(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2011/9917 E. , 2012/7180 K. MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat Mehinur Dengiz davacı tarafından gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış …
**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2011/9917 E. , 2012/7180 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat Mehinur Dengiz davacı tarafından gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, davalı ile imzalamış oldukları 7.8.1997 tarihli sözleşme gereğince, mülkiyeti Genel Müdürlüğe ait ... İli, ... İlçesi, Dikilitaş Mahallesinde kain, 1199 ada 384 parselde kayıtlı bulunan arsa üzerindeki ... Sami Yen Stadyumunun bulunduğu alanın üst kullanım hakkının 49 yıl süre ile davalı Klüp lehine tesisi ile, mevcut stadın yıkılarak yerine Genel Müdürlükçe onaylanacak inşaat projesinde belirlenen esaslara göre yeni stadyumun yapılması ve üst kullanım hakkı süresi sonunda da bedelsiz olarak Genel Müdürlüğe devredilmesinin kararlaştırıldığını, ayrıca ..., Büyükçekmece İlçesi, Gürpınar’da, Belediyeye ait imar paftalarının ifrazından meydana gelecek 60.000 m2lik taşınmazın, Genel Müdürlükçe Klüp lehine intifa hakkının, Belediyeden Klüb’e devrinin sağlanmasından sonra bu arazi üzerinde 15.000 kişi kapasiteli çelik konstrüksiyon trübünlü stadın Klüp tarafından inşa edilmesinin de hüküm altına alındığını, 384 parselde kayıtlı taşınmaz üzerine, Klüp lehine 49 yıllık üst hakkının 22.8.1997 tarihinde tapuya tescil edildiğini, ancak davalı tarafından sözleşme ile üstlenilen taahhütlerin, verilen ek sürelere rağmen yerine getirilmediğini, bu nedenle zarara uğradıklarını, sözleşmenin feshedilmesi talebiyle daha önce ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/501 esas sayılı dosyası üzerinden dava açtıklarını, söz konusu dava devam ettiği için fesih nedeniyle toplam zararın bu aşamada bilinemediğini ileri sürerek, sözleşmenin feshi nedeniyle Genel Müdürlüğün uğradığı zararlara karşılık, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, mahrum kalınan gelir nedeniyle 1.000.000,00 TL, yapılması öngörüldüğü 2011/9917-2012/7180 Halde yapılmayan 15.000 kişi kapasiteli çelik konstrüksiyon trübünlü stad bedeli üzerinden de 1.000.000,00 TL, olmak üzere toplam 2.000.000,00 TL’nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı Klüp, sözleşmede tahkim şartı mevcut olup, mahkemenin görevli olmadığını, sözleşmenin feshi konusunda taraflar arasında devam eden dava nedeniyle, ... bu davanın derdestlik nedeniyle reddi gerektiğini, kaldı ki sözleşmeden kaynaklanan maddi edimlerini de yerine getirdiklerini, davacıya yıllık olarak ödenen üst kullanım hakkı bedelleri nedeniyle borçlarının bulunmadığını, sözleşmenin 43. Maddesinde, şarta bağlı bir edim söz konusu olup, şartın gerçekleşmediğini, zira davacı tarafından söz konusu arazinin klübe devri sağlanamadığı gibi, bu arazinin, çelik konstrüksüyonlu stad inşasına da elverişli olmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, alınan her iki bilirkişi raporunun da birbirini doğruladığı, ... Sami Yen Stadının yerine yapılacak stad nedeniyle sözleşmenin feshinden dolayı gelir kaybı talebinin kabulüne, 15.000 kişi kapasiteli çelik konstrüksiyon trübünlü stadla ilgili talebin ise, söz konusu arazinin davalı Klübe tahsis edilmesi konusundaki davacı yükümlülüğünün yerine getirilmediği gerekçesiyle reddine karar verilmesi gerektiği, davalı tarafından ibraz edilen, davacı ile dava dışı TOKİ arasında imzalanan ve Seyrantepe’de yapılması kararlaştırılan stad ile ilgili protokolün, eldeki dava ile ilgisi olmadığı, bu nedenle bu husus üzerinde durulmadığı belirtilerek, davanın kısmen kabulüne, 1.000.000,00 TL’nin 22.1.2007 dava tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiş, hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davalının temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; Dava, taraflar arasındaki 7.8.1997 tarihli, “... İli, ... ilçesinde bulunan ... Sami Yen Stadyumunun bulunduğu alanın üst kullanım hakkının 49 yıl süre ile Klüp Lehine tesisi, mevcut stadın yıkılarak yerine yeni bir stadyumun yapılması, üst kullanım hakkı süresi sonunda da bedelsiz olarak davalıya devredilmesi, ayrıca ..., Büyükçekmece İlçesi, Gürpınar’da da, Belediyeye ait 60.000 m2lik taşınmaz üzerinde, Klüp lehine intifa hakkı tesisinin sağlanması ve bu arazi üzerinde 15.000 kişi kapasiteli çelik konstrüksiyon trübünlü stadın Klüp tarafından inşa edilmesi” konularını içeren karma nitelikli sözleşmeden kaynaklanmakta olup, mahkemece, alınan bilirkişi raporları gereğince ... Sami Yen Stadyumu ile ilgili gelir kaybı talebi yönünden davanın kabulüne, ... Büyükçekmece’de yapılması kararlaştırılan 15.000 kişi kapasiteli çelik konstrüksiyon trübünlü stadyum ile ilgili gelir kaybı talebinin ise reddine karar verilmiştir. 2011/9917-2012/7180 Davalı yargılama sırasında, Klüp ve Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Devlet Bakanlığı, ... Bakanlığı, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı ve TOKİ arasında tanzim edilen 28.8.2006 tarihli protokol ile, 7.8.1997 tarihli sözleşme gereğince, mülkiyeti Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne ait olan 384 parselde kayıtlı arazi üzerinde bulunan ve 49 yıllığına Klübe verilmiş olan ... Sami Yen Stadyumunun üst kullanım hakkının, ... İli, ... İlçesi, Ayazağa Mahallesinde bulunan 4 pafta, 3 ada 29 parselde kain 384.398 m2 yüzölçümlü, mülkiyeti Hazineye ait olup, Klübün 30 yıllığına irtifak hakkına sahip olduğu arazi ile trampa edildiğini, ancak ... Sami Yen Stadının davacıya iadesinin, sözleşmenin parasal değerinin çok yüksek olması nedeniyle, akdin feshi yoluyla değil, davacının önerisi ile dava yoluyla mahkeme kararına istinaden yapıldığını, bu amaçla davacı tarafından ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davanın da, Klüp tarafından 30.3.2007 tarihinde kabul edilerek karara çıktığını, nitekim 28.8.2006 tarihli protokole istinaden de taraflar arasında 20.4.2007 tarihli sözleşmenin imzalandığını, bu sözleşme ile Klübün 30 yıllık irtifak hakkına sahip olduğu Seyrantepe Arazisi üzerine TOKİ tarafından yapılacak ve mülkiyeti davacıya ait olacak spor kompleksinin kullanım hakkının 49 yıllığına Klüp lehine intifa hakkı tesis edilmek suretiyle bedelsiz olarak verilmesinin karalaştırıldığını, dolayısıyla sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle davacının doğmuş ve doğacak herhangi bir zararının bulunmadığını, davacının sözleşmenin feshi ile birlikte ... Sami Yen Stadının bulunduğu gayrimenkulü yeniden değerlendirmek üzere geri aldığını, yapılan trampa nedeniyle de söz konusu sözleşmenin hükümden düştüğünü ve davanın konusuz kaldığını savunmuştur. Gerçekten de, davalı tarafından ibraz edilen ve davacı tarafça da inkar edilmemekle birlikte, eldeki dava ile ilgisi olmadığı belirtilen, dönemin Devlet Bakanı ve Başbakan Yardımcısı, ... Bakanı, ... Büyükşehir Belediye Başkanı ile TOKi ve davalı Klüb’ün imzasının bulunduğu 28.8.2006 tarihli protokolün 2. maddesinde “Protokolün Konusu” nun, “... İli, ... İlçesi, Ayazağa Mahallesinde bulunan mülkiyeti Hazineye ait 4 pafta, 3 ada, 29 parsel numaralı ve 384.398 m2 yüzölçümlü taşınmazın, arsa üretim alanı olarak belirlenecek 120.000 m2’lik kısmının mülkiyetinin ... Bakanlığınca Toki’ye bedelsiz devri, bedelsiz devredilecek bu taşınmaz ile mülkiyeti Genel Müdürlüğe ait ... İli, ... İlçesi, Dikilitaş Mahallesinde bulunan 58 pafta, 1199 ada, 384 parsel numaralı ve 34.640,43 m2 yüzölçümlü taşınmazın, kaynak geliştirme projesi kapsamında değerlendirilmesi amacıyla trampa edilmesi ve bu taşınmazlar üzerine inşa edilecek yapı ve tesislere ilişkin esas ve usullerin belirlenmesi” olarak açıklandığı, 3. maddesinde, “... İli, ... İlçesi, Ayazağa Mahallesinde bulunan mülkiyeti Hazineye ait olup üzerinde Klüp lehine irtifak hakkı tesis edilmiş olan 4 pafta, 3 ada, 29 numaralı ve 384.398 m2 yüzölçümlü taşınmazdaki irtifak hakkının terkinine, hak lehdarı Klüp tarafından muvafakat verilecektir. Bu taşınmazın 120.000 m2lik kısmının mülkiyeti, bu kısmın arsa üretim alanı olarak belirlenmesini müteakip ... Bakanlığınca TOKİ’ye bedelsiz 2011/9917-2012/7180 Devredilecektir.” Hükmünün, 5. maddesinde, “Mülkiyeti Genel Müdürlüğe ait ve “... Sami Yen Stadyumu” olarak kullanılan 58 pafta, 1199 ada, 384 parsel numaralı ve 34.640,43 m2 yüzölçümlü taşınmaz ile, TOKİ mülkiyetine geçecek olan 4 pafta, 3 ada, 29 parsel numaralı taşınmazın 120.000 m2lik kısmı, Genel Müdürlük ile Klüp arasında ... Sami Yen Stadyumuna ilişkin uyuşmazlıkların çözümünden sonra trampa edilecektir.” Hükmünün, 9. maddesinde de, “TOKİ tarafından 120.000 m2lik arsa üzerinde yapılacak spor kompleksinin tamamlanması ile birlikte Genel Müdürlükçe taşınmazın üzerinde Klüp lehine 49 yıl süre ile irtifak hakkı bedelsiz olarak tesis edilecektir.” hükmünün öngörüldüğü, yine davacı ... Genel Müdürlüğü ile davalı Klüp arasında imzalanan 20.4.2007 tarihli sözleşmede de, 28.8.2006 tarihli protokole atıf yapılarak, ... İli, ... İlçesi, Ayazağa Mahallesinde bulunan mülkiyeti Hazineye ait 4 pafta, 3 ada, 29 parsel numaralı ve 384.398 m2 yüzölçümlü taşınmazın, arsa üretim alanı olarak belirlenecek 120.000 m2’lik kısmına TOKİ tarafından yapılarak mülkiyeti ile birlikte Genel Müdürlüğe devredilecek olan spor kompleksinin intifa hakkının, bedelsiz olarak 49 yıl süreyle Klüb’e verildiğinin belirtildiği, sözleşmenin diğer maddelerinde de, yine 28.8.2006 tarihli protokole atıflar yapılarak, tarafların hak ve yükümlülüklerinin düzenlendiği sabittir. Görüldüğü üzere, taraflar arasındaki 28.8.2006 ve 20.4.2007 tarihli protokollerle, dava konusu “... Sami Yen Stadyumu” nun bulunduğu taşınmaza ilişkin üst hakkının, ... İli, ... İlçesi, Ayazağa Mahallesinde bulunan 29 parselde kain 384.398 m2 yüzölçümlü, mülkiyeti Hazineye ait olup, davalı Klüb’ün 30 yıllığına irtifak hakkına sahip olduğu arazi ile trampa edildiği anlaşılmaktadır. Nitekim taraflar arasındaki 28.8.2006 tarihli protokolün imzalanmasından sonra, dosyada mevcut olan, ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/501 esas ve 2007/97 karar sayılı dava dosyası ile, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü tarafından 12.10.2006 tarihinde Klübe karşı “7.8.1997 tarihli sözleşmenin feshi ile üst hakkının tapudan terkini” konusunda dava açıldığı, her iki taraf vekillerince dosyaya sunulan 30.3.2007 tarihli dilekçe ile, “taraflar arasında, davalı tarafından davanın kabulü hususunda anlaşmaya varıldığı”nın belirtildiği, davalı vekili tarafından da aynı celsede davanın kabul edildiğinin bildirilmesi üzerine de mahkemece davanın kabulüne karar verildiği, temyizden feragat edilerek, 12.7.2007 tarihinde söz konusu kararın kesinleştiği de görülmektedir. O halde, gerek az yukarda hükümleri açıklanan taraflar arasındaki 28.8.2006 tarihli protokol ve 20.4.2007 tarihli sözleşme, gerekse dava konusu sözleşmenin feshi talebiyle açılan davada, her iki taraf vekillerinin birlikte vermiş oldukları dilekçe üzerine, davanın kabulle sonuçlanmış olması, dolayısıyla, taraflar arasında yapılan trampa ve dava konusu sözleşmenin anlaşma yoluyla feshedilmesi karşısında, davacı tarafından açılan ... bu davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 2011/9917-2012/7180 SONUÇ : 1. bent gereğince davacının temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle, temyiz edilen hükmün, temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 900,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan 13,500,00 TL. temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 20.3.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Dava, davalının 7.8.1997 tarihli sözleşmedeki Yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Davacı idare, davalı ... klubünün 7.8.1997 tarihli sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmediğini ileri sürerek,önce, ... 5.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/501 esas, 2007/97 karar sayılı dosyasında görülen davayı açmış ve sözleşmenin haklı nedenlerle feshedildiğinin tespiti istemiştir. Dava ise, davalının davayı kabulü nedeniyle kabul edilmiştir. Akabinde davacı 22.01.2007 tarihinde eldeki davayı açarak sözleşmenin ifa edilememesinden doğan zararını talep etmiş ve mahkemece de dava kısmen kabul edilmiştir. Her ne kadar sayın çoğunluk tarafından, taraflar arasındaki önceki davada verilen dilekçe ve taraflar arasındaki 28.8.2006 ve 20.4.2007 tarihli sözleşmeler dikkate alındığında 07.08.1997 tarihli sözleşmenin rızai feshedildiği, stad yapımı hususunda yeni bir trampe ve sözleşme yapılmakla artık davacının tazminat isteyemeyeceği sonucuna varılmış ise de, bu sonuca katılmak mümkün görülmemiştir. Şöyle ki, taraflar arasındaki 7.8.1997 tarihli sözleşmede davalının yükümlülüklerini yerine getirmediği taktirde davacı kurum zararını tazmin edeceği açıkça hüküm altına alınmıştır. (sözleşme 3,24,27 vs) kaldı ki 7.8.1997 tarihli sözleşme taraflara karşılıklı edimler yükleyen tam iki taraflı sözleşme olup, sözleşmenin eksik veya hiç ifa edilmemesi nedeniyle bir tarafın uğradığı zararın isteyebileceği ortadadır. (BK 96) ilk davada sözleşmeyi davalı tarafın ihlal ettiği öne sürülmüş ve dava, davalı tarafından kabul edilerek kesin hüküm haline gelmiştir. Bu aşamadan sonra eldeki tazminat davası açılmakla artık bu dava bundan sonraki gelişmeler için bir " itirazi kayıt" haline gelmiştir. 4353 sayılı yasada amme alacakllarından nasıl feragat edileceği açıkça ortaya konulmuştur. 2011/9917-2012/7180 İlk davada (2006/501 esas, 2007/97 karar) davacı idare vekilinin idareyi bağlayacak hiç bir beyanı yoktur. Bir sulh sözleşmesi yoktur. İdare ajanlarını bir kısım fiil ve davranışlarda hareket ile zımnı feragat, takas, sulh sonucuna varılamaz. Dava, idare vekilinin talebi doğrultusunda ve dava dilekçesindeki iddiaları kabul edilerek sonuçlanmıştır. 28.8.2006 ve 20.4.2007 tarihli sözleşmelerde de, eldeki davayı konusuz ve takipsiz bırakacak hiç bir ifade ve irade bulunmamaktadır. Dolayısıyle, davalı ... klubüne yeni bir stad yapılmasıyla ilgili sonraki sözleşmeler eldeki tazminat davasının dinlenilmesine engel değildir. Yukarıda da değinildiği gibi, önce açılan bu dava 28.8.2006 ve 20.4.2007 tarihli protokollar için bir ihtirazi kayıt niteliğini taşır. Somut olayda işin konusu dahi farklı olmakla birlikte, şayet, kamu tarafından açılan bir ihale, ihaleyi alanın kusuru nedeniyle feshedilmiş ve ikinci ihale aynı kişi üzerinde kalmış olsa bile, idarenin iki ihale arasındaki kamu zararını tazmin edeceği Dairemizce kabul görmektedir. Böyle olunca, işin esasının incelenmesi düşüncesinde olduğumdan aksi yöndeki çoğunluk kararına katılamıyorum.