı yoksa itiraza bağlı kalmaksızın, her yönüyle dosyayı inceleyerek, mevcut yasalara uygun doğru uygulama ne ise onu ortaya çıkarması gerekip gerekmediği sorunundan ibarettir. 1-Ceza Genel Kurulunun, C.Başsavcılığından gelen ve sanık aleyhine olan itiraz nedenlerine bağlı kalmaksızın, tüm yasaya aykırılıkları inceleyebilir mi ? Yasa koyucu kanun yararına bozmayı düzenleyen CMK'nun 309. maddesi aynen şöyledir. 'Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtay’ca bozulması istemini,yasal nedenlerini belirterek Yargıtay C.Başsavcılığına yazılı olarak bildirilir.Yargıtay C.Başsavcısı,bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtay’ın ilgili ceza dairesine verir. Yargıtay’ın ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse,karar veya hükmü kanun yararına bozar' şeklindeki ifadelerle kanun yararına bozma ele alındığında ileri sürülen sebebe bağlı olmayı açıkça ortaya koymuştur. Yasa koyucu C.Başsavcısının itiraz yetkisini düzenlediği CMK'nun 308. maddesinde ise böyle bir sınırlamayı uygun görmemiştir. 'Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı C.Başsavcısı, re’sen veya istem üzerine,ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz' maddenin tarifinden anlaşıldığı gibi Genel Kurulca incelemenin her yönüyle yapılabileceği, genel ilkelere herhangi bir sınırlama veya kısıtlama getirilmemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, C.Başsavcısının itirazı üzerine, sadece gösterilen sebeplerle bağlı değildir. Yargıtay’ın temel ilkelerinden farklı bir uygulama söz konusu değildir. Bu durum karşısında, bu olayda, sanığın kastının öldürmeye teşebbüs değil yaralama kastı ile hareket ettiği kurulda iddia edildiğinde eylemin hangi suçu gerektiği konusunda oylama yapılması gerekmekte idi, oysa oylama yapılmadan öldürmeye teşebbüs kabul edilerek sadece itiraz konusu hakkında karar verilmesi CMK'nun 308 ve 224. maddelerine aykırıdır. 2-Sanığın yaralama kastının bulunup bulunmadığı sorunu Taraflar karı kocadır. Olay tahrik şartları altında, ani bir kastla gerçekleşmiştir. Sanık tartışma sırasında aniden sinirlenip eşini yaralamıştır. Yaşamsal tehlike oluşturan tek darbeyle eşini yaraladıktan sonra,eylemini aynı şiddetle sürdürmemiş, kastını tekrarlayıp aynı tip ikinci bir darbe ile eylemini tekrar ettirmemiş, olayı öldürmeye teşebbüs aşamasına getirmemiştir. Sanık, basit darp ve doku lezyonları ile yetinerek, yaralı durumda merdivenden aşağı inmekte olan eşi mağdureye vurma imkanı varken vurmayıp,binanın dışına çıktıktan sonra sanık,bıçağı binanın bahçesine atıp, mağdureyi yaralı vaziyette bırakıp, olay yerinden ayrılmıştır. Sanık ile mağdure arasında, sanığın vurmalarını engelleyen bir kimse mevcut bulunmamaktadır. Aralarında mani bir engel söz konusu değildir.Sanık eylemini yaralamayla noktalamıştır. Tanık Murat ‘mağdureyi evin önünde yaralı vaziyette konuşamadığını, şuurunun yerinde olmadığını, bitkin halde olduğunu, sanığında olay yerinden kaçtığını gördüğünü bildirmiştir. Sanık istese idi mağdureyi tekrar ağır şekilde yaralaması mümkün idi. Öldürmeye teşebbüsü, yaralamadan ayırabilmemiz için sanığın yaşamsal tehlike oluşturan ilk ağır darbeyi gerçekleştirdikten sonra, bununla yetinmeyip, aynı şekilde ikinci bir ağır darbeyi tekrarlaması halinde öldürmeye teşebbüsten bahsedebiliriz. Olayımızda bu şart oluşmamıştır. Mağdure, soruşturma aşamasındaki anlatımında, sanığın kendisini öldüreceğinden bahsetmişse de,sanık ve mağdure karı kocadır. Sanığın tahrik şartları altında kalarak bu sözleri sarfetmiştir. Tek başına öldürmeye teşebbüs gerekçesi sayılamaz. Ceza Kanunun 87. maddesinin 2/b fıkrası dalak ve böbrek gibi organlardan birinin işlevinin yitirilmesi halini yaralama olarak kabul ettiğinden 3. Ceza Dairesinde tek darbe ile oluşan bu tip ağır yaralanma olayları sayısızdır. Yaşamsal tehlike teşkil eden tek darbelerin tümünü öldürmeye teşebbüs olarak kabul ettiğimizde 3. Ceza Dairesinde dosya kalmamaktadır. Bu nedenle öldürmeye teşebbüsten bahsedebilmemiz için, mani engel bulunmadığı takdirde, mutlaka iki adet yaşamsal tehlikenin mağdurda mevcut bulunması gerekmektedir. Bu olayda yaşamsal tehlike teşkil eden tek darbe olduğundan,özel dairenin kararı esastan bozularak öldürmeye teşebbüs suçunun yaralamaya çevrilmesi gerekmektedir. 28 yıldır Yargıtay’dayım bugüne kadar tüm CGK kararları bu doğrultudadır. 1.CD. 31.03.2004 tarih 2003/2783 E. 2004/1103 sayılı kararı; 'Sanığın olay günü alkolün etkisi ile geceleyin mağdurun bulunduğu ve hayvan sayalarının bulunduğu yere gidip mağduru dışarıya çağırarak bıçakla vurup yaraladığı,bıçak darbelerinden sadece bir adedinin karaciğer, jejenum ve diyaframda yaralanmaya sebebiyet verdiği diğer yaraların basit düzeyde kaldığı sanıkta öldürme kastının kabul edilmeyeceği,müessir fiil kastı ile hareket ettiği ancak yara adedi ve fiilin işleniş tarzı nazara alınıp TCK'nun 29/son maddesi uyarınca temel cezanın asgari haddin üzerinde tayinin ceza adaletini sağlayacağı gözetilerek TCK'nun 456/2, 457/1 ve 59. maddeleriyle tecziyesine karar vermek gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması' Yukarıda belirttiğim hususlar dikkate alındığında C.Savcısının yaralamaya yönelik temyizi doğru ve yerindedir. Sanık,tahrik şartları altında eşini yaralamıştır. Şiddetli tek darbe ile yetinmiştir. Bu tek darbelerin sadece tek bir adet organı yaralaması mümkün değildir. Örneğin karın bölgesine giren tek bıçak yarası sadece karın zarını yırtmakla kalmaz mide, barsak ve dalağı da yırtabilir. Bu durumda çok sayıda darbe gerçekleşmiş diyemeyiz, mağdurdaki yaralar tek bir bıçak darbesi ile gerçekleşmiştir. Mağdure 25.08.2010 tarihli celsede kocası olan sanıktan şikayetçi olmadığını bildirerek davaya müdahale isteminden vazgeçmiştir. Üç çocukları bulunan tarafların barıştığı, boşanma davası açmadıkları, sanığın tartışma sırasında tahrikin etkisinde kalarak, aniden öldüreceğinden bahsetmişse de, fevren sarf edilmiş bir söz olduğu anlaşılmaktadır. Sarf edilen bu sözleri, öldürmeye teşebbüs gerekçesi kabul etmemiz mümkün değildir. Bu nedenle sanığın kastı, yaralamaya yöneliktir. Dairenin onama kararı kaldırılarak esastan bozulması gerekmektedir. 3-O yer C.Savcısının sanık aleyhine temyizinin bulunup bulunmadığı sorunu. Kararı temyiz eden o yer C.Savcısı aynı zamanda yerel mahkemenin duruşma savcısıdır. Savcı, duruşma sırasında esas hakkında mütaalasını bildirdiğinde kasten ağırlaşmış yaralamadan hüküm kurulması gerektiği şeklinde mütalaa bildirmiştir. Öldürmeye teşebbüsten bahsetmemiştir. Yerel Mahkemenin, öldürmeye teşebbüsten hüküm kurması üzerine, C.Savcısı, temyiz talebinde bulunmuş, mahkemeye sunduğu temyiz dilekçesinde, esas hakkındaki mütalasını tekrarlayıp,suçun öldürmeye teşebbüs suçunu değil, yaralama suçunu oluşturduğunu, suçun vasfının değişmesi gerektiğini ve dolaysıyla hükmün sanık lehine esastan bozulması talebinde bulunmuştur. Sanık aleyhine bir bozma talebinde bulunmamıştır. C.Savcısı, ayrıca, mahkemenin vasıf noktasından hatalı kurduğu öldürmeye teşebbüs suçundan, TCK.nın 35. maddesini yanlış uyguladığını bildirmiştir.Bu yanlış uygulamayı şu şekilde izah etmiştir. Sanığın, mağdureye bıçakla vurup,onu yaraladığı halde, sanki, vuramamış sadece bıçağı sallamış isabet ettirememiş gibi eksik teşebbüse eşit oranda indirim uygulandığını, oysa eylemin tam teşebbüs aşamasında kaldığını izah etmeye çalışmıştır. Mahkemenin bu uygulamasının, Yargıtay kararlarına uymadığını, yanlış ve eksik uygulandığını belirtmiştir. C. savcısı, bu görüşünü ileri sürerken, mahkemenin öldürmeye teşebbüs suçunun esastan doğru bir uygulama olduğunu ileri sürmemiştir. Sadece mahkemenin yanlış olan öldürmeye teşebbüs uygulamasındaki ikinci bir yanlışlığı, kabule göre Yargıtay bozmasına yazılması için temyiz layihasında izah etmeye çalışmıştır. Yargıtay da bu tip ‘kabule göre’ başlıkları ile belirtilen bozmalar esasa ilişkin olmayıp. Doğru uygulamanın dışında olan, bir konuyu tenkit etmek,izah etmek veya yanlışlığı zikretmekten ibarettir. Bu kabule göre yazılan yazılar,temyiz layihasında ve Yargıtay bozma kararlarında yer alsa bile, hukuka uygun, doğru bir uygulama ile ilişkisi bulunmadığından sanığın aleyhine bir temyiz olarak kabul edilemez. Bu durum karşısında Ceza Genel Kurulun hukuka uygun doğru uygulama yaparak aşağıdaki kararı vermesi gerekmektedir. a-C.Savcısının temyizi yerinde görülerek, sanığın yaralama kastı ile hareket ettiği, öldürmeye teşebbüs kastının oluşmadığı anlaşıldığından hükmün esastan bozulmasına, b-Kabule göre; öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan hükümde TCK'nun 35. maddesi uygulanırken oluşan zarar ve tehlikenin ağırlığı dikkate alınmadan eksik ceza tayini, Bozmayı gerektirmiş şeklinde hükmün bozulmasına karar verilmesi görüşünde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayım" şeklindeki farklı görüşüyle, Karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 28.12.2012 gün ve 5434-10149 sayılı "düzeltilerek onama" kararının KALDIRILMASINA, 3- Kartal (İstanbul Anadolu) 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.10.2010 gün ve 402-229 sayılı hükmünün; a- "TCK'nun 35. maddesi uygulanırken, meydana gelen zararın ve tehlikenin ağırlığı birlikte değerlendirildiğinde, cezanın alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyet gereğince makul düzeyde belirlenmesi yerine alt sınırdan 13 yıl olarak belirlenmesi", b- "Teşebbüs hükümlerinin uygulandığı hüküm fıkrasında uygulanan yasa maddesinin gösterilmemesi", İsabetsizliklerinden BOZULMASINA, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.04.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.