23. Hukuk Dairesi 2015/6390 E. , 2016/3589 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Vek. Av. ... Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmiştir. Dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesinin feshi sebebiyle ödenen bedelin istirdadı ve manevi tazminatın tahsili istemine ilişkin olup, temyiz inceleme görevi Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'ne aitt
**23. Hukuk Dairesi 2015/6390 E. , 2016/3589 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Vek. Av. ... Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmiştir. Dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesinin feshi sebebiyle ödenen bedelin istirdadı ve manevi tazminatın tahsili istemine ilişkin olup, temyiz inceleme görevi Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'ne aittir. Ne var ki dosya, Yargıtay Hukuk İş Bölümü İnceleme Kurulu'nun 14.07.2015 tarih ve .... sayılı kararıyla Dairemize gönderilmiştir. 6644 sayılı Kanun ile değişik, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 60/3. maddesi uyarınca, kurul tarafından verilen karar kesin olduğundan dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -KARAR- Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 06.01.2014 tarihinde .... imzalandığını, bu sözleşme ile davalı tarafın, müvekkili şirketin katılacağı ve tanıtılacağı 30.01.2014-02.02.2014 tarihleri arasında düzenlenecek olan ....ı'nda müvekkilince kullanılacak standın imalatı, kurulumu, malzeme temini, montajı ile sökümü işlerini yapmayı üstlendiğini, bu sözleşmenin, davalı tarafın müvekkiline gönderdiği 26.12.2013 tarih ve 2013.12.65 sayılı teklife dayanılarak imzalandığını, bu teklif ve sözleşme uyarınca, davalının, malzemeleri fuar süresince müvekkiline kullandırmak, ayrıca logolar ve görselleri projeye uygun olarak uyarlamakla sorumlu olduğunu, müvekkili şirketin sözleşmenin 10.1. maddesi uyarınca ödemeyi davalıya banka aracılığı ile yaptığını, ancak davalı tarafın, müvekkilince gönderilen logo ve görselleri dijital ortamda müvekkilinin onayını aldıktan sonra baskıya vermesi gerekirken bunu yapmadan baskıya verdiğini, baskıdan çıkan logo ve görsellerin hatalı, yamuk ve üçüncü sınıf kalitede olduğunu, fuara bir gün kala bu durumun yaşanması üzerine, müvekkilinin logo ve görselleri ......'a bastırmak ve fuar alanına uygulatmak zorunda kaldığını, bu nedenle Yazmat Mabaacılık'a 4.248,00 TL ek ödeme yapıldığını ve bu şekilde fuara yetiştirildiğini, ayrıca, davalı tarafın sözleşme gereğince tedarik etmesi gereken bar sandalyelerinin kırık ve eksik olduğunu, televizyon ünitesinin DVD'sinin bozuk olduğunu, stand kurulumunda kullanılan malzemelerin üzerinde de çatlaklar, ayak izleri, boya aşınmaları mevcut olduğunu, bu malzemelerin başkaları tarafından daha önce kullanılmış olduğunu, bu malzemelerin de fuara bir gün kala müvekkili çalışanlarınca çalışılarak düzeltildiğini ve fuara yetiştirildiğini, müvekkilinin fuarda bu eksiklikler nedeniyle itibar kaybına uğradığını, davalı tarafın sözleşmeye aykırı olarak ayıplı mal ve hizmet verdiğini, bu nedenle müvekkilince noter kanalıyla gönderilen ihtarname ile .../... S.2 sözleşmenin feshedilerek, sözleşme uyarınca ödenen 4.130,00 TL ile ....a ödenen 4.248,00 TL'nin ödenmesinin talep edildiğini, ihtarnamenin 10.02.2014 tarihinde tebliğ olduğunu, davalı tarafça verilen cevabi ihtarname ile kalan ödemenin fatura ile talep edildiğini, müvekkili şirket tarafından bu faturanın iade edildiğini, davalının sözleşmeye aykırı olarak ayıplı ve eksik ifada bulunduğunu, bu nedenle sözleşme gereğince müvekkilince ödenen bedeli iade ile yükümlü olduğunu, ayrıca ayıplı ifa nedeniyle üçücü kişi durumunda olan .... ödemek zorunda kalınan miktarı da müvekkiline ödemesi gerektiğini, TMK'nın 950. maddesi uyarınca, davalı tarafın müvekkiline teslim ettiği malzemeler üzerinde müvekkilinin hapis hakkı sahibi olduğunu ve bunların müvekkiline ait otelde tutulduğunu ileri sürerek, 5.000,00 TL manevi tazminatın ve 4.310,00 TL ile 4.248,00 TL'nin 10.02.2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkili şirket ile davacı arasında imzalanan sözleşme uyarınca müvekkilince yapılması üstlenilen işlerin yapımı için iç mimar ....'ın görevlendirildiğini, ancak davacı şirketin görsellerle ilgili bir takım bilgileri müvekkiline geç ulaştırdığını, fuarın açılmasına saatler kala renk değişimi talebinde bulunduğunu, ayrıca stand içeriklerinde de değişiklikler istediğini, müvekkilinin müşterisini memnun etmek için fazladan malzeme harcayarak ve iş gücü sarfederek yeni rengi standa uyguladığını, davacı şirketin kendi iç ilişkilerindeki anlaşmazlıklar yüzünden devamlı stand yapımı ve diğer işlemler ile ilgili değişiklikler yapılmasını istediğini, bu talebin fuarın başlamasına 24 saatten az bir süre kala gelmesi nedeniyle yapılamayacağının davacı şirkete bildirildiğini, sözleşmenin 7.2. maddesinde, stand kurulumunda ortaya çıkan kusurlu ve noksan işlerin müvekkiline bildirilmesi ve verilecek makul sürede bu eksikliklerin düzeltileceğinin hüküm altına alındığını, ancak müvekkiline herhangi bir süre verilmediğini, davacı şirketin dava dilekçesinde belirttiği tüm eksikliklerin yapıldığını, davacı şirket ile müvekkili şirket arasında muaccel olmuş herhangi bir borç bulunmadığını savunarak, davanın reddi ile müvekkiline ait malzemelerin iadesini, müvekkilinin uğradığı zararların tespiti ile tazminini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında fuar stand sözleşmesi yapıldığı,sözleşme uyarınca, davacının, davalının kusurundan dolayı uğradığını iddia ettiği zararların tahsilini istediği, somut olayın hukuki yönden değerlendirmesi sonucunda, talebin, TBK'da yer alan ücret karşılığı bir şeyin, karşı tarafın kullanımına tahsis edilmesi şeklinde gelişen kira ilişkisinden kaynaklandığı, kira sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda 6100 sayılı HMK'nın 4/1-a. maddesi uyarınca Sulh Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu, görev hususunun yargılamanın her aşamasında mahkemece re'sen gözetilmesi gerektiği, anılan yasa hükmü uyarınca mahkemenin davaya bakmakta görevli olmadığı gerekçesiyle, davanın, mahkemenin görevsizliği nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, taraflar arasındaki 06.01.2014 tarihli .... Sözleşmesi'nin feshi sebebiyle ödenen bedelin istirdadı ve manevi tazminatın tahsili istemine ilişkindir. Fuar stand sözleşmesinin "Sözleşmenin Konusu" başlıklı 1.1. maddesi, "Sözleşme konusu iş, ....'ın inşa edeceği,.... firmasına ait fuar standı teklifi kapsamındaki .../... S.3 imalat, kurulum, malzeme temini ve yerine montaj ile sökümünün .... tarafından yapılması işidir. Adı geçen işlerin tümü işbu sözleşmenin konusu olup, bu işlerin tümü sözleşme kapsamı içerisinde ve ekteki iş programı çerçevesinde yapılacaktır." hükmünü içermekte olup, 26.12.2013 tarihli, davalı tarafça gönderilen teklif mektubunda bir kısım oturma grubu, desk, tabure gibi eşyaların da hazırlanan stand kapsamında yer alacağının teklif edildiği anlaşılmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 06.04.2010 tarih ve ..... sayılı ilamında açıklandığı üzere, 6098 sayılı TBK'nın 470. maddesinde eser sözleşmesi; "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmesi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." olarak tanımlanmıştır.Bu hükme göre; yüklenici, eser sözleşmesinin konusu olan şeyi imal etmeyi (meydana getirmeyi) taahhüt eden ve imal ettiği şeyi de (eseri) iş sahibine teslim etme yükümlülüğü altına giren kişi ya da kuruluştur. İş sahibi ise, sözleşmeye konu olan eseri bedeli karşılığında imal ettiren ve imal edilen eseri teslim almakta menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler veya iş ortakları ya da gruplaşmış müesseselerdir (....). Bu tanıma göre eser sözleşmesinin unsurlarını; eser imal etme, ücret, taraflar arasında anlaşma ve sözleşmenin şekli olarak belirlemek mümkündür. Eser sözleşmesi bir iş görme sözleşmesi olmakla birlikte, bu sözleşmede önemli olan çalışmanın kendisinden çok, bu çalışmadan ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabul olan sonuçtur. Bugün için artık söz konusu sonucun mutlaka maddi bir şeyde kendisini göstermesi gerekmediği görüşü gerek öğretide ve gerekse uygulamada baskın bulunmaktadır. İnsan emeği ürünü olmak ve maddi bir varlıkta devamlı olarak kendini göstermek kaydıyla, maddi olmayan şeylerin, örneğin fikri çalışma ürünlerinin dahi eser kavramı içine gireceği kabul edilmektedir. Bir yapı planı çizilmesi, bir kitap yazılması, bir tablo yapılması, yeni bir buluşun uygulanması suretiyle bir şey vücuda getirilmesi, bir film için senaryo hazırlanması gibi. Giderek, insan emeği ürünü olup bir bütün görünüşünü arz eden ve iktisadi değeri bulunan her hukuki varlık, maddi nitelikte olsun veya olmasın, bir eser sayılmaktadır. Başka bir deyişle, objektif olarak tespiti mümkün olan belirli bir maddi veya maddi olmayan sonucun meydana getirilmesi, istisna akdinin konusunu oluşturabilir. Bu suretle İsviçre Mahkeme içtihatları şu hallerde bir istisna akdinin varlığını kabul etmektedirler. Bir gazeteye bir ilan konulması, radyo, televizyon reklâmları, ışıkla reklâm, bir reklâm kampanyasının bir müşavir tarafından planlanması, bir mağaza vitrinin düzenlenmesi, bir sanatçının radyoda bir tek konser vermesi, ücret karşılığı seyredilen havai fişek gösterisi, kızak yarışı, bisiklet yarışı düzenlenmesi, sinemada film gösterilmesi, şefiyle sözleşme yapılarak tutulan ve akitte kimlikleri belirtilmeyen diğer çalgıcılarının ücretleri şef tarafından verilen bir dans orkestrasının bir lokalde çalışması, bir yarış atının eğitilmesi, bütün bu hallerde maddi bir şey imalini veya böyle bir şeyin değiştirilmesini gerektirmeyen, fakat bir insan emeğinin tek bir bütün görüntüsünü taşıyan sonuçları karşısında bulunulmaktadır (....). Öte yandan, davalı gerçek kişi olup, mahkemece tacir olup olmadığı hususunda herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır. .../... S.4 26.06.2012 tarih ve 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değiştirilen 6102 sayılı TTK'nın 5. maddesinde, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olup, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu düzenlenmiştir. Bir yerde asliye ticaret mahkemesi bulunduğu takdirde, Asliye Hukuk Mahkemesinin görevi içinde bulunan ve anılan yasanın 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara ve özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer işlere asliye ticaret mahkemesinde bakılacağı da hüküm altına alınmıştır. Somut olayda uyuşmazlık, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nun 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Anılan bu tür uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 22.09.2008 tarih ve .... sayılı ilamında da açıklandığı üzere; TTK'nın 11. madde (6102 sayılı TTK 11.madde) hükmüne göre, ticarethane veya fabrika (md.12), yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler (md.13) ticari işletme sayılır. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir (md.14) (6102 sayılı TTK 12.m). Esnaf’ın tanımı 17. maddede yapılmış ve bunların tacir olmadıkları vurgulanmıştır. Esnaf’ın yaptığı işin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari veya sınai bir müessese şekil ve mahiyeti verdiği taktirde, bu müessesenin de ticari işletme sayılacağı 13. maddede hüküm altına alınmıştır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu’na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticari işletmenin, ticaret siciline kayıtlı olmaması, diğer anlatımla esnaf odasına kayıtlı olması, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez ve tacir olmamanın kesin bir kanıtı da değildir. Vergi mükellefi olup olmamak da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilmez. TTK'nın 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) uyarınca, iktisadi faaliyeti, nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri esnaftır. 11.06.2002 tarih ve 24782 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan.... Kanunu'nun 3. maddesindeki “Sanayici” tanımının kapsamına girenler ile TTK'nın 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) dışında kalanların esnaf ve sanatkar sayılmayacağı belirtilmiştir. Diğer yandan, TTK'nın 1463. maddesinde de (6102 sayılı TTK 11/2. madde), önce 17. maddeye gönderme yapılarak, 507 S.K. hükümlerinin saklı tutulduğu belirtildikten sonra "Bakanlar Kurulu'nun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz" denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir. Gerçekten, 19.02.1986 tarih ve 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile .../... S.5 TTK'nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. (21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 18.06.2007 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK'nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.) Buna göre; 1-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 no'lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar, 2-Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci maddede belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır. Bu durumda mahkemece, 6102 sayılı TTK'nın 11/2. maddesi uyarınca çıkarılan en son tarihli Bakanlar kurulu kararı araştırıldıktan sonra, davalının tacir sıfatının bulunmadığının tespiti durumunda, uyuşmazlık her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hukuk davası (nispi ticari dava) niteliğinde bulunmadığı ve Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu ve davanın, 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6562 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun'un yürürlük tarihinden önce açıldığı gözetilerek, HMK'nın 114/1-c ve 115/2. maddeleri uyarınca, davanın usulden reddine, davalının tacir sıfatının bulunduğunun belirlenmesi halinde ise davanın nispi ticari dava niteliğinde bulunduğu gözetilerek uyuşmazlığın esasının incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.